Toepassing van de 'ernstig verwijt'-maatstaf

In de vier uitspraken¹⁵⁴ waarin de vordering op de voet van art. 2:9 (nieuw) BW werd toegewezen, werd ernstige verwijtbaar onbehoorlijk bestuur aangenomen omdat: - bijna 400 uren die door medewerkers van de vennootschap aan een project waarbij de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een belang had, niet door de vennootschap in rekening zijn gebracht;

- aanzienlijke bedragen door de vennootschap aan buitenstaanders zijn overgemaakt, zonder dat ten aanzien van deze betalingen schriftelijke afspraken zijn gemaakt en daadwerkelijke zekerheden in de vorm van zakelijke rechten zijn bedongen;

- belangen van de vennootschap zijn geschonden door in aanloop naar een faillissement essentiële bedrijfsonderdelen over te dragen;

- namens de vennootschap omvangrijke transacties zijn verricht met een onbekende, nieuwe klant zonder voorafgaand enig onderzoek te verrichten naar de solvabiliteit en liquiditeit van deze nieuwe klant en zonder zekerheidsrechten te bedingen. Hierbij speelde mee dat de transactie voor de bestuurder hoogst ongebruikelijk was en grote

154 Rb. Midden-Nederland 3 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6198 (aannemersbedrijf BV); Rb.

Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6045 (HDI-Gerling Verzekeringen NV); Rb. Midden-Nederland 25 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8110 (bedrijf BV); Rb. Midden-Midden-Nederland 16 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5988 (Eiseres BV).

103

negatieve financiële gevolgen voor de vennootschap zou hebben, ingeval de klant niet zou betalen en geen verhaal zou blijken te bieden.

Dit type van gedragingen leverde ook onder het oude recht ernstige verwijtbaarheid op.¹⁵⁵ Volgens de onderzoekers verschilt de materiële toepassing door de rechter van art. 2:9 (nieuw) BW in dit opzicht niet van art. 2:9 (oud) BW.

4.2.3 Werkkring (art. 2:9 oud) versus taakverdeling (art. 2:9 lid 1 BW)

Met de introductie van het begrip ‘taakverdeling’ sluit het nieuwe art. 2:9 BW aan bij de bestaande rechtspraak (met name: HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, m.nt. Maeijer, r.o. 3.3.1 (Staleman/Van de Ven)). In laatst vermelde uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat of in een bepaald geval aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle

omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is de taakverdeling binnen het bestuur.

Het begrip ‘taakverdeling’ is in de onderzochte jurisprudentie van ná 1 januari 2013 in drie procedures ter sprake gebracht. Hierin werden disculpatieverweren gevoerd die waren gebaseerd op taakverdeling. Het betrof de procedures inzake Landis NV respectievelijk Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (BJZ) (beide gewezen op de voet van art. 2:9 (oud) BW) en de procedure inzake Aannemersbedrijf BV (gewezen op de voet van art. 2:9 (nieuw) BW).

In de zaak Landis NV wees de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 19 juni 2013¹⁵⁶ het op taakverdeling gebaseerde disculpatieverweer af met de volgende

motivering:

"9.19.5 Een taakverdeling binnen het bestuur kan relevant zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen behoren het algemene beleid en het financiële beleid echter tot de kerntaken van het gehele bestuur van een vennootschap. Een taakverdeling waarbij het acquisitiebeleid is toebedeeld aan één bestuurder (in dit geval [A]) en het financiële beleid aan een andere bestuurder (in dit geval [B]), brengt dan ook niet zonder meer mee dat [D] en [C] zich kunnen disculperen louter omdat zij andere taken hadden. Ook ondanks die

taakverdeling mag van een bestuurder van een vennootschap worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor (de gerechtvaardigdheid van) voorgenomen besluiten op het vlak van de genoemde kerntaken en dat hij zich op grond daarvan een weloverwogen oordeel vormt als basis voor de besluitvorming die daarover in bestuursverband plaatsvindt. Daarbij past dat,

155 Zie bijvoorbeeld: Rb. Noord-Holland 26 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:4026 (Stichting Tabijn);

Rb. Overijssel 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4877 (MPI Management BV); Rb. Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6573 (Woningstichting Rentree); Rb. Den Haag 28 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:16211 (Stichting Opleidingsfonds Groothandel Facilitair bedrijf).

104

indien de daartoe benodigde informatie feitelijk (vooral) van een medebestuurder afkomstig is, de bestuurder zich jegens die medebestuurder kritisch opstelt en hem zonodig ten behoeve van de eigen oordeelsvorming in detail bevraagt omtrent de genoemde feiten en omstandigheden. In het geval van een grote onderneming zoals Landis mag daarbij van een bestuurder zonder financiële achtergrond worden verwacht dat hij zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes die voor de onderneming relevant zijn. Daarbij kan een bestuurder zich behalve door de financieel onderlegde bestuurder ook door een deskundige derde laten voorlichten, bijvoorbeeld door de accountant van de onderneming.”

Ook in de zaak Aannemersbedrijf BV wijst de rechtbank Midden-Nederland in haar

uitspraak van 3 december 2014¹⁵⁷ het op taakverdeling gebaseerde disculpatieverweer af: “4.4 De rechtbank is van oordeel dat de stelling van [eiser] dat hij het bestuur van het aannemersbedrijf in handen van zijn familieleden kon laten, getuigt van een onjuiste opvatting van de taken en verantwoordelijkheden van een statutair bestuurder. Een bestuurder kan zich niet aan zijn verantwoordelijkheid onttrekken door zich niet op de hoogte te (laten) stellen van de gang van zaken binnen de vennootschap. Sterker nog; de bestuurder is gehouden om zich te laten

informeren door de collega bestuurders (zie onder andere de uitspraak van de Ondernemingskamer van 19 april 2012, ARO 2012, 62). Als die informatie hem stelselmatig onthouden wordt dient de bestuurder daaraan consequenties te verbinden. In lid 2 van artikel 2:9 BW is bepaald dat elke bestuurder

verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken en dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur tenzij er gronden voor disculpatie aanwezig zijn. Disculpatie is alleen mogelijk als de betreffende bestuurder gezien de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Deze criteria zijn dus

cumulatief.”

In de zaak Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (BJZ) honoreerde de rechtbank Oost-Brabant¹⁵⁸ het op taakverdeling gebaseerde disculpatieverweer van de bestuurders. De rechtbank overwoog:

"3.5 Tussen partijen staat vast dat [eiser] als directeur beheer formeel belast was met het huisvestingsbeleid en dat er in zoverre sprake was van een formele interne taakverdeling. Op basis van de gegeven volmachten was [eiser], zoals hij

157 Rb. Midden-Nederland 3 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6198 (Aannemersbedrijf BV).

158 Rb. Oost-Brabant 17 december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:8100 (Stichting Bureau Jeugdzorg

105

heeft gesteld, zelfstandig bevoegd huurovereenkomsten te sluiten en behoefde hij daar op voorhand geen toestemming voor te vragen van de voorzitter c.q. andere bestuursleden. (…).

3.7 Het onder 3.5. en 3.6. overwogene leidt tot het oordeel dat aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten aanzien van de onbehoorlijk geachte bestuurshandelingen van [eiser] met betrekking tot de panden Den Bosch en Roosendaal geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (in de zin van artikel 2:9 B.W.).

3.8 [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gesteld dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur van [eiser] af te wenden. Aangezien gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] nog voor het einde van zijn bestuursperiode met het onbehoorlijk bestuur van [eiser] op de hoogte is geraakt, staat dit voldoende vast. [eiser] heeft op dit punt ook geen specifiek verwijt gemaakt aan [gedaagde 1]. Voor [gedaagde 2] geldt in wezen hetzelfde. De eerste huurovereenkomst ten aanzien van het pand

Roosendaal is gesloten toen hij al weg was. Uit niets blijkt dat hij voordien op de hoogte was of moest zijn van het onbehoorlijk bestuur van [eiser].

3.9 De slotconclusie is dat het beroep van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op disculpatie opgaat, zodat zij evenmin hoofdelijk aansprakelijk zijn.”

4.2.4 Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken