commerciële/semipublieke stichtingen
Hoofdstuk 2. Parlementaire geschiedenis limiteringsregeling Boek 2 BW
2.2 Schets van de contouren van de limiteringsregeling
De limiteringsbepalingen voor bestuurs- en toezichtfuncties en commissariaten bij grote NV’s7 en BV’s en bij grote commerciële/semipublieke stichtingen zijn neergelegd in art. 2:132a, 2:142a, 2:242a, 2:252a, 2:297a en 2:297b BW. De limiteringsbepalingen behelzen een maximering van het aantal toezichthoudende functies dat mag worden gehouden door (uitvoerende en niet-uitvoerende) bestuurders, commissarissen en toezichthouders van grote NV’s, BV’s en commerciële/semipublieke stichtingen.
Genoemde bepalingen zijn ingevoegd bij de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv (Stb. 2011, 275) en de Wet ter verduidelijking van de artikelen 297a en 297b (Stb. 2012, 440), beide in werking getreden op 1 januari 2013. De tweede wet is het resultaat van een toezegging van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Eerste Kamer bij novelle een aantal verduidelijkingen aan te brengen in de limiteringsregeling en een aantal uitzonderingen toe te voegen voor charitatieve, culturele en kerkelijke instellingen. Vervolgens zijn de bepalingen nog gewijzigd bij de Wet versterking bestuur
pensioenfondsen (Stb. 2013, 302), in werking getreden op 1 juli 2014, waarbij de pensioenfondsen zijn uitgezonderd van toepasselijkheid van de limiteringsregeling. Een dergelijke limiteringsregeling was ten tijde van de invoering ervan al van toepassing op bestuurders van beursvennootschappen (bpb II.1.7 CGC) en op commissarissen van beursvennootschappen (bpb III.3.4 CGC) (zie par. 2.1). De reikwijdte van de wettelijke limiteringsregeling gaat echter veel verder omdat niet alleen commissariaten bij
beursvennootschappen worden meegeteld, maar ook commissariaten en vergelijkbare toezichthoudende functies bij grote NV’s, BV’s en commerciële/semipublieke stichtingen. In de navolgende paragrafen worden kort de contouren van de limiteringsregeling
geschetst.
2.2.1 Begrippen bestuurder en commissaris
De limiteringsbepalingen betreffen onderscheidenlijk de benoeming van een bestuurder en die van een commissaris. Met een bestuurder wordt in het navolgende bedoeld een bestuurder bij een two-tier board en een uitvoerende bestuurder (executive) bij een one-tier board; met een commissaris een commissaris bij een two-one-tier board en een niet-uitvoerende bestuurder (non-executive) bij een one-tier board.
In art. 2:132a/2:242a lid 2 sub a BW wordt met een commissaris gelijkgesteld een lid van een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van een rechtspersoon is
7 In het hiernavolgende wordt onder NV ook een SE begrepen. Op grond van art. 10 SE-Verordening geldt
voor onderwerpen die niet Europees zijn geregeld de nationale wetgeving van de lidstaat waar de statutaire zetel van de SE zich bevindt.
182
ingesteld. Denk hierbij aan een raad van toezicht van een woningcorporatie of een zorginstelling.
2.2.2 Toepassingsgebied: grote NV’s, BV’s en commerciële/semipublieke stichtingen
De limiteringsregeling betreft de benoeming van bestuurders en commissarissen bij grote NV’s, BV’s en commerciële/semipublieke stichtingen. Hiermee worden NV’s, BV’s en commerciële/semipublieke stichtingen bedoeld die aan twee van de volgende drie criteria voldoen:
(i) de waarde van de activa bedraagt € 20.000.000 of meer;
(ii) de netto-omzet (bij een stichting: bedrijfsopbrengsten of baten) bedraagt € 40.000.000 of meer;
(iii) het gemiddeld aantal werknemers bedraagt 250 of meer.
Een NV, BV of commerciële/semipublieke stichting moet op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, voldoen aan twee van de drie genoemde criteria voordat zij kwalificeert als groot.8 Bij het toetsen aan de grootte-criteria moet ook naar groepsmaatschappijen worden gekeken
(geconsolideerde basis).9
Voor een stichting geldt als aanvullende voorwaarde dat deze bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen, die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW; art. 2:297a lid 1 BW. Indien een stichting verplicht is een titel 9-jaarrekening op te stellen kan deze worden gekwalificeerd als een commerciële stichting. Indien er sprake is van een verplichting tot het opstellen van een aan titel 9 gelijkwaardige jaarrekening, is veelal sprake van een semipublieke stichting. Een dergelijke stichting dient mede een publiek belang en zij
wordt in veel gevallen gefinancierd – geheel of gedeeltelijk – uit publieke middelen. Gedacht kan worden aan woningcorporaties, pensioenfondsen en zorg- en
onderwijsinstellingen. Zie hierover nader par. 2.5.1 en 2.5.4.
Voor de drie criteria verwijst de limiteringsregeling naar art. 2:397 lid 1 en 2 BW. Dit artikel is laatstelijk gewijzigd bij de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening van 30 september 201510, in werking getreden op 1 november 2015.11 Vandaar dat de getalscriteria in dit
8
Vgl. de in- en uitgroeiregeling in art. 2:132a lid 1 aanhef, 2:142a lid 1, 2:242a lid 1 aanhef, 2:252a lid 1 en 2:297a lid 1 onderdeel b BW.
9 Getoetst moet worden aan de criteria als bedoeld in art. 2:397 lid 1 en 2 BW. Vgl. art. 2:132a lid 1 aanhef en lid 2 sub c, 2:142a lid 1 en lid 2 sub c, 2:242a lid 1 aanhef en lid 2 sub c, 2:252a lid 1 en lid 2 sub c, 2:297a lid 1 sub b en lid 3 sub c, 2:297b lid 2 sub c BW.
10 Wet van 30 september 2015 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot
183
rapport afwijken van de getalscriteria die ten tijde van de totstandkoming van de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv golden.12
2.2.3 Inhoud limiteringsregeling voor benoeming tot bestuurder
De limiteringsregeling voor de benoeming tot bestuurder houdt in dat iemand die twee commissariaten heeft bij een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting of die voorzitter is van een RvC of van een bestuursorgaan bij een one-tier board van een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting niet tot bestuurder van een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting kan worden benoemd. Het aantal
bestuursfuncties wordt dus niet gemaximeerd.
2.2.4 Inhoud limiteringsregeling voor benoeming tot commissaris
De limiteringsregeling voor de benoeming tot commissaris houdt in dat iemand die vijf of meer commissariaten heeft bij een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting niet tot commissaris van een andere grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting kan worden benoemd. Hierbij telt een voorzitterschap van een RvC of van een
bestuursorgaan bij een one-tier board dubbel.
2.2.5 Uitzonderingen
Er gelden twee uitzonderingen op de limiteringsbepaling.
Benoemingen bij verschillende grote NV’s, BV’s of commerciële stichtingen die deel uitmaken van dezelfde groep als bedoeld in art. 2:24b BW, tellen als één functie.13 Wordt bijvoorbeeld iemand benoemd tot bestuurder van een rechtspersoon en is degene commissaris bij twee rechtspersonen die tot een groep behoren waartoe de
rechtspersoon waarvan degene bestuurder wordt niet hoort, dan tellen ook in dat geval de twee commissariaten voor één.14
De andere uitzondering betreft de tijdelijke aanstelling van een bestuurder of
commissaris door de OK in het kader van de enquêteprocedure op basis van art. 2:349a lid 2 of art. 2:356 sub c BW.15 Deze aanstelling telt niet mee.
intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182) (Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening), Stb. 2015, 349.
11 Stb. 2015, 350.
12 De getalscriteria luidden destijds € 17.500.000, € 35.000.000 respectievelijk 250.
13 Art. 2:132a lid 2 sub b, 2:142a lid 2 sub b, 2:242a lid 3 lid 2 sub b, 2:252a lid 2 sub b, 2:297a lid 3 sub b, 2:297b lid 2 sub b BW.
14 Vgl. Kamerstukken II 2011/12, 32 873, nr. 5 (NV II), p. 8.
15 Art. 2:132a lid 2 sub e, 2:142a lid 2 sub e, 2:242a lid 3 lid 2 sub e, 2:252a lid 2 sub e, 2:297a lid 3 sub d, 2:297b lid 2 sub d BW.
184
2.2.6 Moment van toepassing limiteringsregeling
De limitering van functies wordt uitsluitend toegepast op het moment van
(her)benoeming. Een latere wijziging van omstandigheden – een latere kwalificatie als groot of het verbreken van de groepsband – is niet relevant voor een benoeming die rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Deze kan slechts tot gevolg hebben dat een herbenoeming niet kan plaatsvinden.16 Omgekeerd leidt het verlies van de kwalificatie groot of het ontstaan van een groepsband er niet toe dat een nietige benoeming promoveert tot een rechtsgeldige benoeming.
2.2.7 Sanctie op niet-naleving
De sanctie op het niet naleven van de limiteringsbepalingen is een nietige benoeming. Dit betekent dat indien een persoon het maximumaantal commissariaten bij een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting heeft bereikt, het gevolg daarvan is dat de volgende benoeming van die persoon tot bestuurder of commissaris bij een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting nietig is. De nietigheid van de benoeming
vanwege het bereiken van het maximumaantal commissariaten heeft echter geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming.17