Hoofdstuk 6. Deelonderzoek I: conclusies en aanbevelingen
6.4 De nieuwe regeling van tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen in de praktijk (onderzoeksvraag 11)
6.4.1 Toepassing art. 2:129/2:239 lid 6 BW in de rechtspraak
De door de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv ingevoerde wettelijke regeling van het monistische bestuursmodel werd door de wetgever bij uitstek als de gelegenheid gezien om de tegenstrijdig belangregeling te heroverwegen, omdat zij raakt aan de verhouding tussen de bestuurder, het bestuur en de RvC. Er is voor gekozen de
142
vertegenwoordigingsregeling van art. 2:146/2:256 (oud) BW te vervangen door de
besluitvormingsregeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW, omdat het tegenstrijdig belang van bestuurders een gedragsnorm betreft die allereerst de besluitvorming door het bestuur raakt. Voorts is het tegenstrijdig belang van commissarissen gereguleerd in het nieuwe art. 2:140/2:250 lid 5 BW.
In de parlementaire geschiedenis werd als voordeel van de besluitvormingsregeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW genoemd dat de rechtszekerheid wordt gediend. Derden worden niet geconfronteerd met de aantastbaarheid van een transactie die zij met de
vennootschap zijn aangegaan vanwege een kwestie - het tegenstrijdig belang van een bestuurder - die primair de interne verhoudingen in de vennootschap raakt.
Blijkens de rechtspraak van vóór 1 januari 2013 werd geregeld door vennootschappen een beroep gedaan op art. 2:256 (oud) BW. De wettelijke regeling van art. 2:146/2:256 (oud) BW gaf bovendien tot tal van rechtsvragen aanleiding die onderwerp vormden van talrijke rechterlijke procedures die meer dan eens tot aan de Hoge Raad werden gevoerd.240
Uit onderhavig evaluatieonderzoek naar de toepassing in de rechtspraak van het nieuwe art. 2:129/2:239 lid 6 BW c.q. art. 2:140/2:250 lid 5 BW in de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2016, komt slechts één uitspraak van een rechtbank naar voren waarin beroep werd gedaan op de nietigheid/vernietiging van bestuursbesluiten vanwege niet-naleving van de wettelijke tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 lid 6 BW (par. 5.1.2). De meest voor de hand liggende verklaring voor deze schaarse toepassing is volgens de onderzoekers dat art. 2:129/2:239 lid 6 BW - anders dan de vertegenwoordigingsregeling van art. 2:146/2:256 (oud) BW - een interne besluitvormingsregeling is die de door het bestuur/bestuurder(s) verrichte vertegenwoordigingshandeling in tact laat. De
vennootschap blijft in beginsel gebonden aan de rechtshandeling. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de nieuwe regeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW de door de wetgever beoogde rechtszekerheid in het handelsverkeer bevordert.
De onderzoekers plaatsen hierbij de kanttekening dat een beroep op art. 2:129/2:239 lid 6 BW wel gevolgen kan hebben voor de geldigheid van door de vennootschap verrichte rechtshandelingen in geval van (in)direct extern werkende bestuursbesluiten. Een direct extern werkend bestuursbesluit is een besluit met een vertegenwoordigingsaspect omdat het rechtstreeks is gericht tot de wederpartij. Een voorbeeld hiervan is het bestuursbesluit tot het doen van een aanbod tot verkoop van een bepaald aan de vennootschap behorend goed aan de wederpartij. Wordt een dergelijk bestuursbesluit aangetast, dan vervalt ook het aanbod. Van een indirect extern werkend bestuursbesluit is sprake indien het besluit vereist is voor het verrichten van een bepaalde
rechtshandeling. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de uitgifte van aandelen waarvoor de
240 Zie onder meer: HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe II); HR 9 juli 2004, JOR 2004/266
(Duplicado); HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO/Dijkema q.q.); HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil); HR 21 maart 2008, JOR 2008/124 (Nieuwe Steen Investments); HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 596 (Bovast); HR 14 oktober 2011, NJ 2012, 110 (M.E. Beheer).
143
wetgever in art. 2:96/2:206 BW een besluit van de AV of een ander daartoe aangewezen vennootschapsorgaan verlangt.
De onderzoekers verwachten dat op de niet-naleving van art. 2:129/2:239 lid 6 BW vooral in de hiervoor omschreven situaties een beroep wordt gedaan en tot rechtszaken aanleiding zal geven. De in par. 5.1.2 genoemde rechtszaak inzake het Slotervaart Ziekenhuis is hiervoor exemplarisch.
6.4.2 Toepassing art. 2:129/2:239 lid 6 BW in de rechtspraktijk; gesignaleerde aandachtspunten/knelpunten
Hoewel voorop staat dat de regeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW bijdraagt aan de rechtszekerheid in het handelsverkeer, moet ook onderkend worden dat in de
vakliteratuur een aantal aandachtspunten/knelpunten (par. 5.2) is gesignaleerd bij de toepassing ervan in de rechtspraktijk. Deze betreffen onder meer:
(i) het ontbreken van een wettelijke definitie van het begrip tegenstrijdig belang,
waardoor onzeker is of de regeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW moet worden toegepast (punt 1).
(ii) de onzekere verhouding van de besluitvormingsregeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW met:
- een statutaire beletregeling (punt 9);
- de wettelijke goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur ex art. 2:216 lid 2 BW (punt 10)241;
- de wettelijke delegatiemogelijkheid van art. 2:129a /2:239a lid 3 BW (punt 13). (iii) het ontbreken van een nadere wettelijke regeling inzake melding van het tegenstrijdig belang (punt 3).
(iv) het statutair terzijdestellen door vennootschappen van de escalatieregel van art. 2:129/2:239 lid 6 (slotzin) BW waardoor het geconflicteerde bestuur beslissingsbevoegd blijft (punt 5).
De regeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW veroorzaakt met name door de onder (i) en (ii) genoemde punten rechtsonzekerheid voor de bij de vennootschap institutioneel
betrokkenen, zoals bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. In de praktijk wordt deze onzekerheid soms ondervangen door voor twee ankers te gaan liggen en twee mogelijk bevoegde organen het besluit te laten nemen. Dit zal echter niet altijd het geval zijn. Indien het bestuursbesluit dan vanwege een onjuiste toepassing van art. 2:129/2:239 lid 6 BW nietig blijkt te zijn of in rechte wordt vernietigd, kan dit ertoe leiden dat achteraf
144
blijkt dat een uitgifte van aandelen of een uitkering aan de aandeelhouders niet is gerealiseerd (zie par. 5.1.3).242
6.4.3 Beoordeling gesignaleerde aandachtspunten/knelpunten
Hiervoor is gebleken dat de regeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW behalve het beoogde effect van het bevorderen van rechtszekerheid in het handelsverkeer ook een
neveneffect heeft: zij veroorzaakt op haar beurt enige onzekerheid bij degenen die bij de vennootschap institutioneel betrokken zijn, zoals bestuurders en aandeelhouders. De onderzoekers concluderen dat deze onzekerheid niet geheel kan worden
weggenomen omdat de vraag of er in concreto sprake was van een tegenstrijdig belang uiteindelijk altijd ex post door de rechter dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. De onderzoekers wijzen er in dit verband op dat de wetgever met de regeling van art. 2:129/2:239 lid 6 BW ook niet heeft beoogd dat de rechter er niet meer aan te pas zou komen. Voorts wijzen de onderzoekers erop dat het lastig c.q. onwenselijk is om in een wettelijk vastomlijnde invulling van het begrip
'tegenstrijdig belang' te voorzien. Het gevaar van een vastomlijnde omschrijving is dat zij enerzijds te ruim uitpakt doordat bepaalde handelingen eronder vallen die in concreto geen tegenstrijdig belang opleveren en anderzijds te beperkt is doordat met bepaalde tegenstrijdig belang-situaties geen rekening is gehouden.
Wel verdient het volgens de onderzoekers aanbeveling om de in par. 5.3.2 onder (ii) bedoelde onzekerheid voor wat betreft de verhouding van art. 2:129/2:239 lid 6 BW met een statutaire beletregeling, de wettelijke goedkeuringsregeling van art. 2:216 lid 2 BW en de wettelijke delegatiemogelijkheid van art. 2:129a /2:239a lid 3 BW weg te nemen. In de rechtspraak of door de wetgever kan hieromtrent duidelijkheid worden verschaft. Duidelijkheid kan ook worden geboden doordat tijdens de parlementaire behandeling van de in het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorgestelde regelingen (zie concept-art. 2:9 en art. 2:9a) hieraan aandacht wordt besteed.
Ten aanzien van het in par. 5.3.2 onder (iii) bedoelde punt dat een nadere wettelijke regeling inzake melding van tegenstrijdig belang ontbreekt, verdient het naar de mening van de onderzoekers aanbeveling om in de statuten van de rechtspersoon een
meldingsregeling op te nemen zodat duidelijk is aan wie de bestuurder die mogelijk behept is met een tegenstrijdig belang dit moet melden en door wie (ex ante) wordt vastgesteld of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake is.
Bij het onder (iv) bedoelde punt dat de escalatieregel van art. 2:129/2:239 lid 6 (slotzin) BW in de praktijk veelal terzijde wordt gesteld waardoor het geconflicteerde bestuur beslissingsbevoegd blijft en de wettelijke regeling van tegenstrijdig belang bijgevolg geen normerende werking heeft, plaatsen de onderzoekers twee opmerkingen. De eerste is
242 Voor bestuurders levert niet-naleving van art. 2:129/2:239 lid 6 BW bovendien onbehoorlijke
taakvervulling op in de zin van art. 2:9 BW. Nu een wettelijke regeling wordt geschonden die beoogt de vennootschap te beschermen wordt een ernstig verwijt vermoed.
145
dat normering in dat geval nog wel plaatsvindt via het aansprakelijkheidsrecht. De geconflicteerde bestuurders die onder invloed van het tegenstrijdig belang nadelige bestuursbesluiten voor de vennootschap nemen en uitvoeren lopen het risico aansprakelijk te worden gesteld door de vennootschap voor de schade die haar is toegebracht door de tegenstrijdig belanghandeling.
Ten tweede merken de onderzoekers op dat het oplossen van dit punt een vergaande wijziging in de vormgeving van de wettelijke tegenstrijdig belangregeling vergt. Deze zou moeten worden ingericht als een goedkeuringsregeling waarbij in geval van tegenstrijdig belang het bestuursbesluit onderworpen is aan goedkeuring door de RvC of - als een RvC ontbreekt - de AV.243 Ruim voor de totstandkoming van de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv is deze oplossing in de literatuur door verschillende schrijvers naar voren gebracht.244 De wetgever heeft hieraan in 2013 geen gehoor gegeven en ervoor gekozen om het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen van NV’s en BV’s te reguleren via de in art. 2:129/2:239 lid 6 BW opgenomen besluitvormingsregeling. De rechtspraktijk is hierop thans ingericht. Bij deze stand van zaken lijkt de keuze voor een wettelijke goedkeuringsregeling thans een gepasseerd station te zijn en verdient het naar de mening van de onderzoekers aanbeveling om het in 2013 gekozen spoor te blijven volgen.
243 Voor beursvennootschappen zou in een bijzondere regeling kunnen worden voorzien.
244 L. Timmerman, 'De dubbelrol in het (vennootschaps)recht', in: De dubbelrol in het vennootschapsrecht, IvO-serie deel 16, Deventer: Kluwer 1993, p. 6-7, p. 106-107; P.J. Dortmond, 'Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang', in: Knelpunten in de vennootschapswetgeving, IvO-serie deel 24, Deventer: Kluwer 1995, p. 20-21; M.L. Lennarts & H.E. Boschma, ‘Blijft het tobben met tegenstrijdig belang’, WPNR 2008-6770, p. 734-7365
146
Bijlage 1: Verzoek om informatie aan Kamer van Koophandel d.d.
15 december 2016 in het kader van het WODC-onderzoek Evaluatie
Wet bestuur en toezicht
Deelonderzoek I: Monistisch bestuursmodel