Jurisprudentie strafrecht

Er zijn slechts weinig zaken waarin de rechter op grond van het strafrecht aspecten van het draagmoederschap krijgt voorgelegd.65 Ook is er weinig jurisprudentie over de strafrechtelijke aspecten van illegale adoptie.66 Uit de civielrechtelijke jurisprudentie blijkt in bepaalde gevallen van strafbare feiten, maar niet duidelijk wordt of daar ook vervolging heeft plaatsgevonden.67 Op

62 Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 226, A.J.A. van Dorst, aantek. 2.

63 Vgl. HR 21 mei 1957, NJ 1957, 483, zie verder Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 226, A.J.A. van Dorst, aantek. 2.

64 Zie Rb. Leeuwarden 29 september 2009, LJN BJ8794.

65 In de databanken zijn welgeteld twee uitspraken te vinden. In de strafrechtelijke literatuur wordt geen melding van relevante jurisprudentie gemaakt.

66 Rb. Zwolle 10 februari 2010, LJN BL4061, waar de vrouw, die in Sri Lanka via vervalste toestemmingsbrieven de indruk wekte, dat zij toestemming voor adoptie had; er volgt een veroordeling tot een gevangenisstraf van 189 dagen, waarvan 90 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en een werkstraf van 240 uren wegens onder meer het medeplegen van valsheid in geschrifte en dat te gebruiken om op een illegale manier een baby uit Sri Lanka te adopteren. Vgl. Hoge Raad 1 december 2000 LJN:AA8715 waar uit de feiten in de civiele zaak blijkt dat de officier van justitie om doorhaling van de valse geboorteaangifte heeft verzocht.

basis van de civielrechtelijke procedure is niet zonder meer te achterhalen of en waarom het OM niet tot strafvervolging over gaat.

2.6.1 Enkele relevante uitspraken

Hierna worden enkele relevante uitspraken besproken, om een beeld te geven van de toepassing van de bepalingen in de praktijk. Ook in de literatuur wordt een enkele keer melding gemaakt van strafrechtelijke vervolging, evenwel zonder bronvermelding van de vindplaats, omdat deze zaken niet gepubliceerd zijn.68

In de zaak die leidde tot een uitspraak van de Hoge Raad in 2000, hadden de wensouders een valse geboorteaangifte gedaan van een kind dat vervolgens in de Filippijnen werd opgehaald.69 Via een tip bij de politie werd bekend dat het om een illegale opneming in het gezin ging. Op vordering van de officier van justitie werd de geboorteakte doorgehaald, maar verder is in deze zaak niet te achterhalen of strafrechtelijke sancties zijn opgelegd.

In de zaak Baby Donna is naar Belgisch recht onderzocht of strafrechtelijke vervolging gepast was wegens een onterende behandeling van het kind.70 De Nederlandse autoriteiten hebben, naar aanleiding van aangifte van de biologische vader, getracht de pleegouders te vervolgen wegens illegale opneming. Zij hadden geen toestemming van de Raad voor de kinderbescherming, noch van het ministerie van Justitie om het kind op te nemen in hun gezin. Illegale adoptie is echter een overtreding en kent een verjaringstermijn van twee jaar. Op het moment dat de Belgische vader, in juli 2007, aangifte deed, was de overtreding al verjaard. Het Openbaar Ministerie concludeert dat de Nederlandse pleegouders, met het opnemen van Donna, zich niet aan andere strafbare feiten heeft schuldig gemaakt, bijvoorbeeld mensenhandel door de wensouders. Naar het oordeel van het OM is hiervan geen sprake omdat de pleegouders niet hebben gehandeld met het oogmerk om het kind uit te buiten.71

In een zaak in 2005 beoordeeld door de rechtbank Almelo hadden een man en vrouw in Turkije een baby van een ander opgehaald en naar Nederland gebracht om op te voeden alsof het hun eigen kind betrof. Zij lieten het kind inschrijven in de Gemeentelijke Basisadministratie als hun eigen kind op basis van een vals Turks document. De Officier van Justitie heeft de verdachte diverse strafbare feiten ten laste gelegd. Wat mensenroof (art. 278 Sr) betreft oordeelt de

68 Parketnummer 06/060091-96; zie A. Heida & A. van der Steur, Draagmoederschap, Tussen strafrechtelijk verbod en wettelijke regeling, Nemesis 2001, nr. 6, p. 210 maakt melding van een veroordeling van een draagmoeder door de politierechter Zutphen, omdat ze in het maandblad Opzij geadverteerd had als draagmoeder; tegen haar is een oriënterend strafrechtelijke onderzoek door het OM ingesteld, maar er is geen strafrechtelijke vervolging ingesteld omdat de vrouw geen strafbare feiten had gepleegd; P. Vlaardingerbroek, Mens en maatschappij: Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi, 2003, p. 171-178, voetnoot 6 Zie ook E. Sutorius & H. Kersten, Het gezag van draagmoeders, NJB 1997, p. 1117, voetnoot 2.

69 HR 1 december 2000, NJ 2001, 317 m.nt. JdB.

70 Zie in dat verband nog de procedure die hier in Nederland op volgt: HR 19 december 2006, LJN AZ4640 die zich concentreert op een algemeen strafvorderlijk thema, namelijk of wensouders die geen klaagschrift hebben ingediend, ontvankelijk zijn.

71 Bericht van 16 januari 2009 op de site van het Openbaar Ministerie: http://www.om.nl/algemene_onderdelen/uitgebreid_zoeken/@149896/nederlandse/.

rechtbank dat het kind niet onder de macht van een ander is gebracht, terwijl ook niet is voldaan aan in hulpeloze toestand brengen. Voor het onttrekken aan het wettig gezag (art. 279 lid 1 en lid 2 Sr) is volgens de rechtbank vereist dat ten minste vaststaat wie dat gezag uitoefent; in casu is volstrekt onduidelijk hoe de verdachte aan het kind is gekomen en wie de biologische moeder is. Voor wat betreft het gebruik van de valse geboorteakte (art. 225 lid 2 Sr) acht de rechtbank wel wettig bewezen dat dit feit is begaan, nu dit is gebruikt ten opzichte van de ambtenaar van de GBA, terwijl daarop in strijd met de waarheid de verdachte en de vrouw als vader en moeder stonden geregistreerd. Bovendien is een geboorteakte een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van bepaalde feiten te dienen. Voor het laten opmaken van een valse akte/bewijs van inschrijving in de GBA, hetgeen ook een geschrift is dat bedoeld is om tot bewijs van bepaalde feiten te dienen, komt de rechtbank ook tot een bewezenverklaring van art. 225 lid 1 Sr.

Bij het bepalen van de strafmaat voor deze misdrijven weegt de rechter expliciet mee dat de verdachten willens en wetens buiten alle officiële procedures om een kind naar Nederland hebben gehaald, waardoor het toezicht door de daarvoor in het leven geroepen instanties wordt omzeild. Daarnaast is volgens de rechtbank bepaald niet uit te sluiten dat een en ander is geschied buiten medeweten van belanghebbenden om en wellicht zelfs tegen de wil van een of beide ouders. Door deze manier van handelen is het kind onvindbaar voor zijn ouders. De verdachten hebben primair uit eigen belang gehandeld en te weinig oog gehad voor de belangen van de biologische ouders en het kind. De verdachten hebben de werkelijke identiteit aan het kind ontnomen, hetgeen de rechtbank hen zwaar aanrekent. Ook worden de bestanden van de GBA zo vervuild. Gelet op de ernst van de feiten en ter norminprenting en normhandhaving is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats, maar de rechtbank acht een combinatie van een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf het meest gerechtvaardigd.

2.6.2 Een recente casus: Hof Leeuwarden 8 april 2010

In een recente zaak ter beoordeling voorgelegd aan de rechtbank Leeuwarden72

komt evenzeer een aantal van de delicten aan de orde.73 Op basis van de uitspraak worden de feiten niet geheel helder, maar in ieder geval stonden een vrouw (verdachte) en een man (medeverdachte) op de Filippijnse geboorteakte van het kind geregistreerd als de juridische ouders van een kind. De biologische moeder van het kind is ruim een jaar na de geboorte overleden en het kind is bij de verdachten c.q. familieleden in de Filippijnen gebleven en is daarna op bijna 1,5-jarige leeftijd naar Nederland overgebracht. De verdachte en medeverdachte hebben op de Nederlandse ambassade in de Filippijnen verzocht om een machtiging tot voorlopig verblijf voor het kind in Nederland. Vast staat dat zij niet de biologische ouders van het kind zijn en dat het kind door de biologische moeder vrijwillig is toevertrouwd aan de verdachten c.q. de familieleden van de verdachte.

72 Rb. Leeuwarden 29 september 2009, LJN BJ8794.

73 Dit vonnis heeft zelfs, na publicatie in de media, geleid tot Kamervragen: Kamerstukken II, 2009-2010 Aanhangsel van de Handelingen nr. 583.

De Officier van Justitie heeft een aantal strafbare feiten in de telastelegging opgenomen, maar daarbij doen zich problemen voor, deels vanwege de bewijslevering, deels vanwege de telastelegging.

Wat de mensenroof betreft (art. 278 Sr) doet zich het probleem voor dat het kind ten behoeve van henzelf naar Nederland wordt gebracht, terwijl dit delict vereist dat het voor een ander is. De mogelijkheid bij deze bepaling terzake van het in hulpeloze toestand brengen van het kind kon niet bewezen worden.

Onttrekking aan het wettig gezag (art. 279 Sr) kon niet bewezen worden, omdat primair aannemelijk is dat de verdachten het gezag hebben, en aangenomen dat dit niet zo zou zijn, dan nog is de zorg voor het kind door de biologische moeder (en na haar overlijden de familieleden) aan de verdachten toevertrouwd.

Verduistering van staat (art. 236 Sr) vereist dat er een civiele procedure is begonnen omtrent de staat van het kind, wat in casu niet het geval was, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie leidde. Het valselijk opmaken van een geboorteakte (art. 225 Sr) kon niet bewezen worden, omdat in de telastelegging een periode en pleegplaats in Nederland zijn genoemd, terwijl deze feiten in de Filippijnen plaats hadden gevonden. Terzake van het gebruik maken van de akte (ook art. 225 Sr) was in de telastelegging Leeuwarden als pleegplaats opgenomen, hetgeen alleen bewijsbaar was ten aanzien van het overleggen van de valse akte aan de ambtenaar in Leeuwarden (en dus niet in de Filippijnen). Evenwel geldt hierbij als extra eis dat het geschrift gebruikt moest worden als echt en onvervalst, hetgeen niet telaste was gelegd, zodat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit opleverde.

De Officier van Justitie gaat in hoger beroep bij het Hof Leeuwarden, waar twee punten centraal staan.74 Voor wat betreft het onttrekken aan het wettig gezag overweegt het hof dat de verdachte en haar medeverdachte als juridisch ouders zijn opgenomen in het geboorteregister, en dat de verdachte heeft verklaard het kind buiten de officiële adoptieprocedures om, gekregen te hebben van de moeder, die ruim een jaar na de geboorte van het kind is overleden. Het wettig gezag is niet overgedragen of toegekend aan de verdachte en de medeverdachte. Op basis hiervan kan het hof niet vaststellen wie het gezag heeft, zodat vrijspraak volgt.

Het tweede punt gaat over de valsheid in geschrifte ten aanzien van de geboorteakte en het gebruik maken van die akte. Het hof komt tot een bewezenverklaring op grond van de gewijzigde telastelegging, waarin is opgenomen het oogmerk om de akte als echt en onvervalst te gebruiken.

Wat betreft de strafmaat merkt het hof het volgende op:

‘Door zo te handelen heeft verdachte het vertrouwen dat instanties in het maatschappelijk verkeer aan de juistheid van bepaalde geschriften moeten kunnen stellen op ernstige wijze geschaad. Daarnaast is het vertrouwen dat staten onderling moeten kunnen hebben in het functioneren van elkaars organen en diensten (mede) door verdachte op het spel gezet. Verdachte en haar mededader hebben een minderjarig kind, buiten de officiële adoptieprocedure om, vanuit de Filippijnen naar

Nederland gebracht. Ook al zijn de bedoelingen van verdachte goed geweest, het adopteren van kinderen is terecht onderworpen aan strenge regels, gecodificeerd in verschillende verdragen, in zowel de Filippijnen als in Nederland. Deze (vaak langdurige) officiële adoptieprocedures zijn omgeven met waarborgen ter bescherming van de belangen van voor adoptie beschikbare kinderen. Uitgangspunt is dat kinderen - zo maar enigszins mogelijk - opgroeien binnen hun eigen familie, en in hun eigen land en cultuur. Verdachte en haar mededader hebben met hun illegale actie bewerkstelligd dat het kind niet alleen haar geboorteland heeft verlaten, maar vervolgens door de Stichting Jeugdzorg Friesland bij pleegouders moest worden ondergebracht. In beginsel rechtvaardigt een en ander mede uit een oogpunt van algemene preventie oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.’

Het Hof legt een gevangenisstraf op voor de duur van zes maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en een onvoorwaardelijke werkstraf van 180 uren.