Hoofdstuk 4. De nieuwe regeling van taakverdeling en
4.2 Materiële onderzoeksbevindingen
4.2.4 Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken (art. 2:9 lid 2 BW)
In par. 2.3.1 kwam naar voren dat in de parlementaire geschiedenis niet is verduidelijkt wat onder het in art. 2:9 lid 2 BW geïntroduceerde begrip ‘de algemene gang van zaken’ valt. Hierdoor wordt het aan de rechter overgelaten om dit begrip in te vullen. Slechts in de in par. 4.2.3 vermelde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland inzake
Aannemersbedrijf BV kwam de algemene gang van zaken aan de orde in het kader van het door de bestuurder gevoerde disculpatieverweer, maar verduidelijkt de rechtbank niet wat hieronder moet worden verstaan.
4.2.5 Art. 2:9 BW en niet-uitvoerende bestuurders
Uit het rechtspraakonderzoek blijkt niet van uitspraken waarin niet-uitvoerende bestuurders aansprakelijk zijn gesteld op de voet van art. 2:9 (nieuw) BW.
4.2.6 Overgangsrecht
De vraag rijst of art. 2:9 (nieuw) BW van toepassing is indien de vordering is ingediend ná 1 januari 2013, maar het aan de vordering ten grondslag gelegde feitencomplex dateert van vóór 1 januari 2013. Of dient in dat geval art. 2:9 (oud) BW te worden toegepast? En hoe te oordelen wanneer de feiten dateren van zowel vóór als ná 1 januari 2013? De Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv bevat geen specifieke bepaling van
overgangsrecht inzake art. 2:9 BW. Teruggevallen moet daarom worden op art. 4 Wet algemene bepalingen dat luidt: "De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geen terugwerkende kracht." Hieruit volgt een verbod voor de rechter om aan nieuwe
106
wetten terugwerkende kracht te verlenen, tenzij de wetgever zulks heeft gedaan. Uit het rechtspraakonderzoek blijkt echter dat rechterlijke instanties geen eenduidige aanpak hebben. Zo passen de rechtbank Midden-Nederland , de rechtbank Rotterdam en de rechtbank Oost-Brabant in een drietal uitspraken159 het nieuwe art. 2:9 lid 2 BW toe, hoewel de feiten dateren van vóór 1 januari 2013.
Uit het rechtspraakonderzoek komen daarentegen ook twee uitspraken160 naar voren waarin de rechter impliciet art. 4 Wet algemene bepalingen toepast en expliciet oordeelt dat de aan de bestuurders gemaakte verwijten (voornamelijk) dateren van vóór 1 januari 2013, zodat art. 2:9 BW wordt toegepast zoals die bepaling gold tot 1 januari 2013.
4.2.7 Geldt de klachtplicht van art. 6:89 BW wel of niet voor art. 2:9 BW?
In art. 6:89 BW is de zogenoemde klachtplicht neergelegd. Deze houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Art. 6:89 BW is een
uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking.
De vraag of de klachtplicht van art. 6:89 BW ook geldt voor art. 2:9 BW speelde reeds voor de inwerkingtreding van de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv op 1 januari 2013. Het antwoord op de vraag is van belang voor de uitkomst van een op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheidsvordering. Wordt het standpunt ingenomen dat de klachtplicht van art. 6:89 BW van toepassing is, dan kan niet-naleving in de weg staan aan een succesvolle art. 2:9-aansprakelijkheidsvordering. Tijdens de parlementaire
behandeling van het nieuwe art. 2:9 BW is voormelde vraag echter niet aan de orde geweest.
Uit het rechtspraakonderzoek blijkt dat rechterlijke instanties de vraag of de klachtplicht van art. 6:89 BW geldt voor art. 2:9 BW verschillend beantwoorden. De rechtbank
Zeeland-West Brabant gaat in een tweetal uitspraken161 ervan uit dat de klachtplicht van art. 6:89 BW in beginsel niet geldt voor art. 2:9 BW. Daarentegen gaat de rechtbank Midden-Nederland in een drietal uitspraken ervan uit dat de klachtplicht van art. 6:89 BW
wel geldt.162
159
Rb. Midden-Nederland 3 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6198 (Aannemersbedrijf BV); Rb.
Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6045 (HDI-Gerling Verzekeringen NV);Rb. Oost-Brabant 17
december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:8100 (Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (BJZ)).
160 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8773 (Stichting Cultureel Beheer Paleisstraat 8 /
Doopsgezinde gemeente te ’s-Gravenhage / Stichting Steunfonds Oldeslo); Rb. Rotterdam 27 maart 2013,
ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6100 (eiseres 1 BV en eiseres 2 BV).
161 Rb. Zeeland-West-Brabant 5 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9203 (Vilenzo c.s.) en Rb. Zeeland – West-Brabant 14 september 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5790 (Ebcon).
162 Rb. Midden-Nederland 3 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6198 (Aannemersbedrijf BV).
Rb Midden-Nederland 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225, r.o. 6.6 e.v. (Landis)
Rb. Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6573, r.o. 4.4 e.v. (Woningstichting Rentree). In de twee laatstgenoemde uitspraken oordeelt de rechtbank dat de klachtplicht wel geldt maar dat hieraan tijdig is voldaan.
107
4.3 Beoordeling
Indien we kijken naar de materiële toepassing door de rechter van de in art. 2:9 (nieuw) BW gecodificeerde 'ernstig verwijt'- maatstaf, dan verschilt deze volgens de
onderzoekers niet van de toepassing ervan onder art. 2:9 (oud) BW.
Het in art. 2:9 (nieuw) BW gecodificeerde begrip ‘taakverdeling’ is in de onderzochte jurisprudentie van ná 1 januari 2013 nauwelijks ter sprake gebracht. Een mogelijke
verklaring hiervoor is dat bij een disculpatieverweer een eventuele taakverdeling pas een rol gaat spelen indien alle bestuurders – althans: meer dan één – aansprakelijk zijn gesteld op de voet van art. 2:9 BW en/of de rechter heeft geoordeeld dat het bestuur ernstig verwijtbaar tekort is geschoten in een behoorlijke vervulling van zijn taak. De situatie is dan als volgt:
- De rechter komt tot het oordeel dat één van de bestuurders ernstig verwijtbaar tekort is geschoten, hetgeen wordt toegerekend aan het bestuur. De overige bestuurders krijgen vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen; of
- De rechter beoordeelt alleen het handelen van het bestuur en concludeert dat het bestuur ernstig verwijtbaar tekort is geschoten. De afzonderlijke bestuurders krijgen vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen.
Uit het rechtspraakonderzoek blijkt dat in de meeste procedures - in ten minste 27 van de 35 procedures - de enige (oud-)bestuurder is aangesproken, respectievelijk één van de (oud-)bestuurders (omdat de gewraakte aangelegenheid tot diens taken behoorde), en dat de rechter zich beperkt tot de beantwoording van de vraag of deze (oud-)bestuurder ernstig verwijtbaar tekort is geschoten in een behoorlijke vervulling van zijn taak.
In de onderzochte procedures is de inhoud van het begrip 'de algemene gang van zaken' niet aan de orde geweest. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat in die procedures steeds concrete gedragingen van bestuurders ten grondslag lagen aan de vordering op de voet van art. 2:9 BW.
Uit het rechtspraakonderzoek blijkt dat de rechterlijke instanties geen eenduidige aanpak hebben inzake het op art. 2:9 (oud) BW toepasselijke overgangsrecht. Wij menen dat de problematiek van overgangsrecht moet worden gerelativeerd. Blijkens de parlementaire geschiedenis163 is met art. 2:9 (nieuw) BW immers geen koerswijziging ten opzichte van art. 2:9 (oud) BW beoogd. Voor de aansprakelijkheidspositie van bestuurders lijkt het derhalve niet uit te maken of art. 2:9 (nieuw) BW dan wel art. 2:9 (oud) BW wordt toegepast. Jurisprudentieonderzoek bevestigt dit.
163 Zo merkte de minister tijdens de parlementaire behandeling op (MvA, Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 27): "Tekstueel is artikel 2:9 aangepast aan de invoering van artikel 2:129a/239a BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarmee is de aansprakelijkheidspositie van bestuurders verduidelijkt, maar naar mijn mening niet inhoudelijk gewijzigd".
108
Voorts blijkt uit het rechtspraakonderzoek dat rechterlijke instanties de vraag of de klachtplicht van art. 6:89 BW ook geldt voor art. 2:9 BW verschillend beantwoorden. In navolging van Huizink en Kroeze164 beantwoorden de onderzoekers deze vraag ontkennend onder verwijzing naar de door Kroeze aangevoerde argumenten:
“Uit het voorgaande volgt dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet is bedoeld voor de verhouding tussen rechtspersoon en bestuurder en dat zij daarin ook geen nuttige functie kan vervullen. De verjaringsregeling van art. 3:310 BW volstaat voor de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:9 BW. In krasse gevallen bieden het leerstuk van rechtsverwerking en andere toepassingen van de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uitkomst. Toepassing van art. 6:89 BW in de verhouding tussen rechtspersoon en bestuurder leidt tot onnodige, tijdrovende en kostbare discussies in procedures over
bestuurdersaansprakelijkheid. Ongetwijfeld weten rechters daar met een mooie motivering een mouw aan te passen en zal die toepassing niet in de weg staan aan bestuurdersaansprakelijkheid bij ernstig verwijtbaar handelen. De vraag is echter of dat een nuttig processueel debat oplevert en of dat de beste manier is om met de beperkte capaciteit van de rechterlijke macht om te gaan.”