DEEL II DE KENMERKEN VAN INTERSTATELIJKE CONCILIATIE
2.2. Samenstelling van de Commissie
Opdat de ad hoc conciliatiecommissie haar bevoegdheid zou kunnen onderzoeken is natuurlijk eerst vereist dat de commissie zelf wordt samengesteld. Wie zijn de leden van conciliatiecommissie? Of is sprake van één enkele conciliator? Wat is de hoedanigheid van deze leden? Hoe worden zij aangesteld? Op al deze vragen wordt dieper ingegaan in het licht van de conciliatieprocedure uit het VN- Zeerechtverdrag.
2.2.1. Het VN-Zeerechtverdrag in theorie
Hoe de conciliatiecommissie wordt samengesteld is uitvoerig bepaald in het kader van het VN- Zeerechtverdrag. Hoewel de artikelen die voorschrijven wanneer men kan of moet overgaan tot conciliatie hierover zelf niets expliciet bepalen, heeft men dit toch uitgewerkt in een Annex. Deze Annex is volledig gewijd aan conciliatie en de ‘spelregels’ ervan. Zo ook wat betreft de samenstelling van de conciliatiecommissies. Artikel 3 en, in mindere mate, artikel 2 van Annex V leggen deze samenstellingswijze vast. Kort gezegd komt het neer op het volgende: de conciliatiecommissie bestaat uit vijf leden, twee aangeduid door de partijen respectievelijk en een voorzitter die collegiaal wordt gekozen.
Deze vijfledige commissie gaat uit van een ‘eenvoudig ‘ conflict waarin slechts twee partijen betrokken zijn. Het is natuurlijk niet ondenkbaar dat er meer dan twee partijen in conflict zijn. Ook over deze mogelijkheid is nagedacht. Meer zelfs, er wordt in artikel 3 een onderscheid gemaakt tussen twee
479 Dit wil echter niet zeggen dat deze procedures nutteloos zijn. Supra Hoofdstuk 8 Conclusie; zie SINCLAIR,I., The Vienna Convention On the Law of Treaties, Manchester, Manchester university press, 1984, p. 235
480 Supra Hoofdstuk 7.1.2 Europese praktijk, de conciliatieprocedures tussen Duitsland en Litouwen zaak nr. 4 , België en G.-H. Luxemburg zaak nr. 5 ; Portugal en Frankrijk zaak nr. 6 en Zwitserland en Italië zaak nr. 12, 481 Supra Hoofdstuk 7.1.2 Europese praktijk, de conciliatieprocedures tussen Denemarken en België zaak nr. 10 ; Zwitserland en Frankrijk, zaak nr. 11; en Griekenland en Italië, zaak nr. 13
482 Supra Hoofdstuk De conciliatieprocedures tussen Bolivia en Paraguay, zaak nr. 1; Dominicaanse Republiek en Haïti, zaak nr. 2; Thailand en Frankrijk, zaak nr. 8; IJsland en Noorwegen (Jan Mayen), zaak nr. 19
82 situaties. De eerste heeft betrekking op de situatie waarin meer dan twee partijen betrokken zijn bij een dispuut en bepaalde partijen gelijklopende belangen hebben. In dat geval zullen deze partijen gezamenlijk twee conciliatoren aanduiden. In de andere situatie, met meer dan twee partijen in het geschil met verschillende belangen, wordt de commissie uitgebreid en mag elke partij met verschillende belangen twee leden aanstellen.483 Ook in het geval niet overeengekomen wordt of de belangen van
partijen gelijklopend dan wel verschillend zijn, mag elke partij twee leden benoemen.484 Het is dus
mogelijk dat een commissie bestaat uit meer dan vijf leden. De ontwerpers van artikel 3 wilden echter vermijden dat een te grote commissie zou worden opgericht. Door toevoeging van de bepaling dat de rest van de regels in verband met de samenstelling van de commissie zullen worden toegepast ‘voor zover mogelijk’ heeft men een rem proberen zetten op commissies van al te grote omvang. Deze zouden immers van de conciliatieprocedure een logge procedure kunnen maken.485 De voorzitter zal nog steeds
worden gekozen door de leden aangesteld door de partijen, ongeacht het aantal leden.
De partij die de conciliatieprocedure initieert zal bij zijn schriftelijke notificatie van die initiatie moeten vermelden welke conciliatoren zij wenst aan te stellen.486 De andere partij(en) wordt geacht hetzelfde te
doen in haar antwoord op die notificatie. Dit antwoord moet binnen de 21 dagen na ontvangst van de notificatie worden gegeven.487 Indien de partij nalaat te antwoorden heeft de initiërende partij twee
opties. Enerzijds kan ze opteren om de conciliatieprocedure stop te zetten, opnieuw door notificatie aan de andere partij(en). Anderzijds kan ze beroep doen op de Secretaris-Generaal van de VN om de leden aan te stellen. De initiërende partij moet in beide gevallen deze keuze maken binnen zeven dagen na het verstrijken van de periode tot antwoord.488 Wat de gevolgen zijn van het niet naleven van deze termijn
van zeven dagen, is echter niet bepaald. Uit de bewoording en voorbereidende werken489 van artikel 3
(c) blijkt echter, volgens mij, dat men niet de bedoeling had om aan het ontbreken van een keuze de stopzetting van de procedure te koppelen. In dat geval zou men immers geen keuze verplichting aan de partij hebben opgelegd. Een louter niet verzoeken van de Secretaris-Generaal zou dan volstaan om te kennen te geven dat de procedure moest worden stopgezet. Het lijkt het dus mogelijk om zelfs na de periode van één week dergelijk verzoek aan de Secretaris-Generaal te richten. Bovendien zijn de relatief
483 Artikel 3 (g) Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 484 Artikel 3 (h) Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 485 UNCLOS Commentary, p. 317, vn. 379
486 Artikel 3 (b) Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 487 Artikel 3 (c) Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 488 Artikel 3 (c) Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag
489 Het artikel laat een duidelijke keuze aan de initiërende partij. Indien het de bedoeling was geweest om als consequentie van een gebrek aan verzoek gericht aan de Secretaris-Generaal de beëindiging te koppelen, had men dit ook kunnen verwezenlijken door dergelijke consequentie te formuleren in plaats van een ‘keuze’ te bieden. Bovendien werd in de werkgroep nagelaten deze discussie in te voeren hoewel men deze besproken had. Zie Documents of the Informal Plenary on the Settlement of Disputes: SD/1 gereproduceerd in PLATZÖDER,R., Third
83 korte termijnen er schijnbaar vooral op gericht om een spoedige samenstelling teweeg te brengen met het oog op een vlotte en spoedige regeling van het geschil.490
Wie mogen of moeten deze leden van de commissie precies zijn? Artikel 3(b) verduidelijkt dat de partijen hun leden best aanstellen uit de ‘Lijst van Conciliatoren’. Deze lijst, zoals voorgeschreven in artikel 2 van de Annex, biedt verdragsstaten de mogelijkheid om vier conciliatoren te nomineren. De bedoeling van de lijst is dat men makkelijk kan kiezen welke conciliatoren men zal aanstellen in geval een conciliatieprocedure wordt opgestart. Om op de lijst te staan moet je geacht worden een persoon te zijn beantwoordend aan de “the highest reputation of fairness, competence and integity”.491 Er wordt
dus geen onafhankelijkheids- of nationaliteitsvereiste opgelegd. Eens je op de lijst staat wordt je wel geacht effectief deel te nemen aan conciliatiecommissies waarvoor je wordt aangesteld. Een staat kan natuurlijk altijd beslissen ‘zijn’ conciliatoren van de lijst te schrappen en of te vervangen. Een conciliator staat dus voor onbepaalde duur op de lijst.492 De lijst wordt bovendien beheerd door de Secretaris-
Generaal van de VN en – opvallend – niet door de griffie van het Internationaal Zeerechttribunaal. Hoewel er dus geen nationaliteitsvereisten zijn om als conciliator in de lijst opgenomen te zijn, is dergelijke vereiste wel aan de orde in geval van effectieve conciliatieprocedure. In dat geval is voorgeschreven dat hoogstens één van de twee conciliatoren aangesteld door een partij, de nationaliteit van die partij mag hebben.493 Het staat de partijen wel vrij om van deze regel af te wijken, mits onderling
akkoord.494 Doel van deze regel was de taak van de voorzitter van de commissie te vergemakkelijken,
door de diversiteit van de commissie te vergroten. Op die manier probeerde men te vermijden dat de voorzitter te kampen kreeg met een tweedeling binnen de commissie. Men ging er immers vanuit dat de eigen onderdanen hoe dan ook de belangen van de eigen staat zoveel als mogelijk zouden gaan behartigen.495
Die voorzitter van de commissie, het vijfde lid; wordt collegiaal aangeduid door de conciliatoren aangesteld door de partijen.496 Dit hoort te gebeuren binnen een termijn van dertig dagen nadat alle
conciliatoren van de partijen zijn aangesteld. Bovendien kunnen enkel conciliatoren uit de lijst worden gekozen als voorzitter.497 Indien binnen die termijn niemand is aangeduid, bijvoorbeeld omwille van
gebrek aan akkoord, hebben de partijen één week om de Secretaris-Generaal te verzoeken de voorzitter aan te stellen. Opnieuw werd geopteerd om een gebrek aan collegiaal akkoord niet als stopzetting van 490 UNCLOS Commentary p. 317-318, vn. 379; zie ook Drafting History p. 206, vn. 382
491 Letterlijke bewoording uit artikel 2 van Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag
492 In tegenstelling tot een voorstel dat de nominaties bond aan een termijn van vijf jaar, die weliswaar hernieuwbaar was. Zie Informal Single Negotiating Text of 21 July 1975, A/CONF.62/WP.9
493 Artikel 3 (b) van Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 494 Ibid.
495 Report of the President on the work of the informal plenary meeting of the Conference on the settlement of disputes of 29 March 1980, A/CONF.61/L.52, 3-5
496 Artikel 3 (d) van Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 497 Ibid.
84 de procedure te interpreteren. Meer zelfs, deze optie werd expliciet geschrapt in een amendement van het originele voorstel.498 Men ging ervan uit dat het niet overeenkomen over de voorzitter een ‘normaal
incident’ is in de samenstelling van een conciliatiecommissie. Het gebrek aan akkoord vormt als dusdanig geen onomstootbaar bewijs dat de partijen de procedure niet wensen verder te zetten.499 Ook
hier valt op dat er sprake is van een relatief korte termijn.
2.2.2. In praktijk: de Timorzee conciliatie
Op 11 april 2016 initieerde Oost-Timor de procedure door middel van notificatie aan Australië. Daarin gaf ze onder meer ook aan welke twee conciliatoren ze wenste aan te stellen. Concreet ging het over de Sierra Leoner Abdul G. Koroma, een gewezen rechter in het Internationaal Gerechtshof en de Duitser Rüdiger Wolfrum, op dat moment rechter bij het Internationaal Zeerechttribunaal. Bovendien was Wolfrum in 2005 ook opgenomen op de lijst van arbiters500 - en dus niet op de lijst van conciliators - na
aanstelling door Mongolië.501
Op 2 mei 2016, dus op de laatste dag voor de termijn van 21 dagen verstreek, gaf Australië haar respons op de notificatie. Daarin duidde ze op haar beurt twee conciliatoren aan. Australië benoemde Dr. Rosalie Balkin van Australische nationaliteit en Professor Donald McRae van Canadese en Nieuw-Zeelandse nationaliteit als leden van de commissie. Opvallend is dat Australië op 10 april 2017 professor Balkin ook voordroeg als conciliator op de lijst.502
Gezamenlijk gingen deze vier conciliatoren vervolgens op zoek naar een potentiële voorzitter. Daarvoor hadden ze in principe 30 dagen tijd. Slechts op 26 juni 2016, de termijn dus ruim overschrijdend, werd de commissie officieel vervolledigd door de aanstelling van de Deen Peter Taksøe-Jensen als voorzitter. Ook deze conciliator was niet te vinden op de lijst van conciliatoren.
Het is opvallend dat de partijen elkaar in dit geval wel degelijk hebben geraadpleegd bij het voordragen van een shortlist van kandidaten die als voorzitter van de Commissie zouden kunnen fungeren.503 Zoals
een commentator heeft opgemerkt: een belangrijke les uit deze zaak is "u moet uw bemiddelaars verstandig kiezen".504 Het lijkt erop dat de succesvolle mix van vaardigheden en expertise van deze
498 Documents of the Informal Plenary on the Settlement of Disputes: SD/1 gereproduceerd in PLATZÖDER, R., Third United Nations Conference On the Law of the Sea : Documents, Oceana publications, 1982, Vol XII, p. 234 499 Op basis van een Nederlands-Zwitsers voorstel werd dit uiteindelijk uit de finale tekst van artikel 3 geschrapt. Zie Report of the President on the work of the informal plenary meeting of the Conference on the settlement of disputes of 29 August 1979, A/CONF.62/L.45, 3 alsook UNCLOS Commentary, p. 317, vn. 379
500 Gelijkaardige lijst maar dan met betrekking tot arbitrage.
501 Zie “United Nations Convention on the Law of the Sea”, United Nations Treaty Collection, Chapter XXI, 6, p. 42 e.v.
502 Ibid.
503 LAIDLAW,K.L.,en PHAN,H.D., “Inter-State Compulsory Conciliation Procedures and the Maritime Boundary Dispute Between Timor-Leste and Australia”, Journal of International Dispute Settlement, 2019, 10, p. 156 504 Koh, T., “Maritime Boundary Conciliation between Timor-Leste and Australia”, 19 september 2017, https://tembusu.nus.edu.sg/news/2017/by-prof-tommy-koh-maritime-boundary-conciliation-between-timor-leste- and-australia-a-success-story (laatst geraadpleegd op 21 mei 2020)
85 Commissie van invloed zou kunnen zijn op toekomstige beslissingen over de samenstelling van de Commissie. Met deze aanstelling was de commissie compleet en werd daarmee ook formeel opgericht. Dit is van belang voor de termijn van 12 maanden waarvan sprake in artikel 7 van Annex V.
Daarenboven lijkt voldaan aan de kwalificatievereisten: onafhankelijkheid, integriteit en expertise. In casu werd dit verwezenlijkt door het aanstellen van conciliatoren met een verschillende achtergrond. Zo werden twee rechters bij internationale hoven aangeduid. Daarnaast werd de commissie voorgezeten door een ervaren diplomaat. Daarenboven werden twee geleerden aangeduid met een omvangrijke expertise op vlak van maritieme afbakening. Zoals eerder vermeld duidt het feit dat de beslissing betreffende bevoegdheid unaniem werd genomen op de integriteit van de leden van de commissie. Zo blijkt dat ook de leden aangeduid door Australië diens argumenten betreffende bevoegdheid niet volgden.
Opvallend is wel dat geen enkele van de leden op het moment van samenstellen van de commissie op de lijst van conciliatoren stond. Artikel 3 schrijft immers duidelijk voor dat dit gewenst is. Bovendien is het volgens dat artikel zelfs verplicht dat de voorzitter op de lijst staat. Dit was ook niet het geval. Deze onregelmatigheden kunnen echter gelegitimeerd worden door artikel 3 zelf. Dat artikel vangt immers aan als volgt.
“The conciliation commission shall, unless the parties otherwise agree, be constituted as follows:”505
Het staat de partijen dus vrij om in onderling akkoord de teugels ietwat te laten vieren of deze net strakker te trekken. Dit onderling akkoord kan mijns inziens impliciet tot uiting komen. Door gebrek aan protest of verzoek aan de Secretaris-Generaal kan blijken dat de partijen de termijnen verlengen of afwijken van de regels wat betreft de ‘hoedanigheid’ van de conciliatoren. In casu was dit ook het geval. Men kwam slechts in 50 dagen overeen wie men als voorzitter wou aanduiden. Bovendien werd de Deen gekozen uit een shortlist van conciliatoren die voor beide partijen aanvaardbaar waren. Dit reflecteert het nut van die openingsbepaling van artikel 3. Door de partijen ruimte te laten voor onderlinge discussie en overeenstemming wordt de procedure niet al te paternalistisch en strikt, hetgeen het verdere verloop van de procedure en de goodwill om een oplossing te vinden voor het geschil alleen maar ten goede kan komen.
2.2.3. Verschillen met andere conciliatieprocedures
Een Nederlands-Zwitsers voorstel506 dat een grote impact had op een aantal hervormingen van artikel 3
Annex V had vooral betrekking op de nationaliteitsvereiste van de conciliatoren. Volgens dat voorstel
505 Artikel 3 van Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag
506 Zie Documents of the Informal Plenary on the Settlement of Disputes: SD/1 gereproduceerd in PLATZÖDER,R., Third United Nations Conference On the Law of the Sea : Documents, Oceana publications, 1982, Vol XII, p. 234
86 mag slechts één van de conciliatoren aangesteld door een partij de nationaliteit van de partijen hebben. Dit voorstel werd grotendeels gebaseerd op de bepalingen van het Weens Verdragenverdrag. Het doel van het voorstel was dan ook om de aanstelling van de commissies onder beide verdragen gelijklopend te maken.507
De gelijkenissen met de uitwerking van de conciliatieprocedure uit het Weens Verdragenverdrag zijn veelvoudig. Onder beide instrumenten is bepaald dat een commissie – in een situatie waarin twee verschillende partijen/belangengroepen te onderscheiden zijn – zal bestaan uit vijf leden. Twee daarvan worden aangeduid door elke staat, en slechts één mag de nationaliteit hebben van die staat. Bovendien is ook voorzien in een lijst van conciliatoren waaruit aangeraden of zelfs verplicht wordt te kiezen. Ook speelt de Secretaris-Generaal van de VN in beide procedures een belangrijke rol als vangnet. De te volgen procedure ingeval van het openvallen van een plaats in de commissie, is letterlijk hetzelfde omschreven onder beide instrumenten:
“Any vacancy shall be filled in the manner prescribed for the initial appointment”508
Een opvallend verschil betreft de omvang van de termijnen. Zo voorziet het Weens Verdragenverdrag in termijnen van 60 dagen.509 Dit is toch een significant langere termijn – een verdubbeling – tegenover
de relatief korte termijnen van het VN-Zeerechtverdrag. In tegenstelling tot Annex V van het VN- Zeerechtverdrag is daarnaast ook niet expliciet voorzien in een uitweg voor de partijen om door middel van onderling akkoord de bepalingen naast zich neer te leggen.510
In tegenstelling tot veel bilaterale conciliatieverdragen wordt een conciliatiecommissie onder het VN- Zeerechtverdrag ad hoc opgericht. Men opteerde dus niet voor het opstellen van een permanente commissie, zoals dat wel het geval was in het klassieke bilaterale conciliatiemodel van het Frans- Zwitsers Conciliatieverdrag van 1925.511 De visie achter deze permanente commissies was vrij
eenvoudig. Volgens Bryan, één van de grondleggers van het conciliatieconcept512, zou het moeilijk zijn
voor de partijen om tijdens een geschil een overeenstemming te bereiken tussen de partijen wat betreft de oprichting en samenstelling van een conciliatiecommissie. Door een permanente commissie op te richten zou houvast en een zekere mate van zekerheid worden gegeven aan de partijen. De wetenschap dat de commissie kan tussenkomen zou de partijen aansporen om het geschil niet verder te verbitteren.513
507 Ibid.
508 Artikel 3 (f) Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag en Artikel 2 in fine Annex bij het Weens Verdragenverdrag 509 Artikel 2 lid 3 van Annex bij het Weens Verdragenverdrag
510 Vgl. Artikel 3 van Annex V bij het Weens Verdragenverdrag 511 Zie vn. 98
512 Bryan leende tevens zijn naam aan de Bryan-Verdragen die hij uitrolde in de jaren 20 van vorige eeuw. Supra Hoofdstuk 3.1 Bryan-verdragen
87 Een grote bedenking hierbij is natuurlijk het het louter feit dat een permanente commissie sowieso bevoegd is onafhankelijk van de specificiteit van het geschil. Sommige geschillen vragen immers om specifieke kwalificaties van de personen die het geschil moeten regelen. Bovendien kan een ad hoc commissie reeds het voordeel bieden dat ze is opgericht met goeddunken van beide partijen. Zo vormt ze dus al een eerste stap in het proces tot regeling van het geschil. Slechts enkele ‘oude’ bilaterale verdragen schreven dergelijke ad hoc commissies voor.514 De permanente aard van de
conciliatiecommissies werd echter de regel in conciliatieverdragen. Deze regel moet echter niet overdreven worden. In gevallen waarin geen conciliatieverdrag voorhanden was tussen de partijen, werd sowieso overgeschakeld op ad hoc conciliatie. Dit was bijvoorbeeld het geval in het Frans-Siamees515
en Frans-Marokkaans516 geschil.
De omvang van de conciliatiecommissies varieert in de praktijk. Hoewel het klassieke model in bilaterale conciliatieverdragen een commissie van vijf conciliatoren voorschreef is de verhouding binnen die commissie anders dan onder het VN-Zeerechtverdrag. Het klassieke model, zoals gevolgd in onder meer de Italiaans-Zwitsers en de Frans-Zwitserse conciliatieprocedure517 en de meerderheid van
conciliatieverdragen, voorzag in conciliatiecommissies van vijf leden, doch slechts twee daarvan werden aangesteld door de partijen. In praktijk waren de twee leden aangesteld door de partijen altijd onderdanen van de partijen. De drie anderen werden gekozen door die twee ‘partijconciliatoren’. Op die manier werd de ‘onafhankelijkheid’ van de commissie gewaarborgd. De meerderheid van de commissie had immers niet de nationaliteit van een van de partijen. Het VN-Zeerechtverdrag daarentegen voorziet ruimte voor elke partij om twee conciliatoren aan te stellen. De uitkomst die men wenste te waarborgen met het ‘klassieke model’ – de onafhankelijkheid van de commissie – blijft behouden door toevoeging