DEEL II DE KENMERKEN VAN INTERSTATELIJKE CONCILIATIE
2.3. Rules of procedure
Zoals Cot het mooi wist te verwoorden wordt het conciliatieconcept beheerst door twee tegengestelde principes.525 Flexibiliteit is een van de voornaamste troeven van het concept conciliatie. Het
tegengewicht voor deze inherente flexibiliteit bestaat uit het formalisme dat noodzakelijk is om een conciliatieprocedure vlot te laten verlopen. Het is de taak van de conciliatiecommissie526 om deze twee
principes te balanceren.527
519 Supra 7.1.2 Europese praktijk. Honduras-Verenigd Koninkrijk zaak nr. 17; Oost-Afrikaanse Gemeenschap zaak nr. 18
520 Conciliatieverdrag van 18 juni 1924 tussen Zwitserland en Hongarije, zoals gereproduceerd in Habicht, p. 97, vn. 74
521 Cot p. 107, vn. 26 522 Ibid.
523 Supra 7.1.2 Europese praktijk. Frankrijk-Japan zaak nr. 16 524 Cot p. 112-114, vn. 26
525 Ibid. p. 178
526 Of enkele conciliator 527 Cot p. 131, vn. 26
89 Conciliatie vereist een grote mate van flexibiliteit.528 Het concept onderscheid zich immers van andere
geschillenbeslechtingsmethoden doordat het finale. rapport, genomen door een onafhankelijke derde nl. de conciliatiecommissie, niet bindend is. De partijen worden opgeroepen om vreedzaam, onder leiding van de commissie, hun geschil te bediscussiëren en hun posities te bepleiten. Op die manier tracht men tot een oplossing te komen die voor beide partijen aanvaardbaar is. Daarbij moet aan de commissie zoveel mogelijk de kans worden gegeven dergelijke oplossing te faciliteren. Een al te rigide en te strak uitgewerkte procedure kunnen hiervoor nefast zijn. De commissie zal immers in elk geval in concreto moeten aanvoelen welke de gepaste manier van werken, welke positie zijzelf zal bekleden en hoeveel autoriteit zij zal opleggen.
Langs de andere kant is het niet onbelangrijk om een zekere basis van formaliteit aan de procedure toe te kennen. Op die manier wordt immers een zekere waarde aan het concept toegekend. Het laat ruimte voor flexibiliteit, doch poneert een zekere kern van regels en formaliteiten waarvan niet kan worden afgeweken. Zo biedt een zekere mate van plechtigheid van de debatten gewicht aan de voorstellen die de commissie zal doen. Daarnaast bieden de ‘rules of procedure’ de partijen, alsook de commissie, garanties tegen respectievelijke arbitraire beslissingen en free rider gedrag529 van de partijen. Indien de
commissie geen autoriteit zou genieten zou de procedure bovendien volledig aan de wil van partijen onderhevig zijn. Een partij die beslist om niet langer mee te werken kan de hele procedure doen vastlopen en/of imploderen. Hoewel de commissie geen bindende beslissingen kan nemen, zal het niet meewerken van een partij wel gevolgen hebben. De ‘rules of procedure’ zullen immers voorschrijven hoe de procedure zal verlopen en wat er zal gebeuren indien de procedure niet gevolgd wordt.
De effectiviteit van conciliatie vereist dat de vaststelling van de feiten door de commissie – één van de wezenlijke aspecten van de conciliatieprocedure – onweerlegbaar is. Dit is niet haalbaar zonder het opleggen van formaliteiten, er moet een maatstaf zijn voor de betrouwbaarheid van de bevindingen. Bovendien moet het voor de partijen ook duidelijk zijn welke beslissingen worden genomen en hoe deze worden genomen om te vermijden dat de vorderingen die worden gemaakt in vraag worden gesteld. Dit geldt nog sterker voor de aanbevelingen die aan de partijen worden overgemaakt door de commissie aan het einde van de procedure. Indien deze aanbevelingen niet duidelijk zijn en ratio missen, kan dit leiden tot een gebrek aan aanvaarding door de partijen. Een aanbeveling die wordt gedaan zonder beweegreden en motivering, zal immers arbitrair en oneerlijk lijken. 530
Deze ideeën en verplichtingen moeten dus afgewogen worden tegen de inherente flexibiliteit van de conciliatieprocedure. Elke commissie moet daarom, in concreto, de tegenstrijdige principes van
528 Zie ook YEE,S., “Conciliation and the 1982 UN Convention on the Law of the Sea”, Ocean Development & International Law, 2013, 44, 4, p. 316
529 Partijen gaan handelen uit eigenbelang ten koste van de oplossing van het geschil. 530 Cot p. 107, vn. 26
90 flexibiliteit en formaliteit balanceren. Hoe de balans zich zal verhouden, hangt af van de aard van de zaak, de wil een medewerking van de partijen en de inbeelding van de commissie.
2.3.1. Het VN-Zeerechtverdrag in theorie
Dat de founding fathers van het VN-Zeerechtverdrag deze overweging ten harte hebben genomen wordt gereflecteerd in hetgeen bepaald is over de rules of procedure. Hoewel de primaire artikelen over conciliatie van het VN-Zeerechtverdrag531 zelf niets bepalen over deze ‘spelregels’, wordt in artikel 4
van Annex V deze materie kort gehandeld over de te volgen procedure.
“The conciliation commission shall, unless the parties otherwise agree, determine its own procedure.”532
Het is dus aan de commissie zelf om te bepalen welke procedurele regels zijn zal implementeren en opleggen. Op die manier wordt de commissie de mogelijkheid geboden om flexibel te werk te gaan. Zoals gezegd moet deze flexibiliteit in evenwicht zijn met een kern van formele regels. Natuurlijk rijst de vraag naar de toepasselijkheid van de - beperkte - procedurele regels uit deel XV van het VN- Zeerechtverdrag. In het algemeen zijn de procedure regels uit dat deel ook van toepassing op een conciliatieprocedure. De bepalingen van deel XV die procedurele elementen bevatten, bijvoorbeeld artikelen 289 en 290, bevatten echter meestal een expliciete beperking van de procedurele regel tot gevallen waarin het geschil is voorgelegd aan een hof of scheidsgerecht. Op die manier wordt de toepassing ervan in geval van conciliatie dus uitgesloten. Andere artikelen maken dat onderscheid tussen geschilbeslechtingsmethoden niet. Artikel 281 en 282 bijvoorbeeld, zijn eveneens van toepassing op conciliatie procedures. Deze artikelen bevatten echter procedurele regels die slechts bijkomstig van aard zijn.533
Een volgend vraagstuk betreft de verhouding van de procedurele bepalingen van Annex V en de ‘rules of procedure’ zoals opgesteld door de commissie. Is het toegelaten dat de commissie, die volgens artikel 4 van de Annex beschikt over een ruime procedurele discretie, de formele regels van diezelfde annex opzij schuift en/of vervangt met de eigen procedurele regels?
Omtrent deze vraag is nog geen duidelijkheid, noch precedent. Naar mijn mening moet het mogelijk zijn dat de commissie de procedurele bepalingen van Annex V aan de kant schuift en vervangt door haar eigen ‘rules of procedure’. Dit ligt immers in lijn met de flexibiliteit die een commissie hoort te bieden. Wel mag deze vrijheid niet ongebreideld zijn. Een rem hierop is het principe van instemming van de partijen. De partijvrijheid en uiteindelijke wilsovereenstemming is immers het ultieme doel van de hele procedure. Artikel 10 van Annex V bevestigt dit principe. De partijen hebben het recht om de procedure
531 Artikel 284, 297 en 298 VN-Zeerechtverdrag 532 Artikel 4 van Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag 533 UNCLOS Commentary p. 319, vn. 391
91 te wijzigen en de bepalingen van de annex te modificeren voor hun specifiek geschil. In praktijk lijkt het echter nuttig om de bepalingen van de Annex te volgen voor zover het geschil dat toelaat. Deze laten immers toe snel te werk te gaan en laten bovendien ruimte om supplementaire regels te formuleren. Indien de bijzonderheden van het geschil het toch noodzakelijk zouden maken om bepaalde regels langs de kant te schuiven, kan dit mits toestemming van de partijen.
2.3.2. In praktijk: de Timorzee conciliatie
De conciliatiecommissie in het geschil tussen Oost-Timor en Australië ging dan ook over tot het opstellen van sterk uitgewerkte ‘Rules of Procedure’. Bovendien waren deze regels ook opgesteld in samenspraak met de betrokken partijen.534 Op 28 juli 2016 organiseerde de Commissie een procedurele
vergadering met de partijen op het hoofdkantoor van de PCA in het Vredespaleis te Den Haag. In de loop van augustus 2016 heeft de Commissie de partijen meerdere ontwerpen van de Rules of Procedure voorgelegd. Op die manier stond het de partijen vrij vragen te stellen en opmerkingen te maken bij deze ontwerpen, waarop vervolgens geantwoord kon worden om uiteindelijk tot een definitieve goedkeuring te komen.535
Tijdens de ontwikkeling van de Rules of Procedure werd verwezen naar andere instrumenten die regels m.b.t. conciliatie uitwerken. Zo is een groot deel van de uiteindelijke procedureregels grotendeels gemodelleerd naar het facultatief bemiddelingsreglement vastgesteld door het PCA536 en de modelregels
van de VN voor de interstatelijke conciliatie537. De gelijkenis qua structuur en opbouw valt dan ook
meteen op wanneer deze drie instrumenten naast elkaar worden gelegd. Uiteraard zijn er verschillen en nuances en zijn de Rules of Procedure dus niet identiek aan de modelregels van de PCA of VN. Zo wordt zowel in de optionele modelregels van de PCA als in de Rules of Procedure van het geschil ter zake eerst ingegaan op het toepassingsgebied ervan538. Vervolgens wordt bepaald hoe het geschil
dient te worden ingeleid. In de Rules of Procedure van het geschil ten gronde wordt dieper ingegaan op de praktische vereisten van de ‘notificatie’ uit artikel 1 Annex V bij het VN-Zeerechtverdrag.539 In de
modelregels van de PCA treedt men daarentegen niet in zulke details.540
534 Report of the Commission para. 80, vn. 337 535 Ibid.
536 Permanent Court of Arbitration Optional Conciliation Rules, https://pca-cpa.org/wp- content/uploads/sites/6/2016/01/Permanent-Court-of-Arbitration-Optional-Conciliation-Rules.pdf
537 General Assembly, “United Nations Model Rules for the Conciliation of Disputes between States”, Resolution 50/50, UN Doc. A/RES/50/50
538 Artikel 1 van de Rules of Procedure en artikel 1 PCA optional conciliation rules. 539 Artikel 2 van de Rules of Procedure
92 Een groot verschil is dat de Rules of Procedure bepaalde elementen behandelen die in de modelregels niet voorzien zijn. Dit heeft natuurlijk te maken met de aard van de modelregels. Deze zijn immers van nature bedoeld om een basis te vormen waarop om het even welke conciliatie voor de PCA kan steunen.
“The purpose of these Rules is to provide a convenient basis for mutual agreement of parties on practical procedures that are useful in the conciliation process.”541
Het is net de bedoeling van de modelregels om te dienen als voorbeeld. De conciliatiecommissies kunnen dan, naargelang de specifieke aspecten van de zaak, samen met de partijen bepaalde elementen aan de rules of procedure toevoegen. Dit is dan ook wat er gebeurd is in de conciliatie tussen Oost- Timor en Australië.
Bovendien werd tijdens het opstellen van de Rules of Procedure altijd het principe van flexibiliteit nagestreefd, zo blijkt uit het rapport van de commissie.
“In preparing the Rules of Procedure, the Commission and the Parties sought to maintain a flexible and informal approach to enable the Commission to follow the path that it considered most likely to lead to an amicable settlement.”542
Op die manier werd getracht om de commissie een zo breed mogelijk werkveld te geven en zo weinig mogelijk belemmeringen op te werpen in haar poging om de partijen naar een oplossing van het geschil te gidsen. In het volgende deel zullen we dan ook kijken welke werkwijze de commissie daarvoor hanteerde.543
2.3.3. Verschillen met andere conciliatieprocedures
In de oorspronkelijke conciliatieverdragen werden de procedurele regels meestal vastgelegd in die verdragen zelf. Deze bepalingen waren echter – behoudens enkele uitzonderingen – niet tot in de details uitgewerkt. Zo lieten de meeste verdragen, net zoals het VN-Zeerechtverdrag en Annex V over conciliatie, een discretiemarge voor de commissies. Een bepaald aantal regels over het verloop van de procedure werd uitgeschreven, maar voor het overige hadden commissies vrij spel om de details uit te werken.
Ook verwezen veel van de oorspronkelijke conciliatieverdragen uit de eerste drie decennia van vorige eeuw naar ‘de regels die neergelegd waren in de Haagse Conventie van 1907544’. Zo verwezen de Bryan-
verdragen545 wel naar de Haagse Conventie, maar werden de procedureregels louter aangereikt als
model. De permanente conciliatiecommissie die door de Bryan-Verdragen werden opgericht, waren dus 541 Ibid. inleidende opmerkingen
542 Report of the Commission para. 57, vn. 337 543 Infra p. 109
544 Zie vn. 58 545 Zie vn. 61
93 niet gebonden om deze modelregels te gebruiken. Andere verdragen waren strikter in hun verwijzing naar de Haagse Conventie. Zo moesten de commissies in de verdragen de procedureregels van die conventie toepassen tenzij unaniem anders werd overeengekomen binnen de commissie546, of indien de
partijen andersluidend overeenkwamen.547
De Haagse Conventie, ging echter de echte ontwikkeling van het conciliatieconcept vooraf. Het handelde dus louter over mediatie-, onderzoeks- en arbitrageprocedures. Het bevatte dus geen concrete en afzonderlijke regels wat betreft conciliatie. De latere conciliatieverdragen verwezen dan ook in eerste instantie naar de procedurele bepalingen in verband met de onderzoeksprocedure. Slechts in ondergeschikte orde werd ook verwezen naar de regels omtrent arbitrage. Dit reflecteert nogmaals de dubbele functie die conciliatie kan hebben. De toepassing van regels van andere procedures op een conciliatieprocedure is slechts mogelijk voor zover conciliatie gelijkloopt met die procedures. Waar conciliatie verschilt met deze procedures, moeten deze regels dus niet al te strikt worden toegepast. Dat de procedurele bepalingen van andere procedures slechts moesten worden toegepast voor zover ze verenigbaar waren met het concept van conciliatie, werd dan ook in sommige conciliatieverdragen expliciet vermeld.548 Zelfs in conciliatieverdragen waarin dit niet is geëxpliciteerd wordt geacht dat
dergelijke bepaling stilzwijgend aanwezig was in navolging van het adagium lex specialis generalii derogat.549
In het Weens Verdragenverdrag, een moderner verdrag dat een conciliatieprocedure bevat, kent de commissie – zo mogelijk – een nog grotere mate van discretie toe dan Annex V bij het VN- Zeerechtverdrag.
“The Conciliation Commission shall decide its own procedure.”
Hoewel men niet expliciteert dat partijen van deze regel kunnen afwijken door gezamenlijk akkoord valt aan te nemen dat dat wel kan. Dit idee van partijautonomie en wilsovereenstemming is immers inherent aan het conciliatieconcept. Het VN-Zeerechtverdrag, meer bepaald artikel 4 van Annex V, expliciteert dit dan weer wel.
In de gelijkaardige conciliatieprocedure met betrekking tot het Jan Mayen-geschil was het ook de commissie zelf die de rules of procedure opstelde. Het geschil werd onderworpen aan conciliatie op basis van een ad hoc verdrag. Artikel 9 van dat verdrag bepaalde dat het aan de commissie was om
546 Zie bijvoorbeeld het Grieks-Roemeens Conciliatieverdrag van 21 maart 1928, zoals gereproduceerd in Systematic Survey p. 359, vn. 255
547 Zie bijvoorbeeld het Spaans Portugees Conciliatieverdrag van 18 januari 1928, League of Nations Treaty Series, vol. 88
548 Zie bijvoorbeeld het Zwitsers-Turks Conciliatieverdrag van 9 december 1928, Systematic Survey p. 487, vn. 255
94 procedureregels aan te nemen. In het rapport van de commissie wordt echter niet dieper ingegaan op die regels of de wijze waarop ze zijn opgesteld.550
Andere conciliatieprocedures laten dan weer minder ruimte voor de commissie om het verloop van de procedure te bepalen. Zo is in het kader van een ICSID-conciliatie alles tot in de details uitgewerkt in de ICSID conciliatie regels.551