Naar een verbeterde civiele procedure

9.1. Inleiding

Uit paragraaf 7.2. is gevolgd dat de verschillen tussen de kantonrechter en de civiele rechter (inmiddels) zeer beperkt zijn. Er zijn te weinig onderscheidende elementen om van een echte eigen kantonmethode of van een eigenheid van de kantonrechter te kunnen spreken. De trend dat de kantonrechter en de civiele rechter naar elkaar zijn toegegroeid, is thans zodanig voortgeschreden dat een onderscheid tussen bei-den geen grond meer heeft. Tot de wetgever richt zich dan ook de aanbeveling om het onderscheid tussen kantonrechters en civiele rechters op te heffen en tot één type civiele rechter te komen, in die zin dat er geen verschil meer bestaat in competentie.¹ In het vervolg van dit hoofdstuk worden op basis van het verrichte onderzoek nadere aanbevelingen gedaan. Die aanbevelingen worden gedaan tegen de achtergrond van reeds door anderen gedane verbetervoorstellen. De kritiek op de civiele procedure bestaat immers – zo volgt uit het tweede hoofdstuk – al eeuwen (en de procedure heeft bijgevolg vele verbetervoorstellen uitgelokt) en was voor de invoering van KeI ondanks alle processuele vernieuwingen nog altijd niet verstomd. De civiele proce-dure zou aftands en verouderd zijn, niet leiden tot een oplossing van het werkelijke probleem tussen partijen, het conflict verscherpen, kostbaar zijn en lijden onder een gebrek aan innovatiekracht bij de wetgever en de Rechtspraak.² Barendrecht meent dat de civiele rechtspraak ‘een bedenkelijke reputatie’ heeft gekregen en dat rech-ters zelf niet meer in hun product lijken te geloven.³ Niet alleen Nederland ziet zich geconfronteerd met deze problematiek, er wordt wel gesproken van ‘een mondiale crisis in de civiele rechtspleging’.⁴

Echte innovaties in de rechtspraak ten aanzien van de regels van het burgerlijk pro-cesrecht worden zeldzaam genoemd.⁵ Een uniek initiatief tot innovatie – en alleen al daarom nog immer leidend in de discussie over aanpassing van het burgerlijk procesrecht – ondernam de Commissie. Zij heeft in 2003 en 2006 een aantal oorza-ken geïdentificeerd en verbetervoorstellen gedaan waarmee werd beoogd een snelle,

1 Dit anders dan (de overige onderdelen van) het procesrecht, zoals het feit dat bij een vordering van

€ 25.000,- of minder geen juridische bijstand vereist is en mondeling verweer kan worden gevoerd.

2 Eshuis (2007), p. 13, 71; Barendrecht (2011), p. 350; Klaassen (2011), p. 586.

3 Barendrecht (2011), p. 350.

4 Zuckerman (2011); Eshuis (2007), p. 13.

5 Giesen & Coenraad (2012), p. 1024.

180

De eigen(aardig)heid van de kantonrechter

doelmatige en rechtvaardige procedure te creëren met oog voor waarheidsvinding.

Ondanks dat er ook kritiek op die voorstellen is gekomen, werd door menigeen be-treurd dat de voorstellen van de Commissie niet werden omgezet in wetgeving.⁶ Daar lijkt met KeI evenwel enige verandering in te zijn gekomen.

In dit hoofdstuk zullen in drie paragrafen – met betrekking tot de partijplichten, het proces(verloop) en de persoon van de rechter – aan de hand van de antwoorden op de eerste vijf onderzoeksvragen de in het verleden (met name door de Commissie) gedane verbetervoorstellen worden bezien en op grond van een waardering van een en ander, zullen aanbevelingen worden gedaan. Die aanbevelingen zijn gebaseerd op de onderzoekswaarnemingen in een specifiek segment van zaken, te weten zaken met een specifiek financieel belang (€ 5.000,- tot en met € 25.000,-) en met uitzonde-ring van verstekzaken en zaken die zijn uitgemond in een schikking.

In iedere paragraaf wordt eerst stilgestaan bij de verbetervoorstellen die in het recen-te verleden, met name door de Commissie, zijn gedaan, de belangrijksrecen-te kritiek die daarop is gekomen en, indien van toepassing, welke wijzigingen de KeI-wetgeving teweeg heeft gebracht. Vervolgens wordt in iedere paragraaf geanalyseerd welke aan-bevelingen op basis van de gegevens uit dit onderzoek kunnen worden gedaan en hoe deze zich verhouden tot de KeI voorstellen.⁷ Zowel iedere paragraaf als het hoofdstuk als geheel worden afgesloten met een conclusie, waarmee een antwoord wordt gege-ven op de laatste, zesde, onderzoeksvraag.

9.2. Partijplichten 9.2.1. Eerdere voorstellen

De partijplichten zijn – zo is ook naar voren gebracht in paragraaf 3.2.2. – in 2002 in-gevoerd met de bedoeling het geschil eerder in volle omvang op tafel te hebben liggen en zo te zorgen voor een sneller verloop van de procedure. Die partijplichten gaan volgens de Commissie nog niet ver genoeg, zij wil de plichten in de voorfase verzwa-ren. Zo heeft zij onder meer voorgesteld protocollen te maken om vroegtijdige en gestructureerde informatie-uitwisseling tussen partijen te verzekeren en om midde-len te ontwikkemidde-len om partijen te stimuleren tot een coöperatieve proceshouding.⁸

6 Barendrecht (2011), p. 350; Giesen (2011), p. 434.

7 Deze aanbevelingen vormen daarmee ook een reactie op de eerder gedane voorstellen. Om die reden kunnen de aanbevelingen ook negatief zijn, in die zin dat wordt ontraden een gedaan voorstel in te voeren.

8 Asser, Groen & Vranken (2006), p. 60, 183.

9 Naar een verbeterde civiele procedure

De huidige partijplichten dienen volgens menigeen verder te worden aangescherpt.

Zo hebben Novakovski en Wetzels bepleit om de substantiëringsplicht aan te passen, omdat vaak niet aan de substantiëringsplicht wordt voldaan, althans het geschil niet na één conclusiewisseling in volle omvang op de tafel van de rechter ligt.⁹ Wetzels heeft de mogelijkheid genoemd om op een schending van die plicht te reageren met de verdergaande sanctie van nietigheid van de dagvaarding.¹⁰ Novakovski heeft de invoering van pre-action protocols naar Engels voorbeeld geopperd¹¹ en gepleit voor uitbreiding van de substantiëringsplicht tot een volledigheidsplicht: de expliciete ver-plichting om volledig en naar waarheid de feiten te vermelden.¹²

De bewijsaandraagplicht dient volgens de Commissie verder te worden uitgebreid;

zij heeft voorgesteld dat een verzoek om getuigen te horen, dient te worden gemoti-veerd en gepaard dient te gaan met overlegging van schriftelijke getuigenverklarin-gen of een samenvatting van wat de getuigetuigenverklarin-gen kunnen verklaren.¹³ Op basis van die informatie dient de rechter dan gemotiveerd te beslissen of het horen van de getuigen nog noodzakelijk is ‘zonder gebonden te zijn aan een prognoseverbod en zonder dat hij behoeft uit te gaan van een in-principe-verplichting tot honorering van het verzoek.’¹⁴ De Commissie veronderstelt dat dan waarschijnlijk minder vaak het ho-ren van getuigen nodig zal zijn.¹⁵ En wanneer dan toch getuigen gehoord moeten worden, dan liefst gelijk tijdens de mondelinge behandeling; de Commissie heeft dus geadviseerd ruimer gebruik te maken van de mogelijkheid getuigen naar de monde-linge behandeling mee te brengen en meteen te laten horen.¹⁶

De Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht (hierna: de Adviescommissie) heeft zich in reactie op de Commissie gekeerd tegen uitbreiding van de bewijsaan-draagplicht, omdat het vergewissen van bewijsmiddelen voor partijen belastend en kostbaar kan zijn, terwijl nog niet vast staat dat de desbetreffende stelling ook wer-kelijk bewezen zal moeten worden en omdat een partij ook later kan blijken toch over bewijs te beschikken.¹⁷ De inschatting van de Adviescommissie is dat uitsluiting van bewijslevering dan geen sanctie is die men graag zal toepassen, zeker niet in het licht van het belang van waarheidsvinding.¹⁸ De Adviescommissie heeft zich ook niet gelukkig betoond met het voorstel van de Commissie om de rechter een ruimere be-voegdheid te geven om een bewijsaanbod te weigeren, omdat ze bang is dat rechters

9 Zie Novakovski (2006); Wetzels (2003).

10 Wetzels (2003), p. 2.

11 Vranken had deze in 1999 al beschreven, zie Vranken (1999), p. 63-65.

12 Novakovski (2006), p. 11.

13 Asser, Groen & Vranken (2006), p. 88-94.

14 Asser, Groen & Vranken (2006), p. 88-94.

15 Asser, Groen & Vranken (2003), p. 87-88 en 124-125.

16 Asser, Groen & Vranken (2006), p. 90, 94.

17 Adviescommissie BPR (2006), p. 72.

18 Adviescommissie BPR (2006), p. 72.

182

De eigen(aardig)heid van de kantonrechter

dan niet of nauwelijks meer getuigen zullen horen mede om de ‘oneigenlijke’ reden van een te hoge werkbelasting, omdat ze vreest dat willekeurige verschillen tussen rechters zullen ontstaan en omdat verklaringen van getuigen die de rechter niet zelf heeft gehoord, als regel minder tot bewijs kunnen bijdragen.¹⁹

Ten aanzien van de door de Commissie voorgestelde verzwaring van de partijplich-ten (in de voorfase) is de Adviescommissie ook van oordeel dat dit onwenselijk is, onder meer omdat de vraag of een partij aan die (pre-)processuele verplichtingen heeft voldaan, kan leiden tot een geschil binnen een geschil:

‘Een regel die bepaald processueel gedrag voorschrijft of sancties aan afwijkende (processuele) gedragingen verbindt, kan aanleiding geven tot debat over de vraag in hoeverre die regel (over en weer) is nageleefd, en over de vraag of sancties op hun plaats zijn dan wel of sancties terecht zijn toegepast. Daarmee wordt de aandacht afgeleid van datgene waar het werkelijk om gaat, en worden ook inspanningen en kosten gegenereerd waarvan men geredelijk kan betwijfelen of die door de met de regel beoogde voordelen worden gerechtvaardigd.’²⁰

Giesen echter heeft aangegeven dat dat geaccepteerd moet worden ‘als keerzijde van iedere vorm van sanctie’, maar sanctionering heeft hij wel als de zwakste schakel aan-gemerkt, omdat rechters sancties niet of niet consequent toepassen vanwege het feit dat ze recht willen doen en ‘niemand op dat vlak tekort doen door sancties op te leggen bij ‘onheus’ procesgedrag’, terwijl voorschriften ‘alleen gedurende langere tijd beklijven – en dus tot een veranderd cultuurbeeld leiden – als er ook een werkelij-ke sanctie als stok achter de deur fungeert’.²¹ Ook de Adviescommissie heeft op het probleem van sanctionering gewezen, zij noemt het een ‘overmaat aan regelgeving, gecombineerd met een wezenlijk tekort op het punt van de handhaving’.²²

De Adviescommissie heeft ook nog vraagtekens gezet bij de effectiviteit van de ver-zwaring van de (pre-)processuele partijplichten. Ze heeft aangegeven niet overtuigd te zijn als het erom gaat dat ‘uitvergroting’ van de aan de eigenlijke procedure vooraf-gaande fase, kwaliteits- of efficiëntieverbeteringen zal brengen. Zij acht daarentegen – afhankelijk van de middelen die hier gekozen worden – de kans zeer reëel, dat in een voorfase per saldo overbodige tijd, moeite en kosten worden besteed, die niet door een beter verloop van de ‘eigenlijke’ procedure worden ‘terugverdiend’.²³ De KeI-wetgeving wijzigt niets aan de partijplichten, noch aan het bewijsrecht. De enige wijziging – overgenomen uit de voorstellen van de Commissie – is dat partijen

19 Adviescommissie BPR (2006), p. 72.

20 Adviescommissie BPR (2006), p. 69.

21 Giesen (2006), p. 104-105.

22 Adviescommissie BPR (2006), p. 69.

23 Adviescommissie BPR (2006), p. 70.