Hoofdstuk 3. Het monistische bestuursmodel in de praktijk
4. Is de bestuursvoorzitter het belangrijkste aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere (externe) contacten of is dat afhankelijk van het onderwerp?
3.4 Monistische vennootschappen in de rechtspraak
3.4.1 Rechtspraakonderzoek
Om een beeld te krijgen of, en zo ja op welke wijze, monistische vennootschappen aan bod kwamen in de rechtspraak gedurende de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2016, is rechtspraakonderzoek verricht. Hiertoe is de uitsprakendatabank Rechtspraak.nl geraadpleegd.131 Er is op Rechtspraak.nl gezocht met de volgende steekwoorden: 'Artikel 2:129a BW'; 'Artikel 2:239a BW'; 'Artikel 2:164a BW'; 'Artikel 2:274a BW'; 'monistisch bestuur'; 'one-tier board'; 'Rechtbanken + Gerechtshoven + Hoge Raad'; 'datum uitspraak'; 'ander datumbereik: 1-1-2013 t/m 31-12-2016'.
Hieruit kwamen de volgende rechterlijke uitspraken naar voren.
(i) OK Gerechtshof Amsterdam, 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save
Group NV)
Bij het aanhangig maken van deze procedure maakt Save Group NV (hierna: Cryo-Save), een aan de Amsterdamse beurs genoteerde vennootschap met een monistisch bestuur, als eerste vennootschap gebruik van de sinds 1 januari 2013 in art. 2:346 lid 1 sub d BW bestaande mogelijkheid om zelf een enquêteverzoek in te dienen bij de
Ondernemingskamer. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt niet of het verzoek namens Cryo-Save is gedaan door het gehele bestuur of door enkel de
uitvoerende bestuurders dan wel ingevolge art. 2:346 lid 2 BW door de niet-uitvoerende bestuurders.132
In de enquêteprocedure staat de vraag centraal of de BAVA die door een tweetal aandeelhouders (Amar c.s.) van Cryo-Save is bijeengeroepen, op 9 september 2013 kan stemmen over onder meer (a) de benoeming van een nieuwe uitvoerende
bestuurder/CEO en (b) de vervanging van één van Cryo-Save's niet-uitvoerende
131 De rechtspraak publiceert niet alle beschikkingen en vonnissen die worden uitgesproken. In het Besluit selectiecriteria uitsprakendatabank Rechtspraak.nl dat is vastgesteld tijdens de Presidentenvergadering van 26 maart 2012 staat omschreven welke uitspraken in principe wel moeten worden gepubliceerd.
77
bestuurders door een door Amar c.s. gesteunde persoon. Deze vraag is gerezen omdat het bestuur van Cryo-Save de responstijd in de zin van bpb II.1.9 en IV.4.4 van de
Corporate Governance Code 2008 heeft ingeroepen voor nader beraad en constructief overleg met Amar c.s. alsmede om alternatieven voor de door deze voorgestelde acties te onderzoeken. Deze responstijd verstrijkt op 19 november 2013. Cryo-Save verzoekt de OK om bij wijze van onmiddellijke voorziening de BAVA te verdagen tot na het verstrijken van de door Cryo-Save ingeroepen responstijd. Dit verzoek wordt door de
Ondernemingskamer gehonoreerd.
(ii) OK Gerechtshof Amsterdam, 28 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658 OK Gerechtshof Amsterdam, 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1243
OK Gerechtshof Amsterdam, 18 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5463 (AAA Auto
Group NV)
AAA Auto Group NV (hierna: AAA) was133 een monistische beursvennootschap wier aandelen aan een tweetal buitenlandse beurzen stonden genoteerd. In de jaren 2013 en 2014 kwam AAA aan bod in drie uitspraken van de Ondernemingskamer.
In de eerste enquêteprocedure richt een tweetal minderheidsaandeelhouders van AAA zich op 25 maart 2013 tot de Ondernemingskamer met het verzoek een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van AAA alsmede onmiddellijke voorzieningen te treffen teneinde de door AAA voorgenomen beëindiging van de notering van haar aandelen aan de buitenlandse beurzen (delisting), te voorkomen. In haar beschikking stelt de Ondernemingskamer voorop dat het de
meerderheidsaandeelhouder vrij staat om een voorstel tot delisting van AAA te doen, maar dat het aan het bestuur van AAA is om een (strategisch) besluit - zoals het beëindigen van de beursnoteringen van de vennootschap - te nemen en uit te (doen) voeren. Hierbij dient het bestuur de diverse bij de vennootschap betrokken belangen naar behoren uit elkaar te houden, die belangen adequaat te behartigen en waar nodig
zorgvuldig tegen elkaar af te wegen. Daarbij zal het bestuur dienen te waken over de belangen van de minderheidaandeelhouders. De Ondernemingskamer oordeelt onder meer dat het standpunt van het bestuur van AAA, dat de beursnoteringen niet de daarmee beoogde voordelen hebben gebracht en dat de moeite en kosten verbonden aan het handhaven van die noteringen niet langer gerechtvaardigd zijn, met oog op de belangen van de bij (de onderneming van) AAA betrokkenen, niet onredelijk of
onbegrijpelijk is. Wel is onvoldoende (inhoudelijke) informatie omtrent de voorgestelde
delisting en omtrent de beweegredenen van het bestuur om dat voorstel te steunen aan
de minderheidsaandeelhouders verstrekt. Dit verzuim acht de Ondernemingskamer op zichzelf genomen onvoldoende reden voor twijfel aan een juist beleid van AAA. In haar beschikking van 28 maart 2013 wijst de Ondernemingskamer het verzoek van de
78
minderheidsaandeelhouders tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen daarom af.
De tweede enquêteprocedure wordt geëntameerd door dezelfde twee
minderheidsaandeelhouders van AAA; zij wenden zich op 19 december 2013 nogmaals tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een onderzoek te bevelen naar de gang van zaken van AAA. Ditmaal wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening verzocht een niet-uitvoerende bestuurder te benoemen. Aan hun verzoek leggen de
minderheidsaandeelhouders ten grondslag dat de belangen van de
meerderheidsaandeelhouder op ongeoorloofde wijze zijn verstrengeld met de belangen van AAA. Dit zou blijken uit (a) een niet-reglementaire bonus die aan de
bestuurder/meerderheidsaandeelhouder is toegekend, (b) nieuwe activiteiten die door de meerderheidsaandeelhouder ten onrechte buiten het verband van AAA zijn ontplooid en (c) een gebrekkige informatievoorziening aan de minderheidsaandeelhouders met betrekking tot de bonussen en de nieuwe business.
De Ondernemingskamer komt na een beoordeling van voormelde aspecten tot de
conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van AAA en beveelt in haar beschikking van 8 april 2014 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AAA over de periode vanaf 1 juli 2012. Ook benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een niet-uitvoerende bestuurder aan wie een beslissende stem toekomt bij besluiten betreffende transacties met de meerderheidsaandeelhouder of (een) aan deze gelieerde partij(en), voor zover die niet behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van AAA.
In een derde beschikking van 18 december 2014 beëindigt de Ondernemingskamer op verzoek van de minderheidsaandeelhouders het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij AAA en de getroffen onmiddellijke voorziening, nu door partijen een minnelijke regeling is getroffen.
(iii) OK Gerechtshof Amsterdam 15 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1979 (Sappi
Netherlands BV)
Sappi Netherlands BV (hierna: Sappi NL) is een structuurvennootschap met een monistisch bestuur. Sappi NL houdt alle aandelen in Sappi Nijmegen BV (hierna: Sappi Nijmegen), Sappi Maastricht BV en Sappi Services BV. Bij elk van deze
werkmaatschappijen is een ondernemingsraad (OR) ingesteld. Er is een centrale ondernemingsraad (COR) die op het niveau van Sappi NL fungeert. De OR van Sappi Nijmegen en de COR stellen op grond van art. 26 WOR beroep in bij de
Ondernemingskamer tegen het besluit van de ondernemer (Sappi NL en Sappi Nijmegen, tezamen aangeduid met Sappi) de productie te verplaatsen van Nijmegen naar Lanaken (België). De Ondernemingskamer oordeelt in haar beschikking van 15 mei 2014 dat Sappi de bezwaren van de OR tegen het voorgenomen besluit afdoende onder ogen heeft gezien en besproken. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat Sappi in het licht van alle
79
beschikbare feiten en betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de productie uit Nijmegen te verplaatsen naar Lanaken en andere fabrieken. Wel
onderschrijft de Ondernemingskamer het standpunt van de OR dat Sappi met haar
voornemen om de productie te verplaatsen, de facto tevens de beslissing heeft genomen om de fabriek in Nijmegen te verkopen dan wel te sluiten. Sappi heeft echter nagelaten een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (art. 25 lid 3 WOR). De Ondernemingskamer rekent dit Sappi zwaar aan en komt tot de slotsom dat Sappi bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. In zoverre slaagt het beroep van de OR. De Ondernemingskamer treft de door de OR gevraagde voorziening niet, nu zij begrijpt dat Sappi inmiddels (alsnog) heeft toegezegd dat het Sociaal Plan van toepassing zal zijn op alle gevallen waarin een medewerker boventallig wordt verklaard bij gelegenheid van de eventuele sluiting, verkoop of overname van (de fabriek van) Sappi Nijmegen als gevolg van het besluit tot productieverplaatsing.
(iv) OK Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:711 (Teka BV) In deze enquêteprocedure verzoeken de minderheidsaandeelhouders van Teka BV de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen te treffen teneinde te voorkomen dat de BAVA van Teka BV op 17 februari 2016 besluit tot benoeming en bezoldiging van een nieuw aan te trekken onafhankelijke, niet-uitvoerende bestuurder. Deze voorgenomen benoeming moet worden gezien tegen de achtergrond van de voorgenomen
implementatie van een one-tier board. Volgens de minderheidsaandeelhouders is de voorgestelde bezoldiging exorbitant en staat deze niet in verhouding tot de
werkzaamheden die door de te benoemen niet-uitvoerende bestuurder zullen worden verricht. Gelet op de (zeer) zorgelijke situatie van de Teka groep en de voortdurende liquiditeitskrapte binnen de groep is deze benoeming niet in het belang van Teka BV en haar stakeholders, aldus de minderheidsaandeelhouders. De Ondernemingskamer wijst het verzoek af. Zij overweegt dat er weliswaar kritische kanttekeningen zijn te maken bij de gevolgde procedure en de inhoud van het voorgenomen besluit, maar dat deze niet van dien aard zijn dat deze moeten leiden tot de slotsom dat Teka BV zo evident onjuist zal handelen indien het geagendeerde besluit wordt genomen dat ingrijpen van de Ondernemingskamer in de vorm van een onmiddellijke voorziening is vereist. De
Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat het belang van de vennootschap ermee gediend lijkt te zijn dat op korte termijn haar bestuur wordt versterkt met een onafhankelijke bestuurder met een profiel als dat van de beoogde persoon. Voorts is gesteld noch gebleken dat de continuïteit van de vennootschap op het spel staat.
80
(v) OK Gerechtshof Amsterdam 3 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5119 OK Gerechtshof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1746134
(Bosal Nederland BV)
Op 24 oktober 2016 heeft Bosal Nederland BV (hierna: Bosal) daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder gebruik gemaakt van de in art. 2:346 lid 1 sub d BW geboden mogelijkheid om zelf een enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer. Naast het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bosal wordt de Ondernemingskamer verzocht een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen,
waaronder een verbod voor de AV om de huidige bestuurders te ontslaan en/of nieuwe bestuurders te benoemen alsmede de overdracht ten titel van beheer van de door de enig aandeelhouder gehouden aandelen in Bosal. In haar beschikking van 3 november 2016 oordeelt de Ondernemingskamer dat er onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de onmiddellijke voorzieningen. Hiertoe overweegt zij dat de
verstandhouding tussen de bestuurder enerzijds en de enig aandeelhouder anderzijds dusdanig is verstoord dat handhaving van de bestuurder naar moet worden aangenomen zal leiden tot complicaties bij de beoogde financiële herstructurering van Bosal, wat op zichzelf strijdig is met haar belang, gelet op de door partijen onderschreven noodzaak van een herstructurering. In een brief van 29 oktober 2016 heeft de enig aandeelhouder concrete toezeggingen gedaan inzake de vormgeving van de corporate governance van Bosal, de conversie van leningen, de inbreng van IP-rechten en de handhaving van consultants. Niet gezegd kan worden dat de aangekondigde one-tier structuur gelet op het belang van Bosal ontoelaatbaar is. Voorts is door de Bosal en de enig aandeelhouder bevestigd dat de benoeming van nieuwe bestuurders niet reeds op 4 november 2016, maar pas tezamen met de benoeming van de overige leden van de one-tier board aan de orde zal zijn.
Op 4 april 2017 heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken afgewezen, omdat haar niet is gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Bosal. In haar motivering betrekt de Ondernemingskamer ook de inmiddels door Bosal geïmplementeerde one-tier board. Zij overweegt dat de huidige one-tier board structuur weliswaar afwijkt van de eerder (in juli 2016) beoogde two-tier board structuur, maar dat niet gezegd kan worden dat de uiteindelijk gekozen governance structuur, mede gelet op de huidige samenstelling van de one-tier board (met in de meerderheid van de enig aandeelhouder onafhankelijke leden met naar verwacht mag worden voldoende (financiële) kennis en expertise), in strijd is met het belang van Bosal. Ook zijn alle afgesproken maatregelen inmiddels geïmplementeerd en heeft de nieuwe one-tier board de steun van de enig aandeelhouder zich volledig te richten op het
verbeteren van de financiële positie en de continuïteit van de onderneming. De verzoeker
134 Hoewel deze uitspraak formeel buiten het datumbereik van het verrichte rechtspraakonderzoek valt, is deze meegenomen omdat zij is gedaan op het in 2016 gedane enquêteverzoek.
81
heeft in het licht daarvan onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de nieuwe governance structuur ertoe leidt dat de onderneming in een patstelling of impasse raakt en/of dat daardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.
3.4.2 Beoordeling
Het verrichte rechtspraakonderzoek toont een 'rustig' beeld. In de hiervoor onder (i) tot en met (iii) bedoelde rechterlijke uitspraken is de onderzoekers niet gebleken van
bijzondere problematiek die typisch is voor een monistische vennootschap. De onder (iv) en (v) bedoelde rechterlijke uitspraken zien op situaties gerelateerd aan de
(voorgenomen) invoering van een monistisch bestuursmodel bij de vennootschap. Ook deze geven de onderzoekers geen aanleiding tot het plaatsen van kanttekeningen. De gevoerde enquêteprocedures c.q. WOR-procedure laten zien dat deze aan verschillende bij de vennootschap betrokkenen (bestuur(ders),
minderheidsaandeelhouders en de OR) de mogelijkheid bieden om het oordeel van de Ondernemingskamer in te roepen ter zake van de gang van zaken van de vennootschap en de door deze (voor)genomen besluiten.