Overgang van het kind van het gezin van de draagmoeder naar het gezin van de wensouders: de juridische positie van de betrokkenen ten gezin van de wensouders: de juridische positie van de betrokkenen ten

aanzien van het kind

3.6.1 Relevante factoren

De juridische positie van de draagmoeder, haar partner en de wensouders is afhankelijk van een aantal factoren.144 In de eerste plaats is de relationele status van de draagmoeder van belang: is zij op het moment van de geboorte van kind gehuwd of niet? Dit verschil heeft een bijzonder grote impact op de rechtspositie van de wensvader en indirect ook op die van de wensmoeder. In de tweede plaats is van belang of de wensvader gehuwd is of niet. Ten derde is van belang of de wensouders genetische ouders van het kind zijn en voor de vader meer specifiek of hij een verwekker (niet waarschijnlijk) of donor is.

In de praktijk is van groot belang het onderscheid tussen de situatie dat de vier betrokken partijen het eens zijn en blijven met elkaar (het consensusmodel). In dat geval is namelijk de te volgen route een andere dan bij conflicten. Daarom wordt ook het geval besproken waarin op enig moment een conflict tussen een of

139 J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Zwolle 1993, Tjeenk Willink, p. 85-87.

140 A. Heida & A. van der Steur, Draagmoederschap, Tussen strafrechtelijk verbod en wettelijke regeling, Nemesis 2001, nr. 6, p. 212 en p. 214, waar wordt gewezen op het tweeslachtige karakter van het wetgevingsbeleid met name met betrekking tot hoogtechnologiasch draagmoederschap; zij pleiten voor een wettelijke regeling van het onderhoudsplicht van de wensouders die weigeren een kind op te nemen en voor een aanpassing van het adoptierecht.

141 J. Vranken, Contractualisering en draagmoederschap, 4 Tijdschrift voor Privaatrecht 1997, p. 1751-1761.

142 J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Zwolle 1993, Tjeenk Willink, p. 86.

143 M.J. Vonk, The role of formalized and non-formalised intentions in legal parent-child relationship in Dutch law, 4(2) Utrecht Law Review, 2008, p. 117-134.

144 M. Schoots, J. van Arkel & S. Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap? FJR 2004, 76, p. 189 e.v.

meerdere betrokken partijen ontstaat (conflictmodel). Sectie 3.6 betreft de situatie waar er consensus is en blijft bestaan tussen de betrokken partijen en sectie 3.7 de situatie waarin er op enig moment conflicten ontstaan tussen de betrokken partijen.

Hierna wordt een onderscheid gemaakt tussen verkrijging van het ouderschap op twee wijzen: een primaire verkrijging van het ouderschap met bijbehorende rechtspositie (gezag, naamrecht, erfrecht etc.), en een secundaire verkrijging van

ouderschap, waarbij de wensouders pas in tweede instantie juridisch ouder

kunnen worden, nadat het kind aanvankelijk een andere juridische ouder heeft gehad.

De overgang van het ene gezin naar het andere wordt aan de hand van het onderstaande schema besproken. Aangezien er geen conflict is tussen de wensouders en de draagouders wordt ervan uitgegaan dat het kind in ieder geval in het gezin van de wensouders wordt opgenomen na de geboorte. Hoe de juridische overdracht van het ouderschap vervolgens verloopt, hangt af van de vraag of de draagmoeder al dan niet gehuwd is. Draagmoederschap met een ongehuwde draagmoeder leidt veel eenvoudiger tot het gewenste rechtsgevolg, namelijk een primaire verkrijging van het ouderschap, en biedt daardoor voor de wensouders meer rechtszekerheid.

Opneming in gezin wensouders

Draagmoeder is

ongehuwd ^{Draagmoeder is gehuwd}

Ontkenning vaderschap

draagvader ^{Ontheffing gezag}

Erkenning door

wensvader of gvv ^{Adoptie door wensouders}

Overdracht gezag aan wensvader

Adoptie door wensmoeder

3.6.2 De wensmoeder: alleen secundaire verkrijging van het moederschap

Een primaire verkrijging van het juridisch ouderschap door de wensmoeder in geval sprake is van draagmoederschap is niet mogelijk, tenzij een valse geboorteaangifte wordt gedaan (zie 3.7 infra). Daarbij is de vraag of het kind genetisch verwant is met de wensmoeder niet relevant. Evenmin terzake doet of de wensmoeder gehuwd is of niet. De moeder uit wie het kind wordt geboren is

namelijk de juridische moeder van het kind, ook als sprake is van eiceldonatie (art. 1:198 BW) of wanneer de eicel afkomstig is van de wensmoeder. De wet biedt geen mogelijkheden tot ontkenning van het moederschap, zodat de enige manier waarop een wensmoeder juridisch ouder van het kind kan worden, adoptie is (secundaire verkrijging van het ouderschap) nadat de draagouders afstand hebben gedaan van het kind. De juridische ouders kunnen afstand doen van hun kind en het met hun toestemming laten opgroeien in het gezin van de wensouders. De wensouders moeten wel een melding doen aan B&W inzake de opname en, indien het kind jonger dan zes maanden is, voorafgaand aan de opname toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming verzoeken. De wensmoeder kan vervolgens een verzoek indienen om het kind te adopteren. Afhankelijk van de positie van de wensvader (via erkenning vader geworden of niet), gaat het om partneradoptie of gezamenlijke adoptie. De wensouders dienen gedurende drie jaar voorafgaand aan het verzoek met elkaar te hebben samengeleefd en dienen het kind ten minste één jaar verzorgd en opgevoed te hebben.145

3.6.3 Opnemen van een kind in het gezin van de wensouders

In alle gevallen van draagmoederschap, of het nu om een genetisch eigen kind gaat of niet, en of de draagmoeder danwel wensvader gehuwd zijn of niet, is het voor het ontstaan van de zwangerschap de bedoeling dat het kind van het gezin van de draagmoeder op enig moment over gaat naar de wensouders; dat betekent dus dat de juridisch ouders op enig moment afstand doen van het kind. Hier wordt de relevante regelgeving besproken om een goed beeld van de situatie te schetsen.

Er is geen specifieke wettelijke regeling inzake het afstand doen van een kind. Het begrip ‘afstand’ heeft betrekking op het niet willen of kunnen nemen van de opvoedverantwoordelijkheid die ouders krachtens de wet hebben. De juridische ouders kunnen afstand doen van hun kind en het met hun toestemming laten opgroeien in het gezin van de wensouders. In dat geval is sprake van pleegzorg. Pleegzorg kan worden onderscheiden in een vrijwillige en justitiële plaatsing. Een vrijwillige plaatsing is een plaatsing van een kind bij anderen dan de ouders met instemming van de ouders die het gezag hebben.146 De ouder heeft het gezag over het kind, maar verzet zich niet tegen of stemt in met de plaatsing in een ander gezin. Informele plaatsingen van kinderen door ouders vallen niet onder de Wet op de Jeugdzorg. De Pleegkinderenwet (PKW) is dan van toepassing, die tot doel heeft om toezicht te houden op het uit het ouderlijk huis plaatsen van een kind als daar geen andere controle op wordt gehouden.147 De wet ziet niet op plaatsingen binnen de familie, waartoe gerekend worden bloed- en

145 Art. 1:227 en 1:228 BW.

146 Bij vrijwillige plaatsing door ouders bij een ander, verkrijgt deze ander na een jaar een blokkaderecht. Dit betekent dat de ouders het kind niet meer zomaar na dat jaar kunnen terugkrijgen (1:253s).

aanverwanten van het kind tot en met de derde graad.148 Dit onderscheid kan relevant zijn bij draagmoederschap binnen de familie. In dat geval kan de plaatsing namelijk plaatsvinden zonder toestemming of toezicht. Er zijn evenwel plannen tot aanpassing van de wet in dit opzicht, zodat ook plaatsingen binnen de familie binnen de reikwijdte van de wet vallen.149

Onder de plaatsing in de zin van de PKW kan de plaatsing van een kind na een draagmoederzwangerschap bij de wensouder vallen.150 Vervolgens moet een onderscheid gemaakt worden tussen kinderen die op het moment van plaatsing in het nieuwe gezin jonger zijn dan zes maanden en de groep die ouder is. Het eerste zal vermoedelijk aanmerkelijk vaker het geval zijn dan het tweede geval. Zoals beschreven in paragraaf 2.3 in het strafrechtelijke deel heeft de Raad voor de Kinderbescherming voorafgaand aan de plaatsing een toezichthoudende taak op grond van het Wetboek van Strafrecht (art. 442a Sr). De Raad dient voor deze zeer jonge kinderen voorafgaand aan de plaatsing toestemming te verlenen voor de opneming in het gezin van de wensouders. De Raad verricht hiertoe onderzoek. Art. 1:241 lid 3 BW geeft de Raad de bevoegdheid om in te grijpen, indien de vereiste toestemming ontbreekt. De Raad kan in dat geval vragen het kind onder voorlopige voogdij te plaatsen. De Raad onderzoekt of het in het belang van het kind is dat het in het gezin van de wensouders wordt opgenomen. Daarbij maakt de Raad op grond van het Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA) een onderscheid tussen het geval dat een van de wensouders genetisch verwant is en de situatie dat genetische verwantschap ontbreekt. In dat laatste geval zal de gewone procedure met betrekking tot afstand gevolgd worden. Dit betekent o.a. dat een kind alleen geplaatst wordt bij aspirant-adoptiefouders die de voorbereiding van de stichting Adoptie Voorziening hebben gevolgd en die eerder een gezinsonderzoek hebben ondergaan waaruit gebleken is dat zij geschikt zijn voor het opnemen van een in Nederland geboren adoptiekind. Er wordt een bedenktijd voor de biologische ouder in acht genomen van drie maanden. In het onderzoek zal ook bekeken worden of het mogelijk is om het kind bij de eigen ouder(s) op te laten groeien. Blijkt uit DNA-onderzoek dat het kind genetisch het kind van de wensvader is, dan wordt onderzocht of het in het belang van het kind is dat het opgroeit bij de vader en zijn gezin of bij de biologische moeder en haar eventuele gezin. In het onderzoek wordt ondermeer bekeken of de wensmoeder is voorgelicht over het worden van adoptief moeder voor een kind van een ander. Voor wat betreft de biologische moeder wordt gekeken of zij onafhankelijke counseling heeft gehad

148 Art. 1 lid 1 PKW bepaalt dat onder een pleegkind onder andere wordt verstaan een minderjarige die bij anderen dan zijn ouders, voogd of bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad wordt verzorgd en opgevoed. Onder bloedverwant kan niet worden verstaan een wensvader die genetisch verwant is aan het kind, zoals bepleit in haar dissertatie (p. 87) door Broekhuijsen-Molenaar; het juridisch bloedverwantschap is beslissend. Vgl. W.M. Schrama, De zaak Baby Donna en de betekenis van bloedverwantschap: de spagaat tussen familievorm en familiefunctie, WPNR 2008/6762, p. 573-578.

149 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 015, nr. 3, p. 43-44, Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming, waarbij ook plaatsing binnen de familiekring onder het bereik van de wet gebracht wordt.

over haar voornemen om afstand te doen. Voor zover van toepassing wordt de procedure met betrekking tot afstand gevolgd.151

Dat wil niet zeggen dat voor de kinderen ouder dan zes maanden geen toezicht geldt. Art. 5 PKW bepaalt namelijk dat de wensouders verplicht zijn melding te maken bij het college van B&W van de gemeente waar het kind verblijft van het opnemen van een kind in hun gezin; dit geldt ongeacht de leeftijd van het kind en ook indien eerder al toestemming aan de Raad is gevraagd en verkregen. Het niet voldoen aan dit voorschrift is in de Pleegkinderenwet strafbaar gesteld.152 De melding hoort door het college van B&W doorgestuurd te worden aan de Raad voor de Kinderbescherming.153 De Raad dient vervolgens een onderzoek in te stellen naar het kind en het pleeggezin. Een onderzoek in het pleeggezin vindt niet plaats, tenzij er een redelijk vermoeden bestaat dat er sprake is van misstanden of de dreiging daarvan. Op dit punt staan wetswijzigingen op stapel; de bevoegdheden van de Raad tot het doen van onderzoek worden uitgebreid.154

Als het belang van het kind dit vordert kan de Raad bepalen dat het kind niet in het pleeggezin mag blijven.155 Overtreding van een dergelijk verbod van de Raad is strafbaar.156

Punselie signaleert in haar proefschrift dat de Pleegkinderenwet in de praktijk nauwelijks wordt toegepast. Zij stelt dat van een systematisch toezicht van de Raad op de naleving van de Pleegkinderenwet lijkt geen sprake.157 Ook wordt de suggestie gedaan dat nader onderzocht moet worden wat er feitelijk gebeurt als een pleeggezin melding doet van opname van een pleegkind. Betwijfeld wordt namelijk of meldingen wel aan komen.158

3.6.4 Draagmoeder is gehuwd

De positie van de wensvader is onder meer afhankelijk van de vraag of de draagmoeder op het moment van de geboorte van het kind gehuwd159 is met een andere man.160 Is dat het geval, dan wordt de echtgenoot van de draagmoeder van rechtswege als juridische vader aangemerkt.161 Het is niet mogelijk om van dit rechtsgevolg door het maken van contractuele afspraken af te wijken; het afstammingsrecht staat immers niet ter vrije bepaling van partijen. Beide gehuwde ouders, de draagmoeder en haar echtgenoot, hebben ook gezamenlijk gezag van rechtswege.162 De draagmoeder en haar echtgenoot zullen allereerst

151 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA) 2009.

152 Art. 20 lid 1 PKW; maximum straf: boete uit de tweede categorie.

153 Art. 6 PKW.

154 Art. 7 PKW. Ook hier staan wijzigingen op stapel, zie Kamerstukken II, 2009-2010, 32 015, nr. 3, p. 43-44; de raad krijgt meer mogelijkheden tot het doen van onderzoek.

155 Art. 10 PKW.

156 Art. 20 en 21 PKW.

157 E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, Kluwer 2006, p. 27-28.

158 E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, Kluwer 2006, p. 27-28.

159 Daaronder valt niet het geval dat de draagmoeder een geregistreerd partnerschap is aangegaan, ook al is dit een formele relatie; nu de vaderschapspresumptie van art. 1:199 onder a BW alleen voor het huwelijk geldt.

160 De situatie dat de draagmoeder met een andere vrouw is gehuwd is aangegaan, wordt hier buiten beschouwing gelaten.

161 Art. 1:199 onder a BW.

van het gezag moeten worden ontheven om de weg vrij te maken voor adoptie door de wensouders.

3.6.4.1ONTHEFFING VAN HET GEZAG

De volgende stap die in dit traject gezet wordt, is, afhankelijk van de uitgangssituatie, dat de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot163 worden ontheven van het gezag. Dit kan niet bij contract worden geregeld, nu het gezagsrecht niet ter vrije bepaling van partijen staat. Een verzoek hiertoe kan worden ingediend bij de rechter door de Raad voor de Kinderbescherming of het Openbaar Ministerie op basis van een verzoek van de draagmoeder en de wensouders.164 De betrokken draag- en wensouders hebben zelf geen rechtsingang, maar zij kunnen hun situatie wel informeel aan de Raad voorleggen; normaal gesproken bestaan er al voorafgaand aan de geboorte contacten tussen de Raad en de betrokken ouders of ten minste als het kind is opgenomen in het gezin.

Er is dus altijd rechterlijke tussenkomst nodig om de ontheffing van het gezag te realiseren, waarbij de Raad de rol van verzoeker heeft. De rechter dient na te gaan of voldaan is aan de wettelijke norm voor ontheffing. Ontheffing is een maatregel van kinderbescherming, die erop gericht is om kinderen te beschermen tegen zeer onveilige opvoedsituaties. Hiertoe dient te blijken dat de ouder(s) ongeschikt of onmachtig is (zijn) tot verzorging en opvoeding van het kind. In het verleden is hier discussie over geweest, omdat het door kinderrechters en in de literatuur als een oneigenlijk gebruik van de ontheffing werd gezien. De staatssecretaris voor Justitie heeft in 1995 aangegeven dat de bijzondere omstandigheden waarin het kind van de draagmoeder zich ten tijde van de beslissing tot ontheffing bevindt, kunnen resulteren in het ongeschikt of onmachtig zijn van de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot om nog langer het gezag over dit kind uit te oefenen.165 Deze bijzondere omstandigheden zullen gelegen kunnen zijn in het absolute ontbreken van de wil voor het kind te zorgen in combinatie met de uitdrukkelijke wens de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding aan een ander over te laten. Het kind wordt immers door de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot volledig afgewezen.166

Inmiddels is een vaste lijn in de lagere rechtspraak dat een ontheffing wordt uitgesproken.167 De Hoge Raad heeft op dit punt nog geen uitspraak gedaan.

163 Dit geldt ook indien de draagmoeder een geregistreerd partnerschap heeft, nu dat leidt tot gezag van rechtswege (art. 1:253sa BW). Het geldt niet indien de draagmoeder niet in een formele relatie is verbonden, omdat er dan van rechtswege geen gezamenlijk gezag ontstaat; alleen de draagmoeder heeft ex art. 1:253 b BW het gezag.

164 Art. 1:266 BW. Zie ook M. Vonk, Children and their Parents, Antwerpen 2007, Intersentia, p. 140-141.

165 Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1984, NJ 1984, 767, waar de Hoge Raad aannam dat met 'onmacht' en 'ongeschiktheid' niet alleen bedoeld is een in de persoon van de ouder gelegen algemene ongeschiktheid. Het kan ook betrekking hebben op de ongeschiktheid/onmacht tot verzorging en opvoeding van één bepaald kind die kan zijn veroorzaakt door of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van dat kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt ten tijde van de te nemen beslissing.

166 Kamerstukken II 1994-1995, Aanhangsel van de Handelingen 622.

167 Toewijzing: Hof Den Haag 21 augustus 1998, NJ 1998, 865; Rb. Arnhem 20 februari 2008, LJN: BC8012 (beide wensouders genetisch verwant, wensouders als voogd benoemd); Rb. Alkmaar 29 oktober 2008, LJN: BG8903 (beide wensouders genetisch verwant, wensouders als voogd benoemd); Rb. Arnhem 19 mei 2009 LJN BI5039 (beide wensouders genetisch verwant). Afwijzing: Rb. Rotterdam 8 februari 2007, LJN: BA0238 (wensvader biologisch verwant, wensmoeder niet, draagmoeder wel; voogdij naar een stichting; rechtbank vindt het oneigenlijk gebruik van de procedure); Rb. Utrecht 18 juni 1997 (niet

Tegelijk met een verzoek tot ontheffing kunnen de wensouders een verzoek doen om tot voogd benoemd te worden. De wensouders worden dan in de regel als gezamenlijke voogden benoemd.168

3.6.4.2 ADOPTIE

Adoptie is oorspronkelijk bedoeld als een maatregel om kinderen te beschermen; de voorwaarden zijn strikt en rechterlijke tussenkomst is vereist. Gelet op het vergaande en definitieve karakter van adoptie – de familierechtelijke banden met de oorspronkelijke ouders worden definitief verbroken en vervangen door banden met de adoptiefouders - zijn veel waarborgen in de wet neergelegd die er op gericht zijn de belangen van het kind, de juridische ouders en de adoptiefouders zo goed mogelijk te behartigen. Adoptie is niet aan de relatievorm van de adoptiefouders verbonden; of zij gehuwd, geregistreerde partners of informeel samenleven, is niet relevant. Gezamenlijke adoptie is alleen mogelijk door twee aspirant adoptiefouders die voorafgaand aan het adoptieverzoek gedurende ten minste drie jaar hebben samengewoond. Daarnaast dient het kind een jaar door de wensouders gezamenlijk te zijn verzorgd en opgevoed. Dat betekent dat een verzoek tot adoptie door wensouders niet eerder dan een jaar nadat het kind in hun gezin is opgenomen, kan worden ingediend. De rechter kan adoptie alleen toewijzen, indien het in het kennelijk belang van het kind is geadopteerd te worden en het kind van zijn juridische ouders niets meer te verwachten heeft als ouder. De Raad voor de Kinderbescherming speelt hierbij een belangrijke rol door een gezinsonderzoek te doen (zie hierna onder de werkwijze van de Raad). De juridische ouders mogen niet langer het gezag hebben en dat betekent dus dat het verzoek tot ontheffing van het gezag door de rechter moet zijn toegewezen. De ouder(s) mag/mogen het verzoek tot adoptie niet tegenspreken. Als zij zich niet kunnen vinden in de adoptie, kan namelijk aan de tegenspraak slechts onder bijzondere omstandigheden voorbij worden gegaan. In dit verband is dan vooral relevant de situatie waarin de oorspronkelijk juridische ouder en het kind niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd; wanneer het kind na de geboorte vrijwel