Rechtsvorming .1 Introductie .1 Introductie

Om zicht te krijgen op de mate waarin de prejudiciële vraagprocedure in de ogen van de geïnterviewden bijdraagt aan rechtsvorming door de Hoge Raad, hebben we de geïnterviewden eerst de vraag gesteld wat zij onder het begrip rechtsvorming verstaan. Vervolgens hebben we ze de vraag gesteld of de prejudiciële vraagprocedure bijdraagt aan rechtsvorming, zoals zij dat verstaan. Hieronder worden eerst de belangrijkste elementen van het concept rechtsvorming zoals dat door de geïnterviewden is omschreven, besproken (paragraaf 4.9.2). Vervolgens wordt in de daaropvolgende paragrafen besproken of de prejudiciële procedure in de ogen van de geïnterviewden bijdraagt aan rechtsvorming. Daarbij komt eerst de vraag aan de orde of de prejudiciële procedure, in vergelijking met de normale cassatieprocedure, bijdraagt aan de rechtsvormende aard van beslissingen van de Hoge Raad (paragraaf 4.9.3). Vervolgens behandelen we de vraag of de prejudiciële procedure rechtsvorming door de Hoge Raad mogelijk maakt op gebieden waar dat voorheen wellicht minder snel of in het geheel niet mogelijk was (paragraaf 4.9.4). Eveneens komt, mede in dat licht, aan de orde of wellicht, vanuit het perspectief van rechtsvorming, overbodige vragen aan de Hoge Raad worden gesteld (paragraaf 4.9.5) Afgesloten wordt met de verhouding tussen rechtsvorming via de prejudiciële weg en rechtsvorming door discoursvorming in de eerste- en tweedelijnsrechtspraak (paragraaf 4.9.6).

weten, misschien is die zaak wel geschikt. Toen hebben we opgebeld, en toen bleek die daar nog gewoon te liggen, met de gedachte ‘die gaat vanzelf wel naar Den Haag’.

144 4.9.2 De vele aspecten van rechtsvorming

Op de vraag wat men onder rechtsvorming verstaat zijn veel verschillende antwoorden gegeven. Sommigen verstaan onder rechtsvorming het ‘doorhakken van een knoop’, terwijl anderen pas over rechtsvorming spreken als de Hoge Raad ‘nieuwe regels ontwerpt’ (‘uitleggen? Dat is géén rechtsvorming…’). Een eerste rode draad die in ieder geval valt te ontwaren uit de antwoorden, is dat het bij rechtsvorming gaat om een rechterlijke beslissing die sturend is voor de beoordeling (bij rechtbanken en hoven) van soortgelijke gevallen als die waarop de beslissing betrekking heeft. Dat prejudiciële vragen en antwoorden deze werking hebben en van belang zijn voor meerdere procedures, staat voor de geïnterviewden niet ter discussie.62

Ten tweede voegt een rechtsvormende rechterlijke beslissing ‘iets’ toe aan het desbetreffende materieelrechtelijke en/of procesrechtelijke domein en brengt het antwoord een verandering aan in de stand van zaken op dat rechtsgebied.63

Het derde (cruciale) punt is dat deze verandering verschillende vormen en gradaties kan aannemen. Een prejudicieel antwoord kan voorzien in nieuwe rechtsregels, hetgeen door iedereen als rechtsvorming pur sang wordt beschouwd.64 De zaak over het bewijsbeslag wordt in dit verband vaak aangehaald als een voorbeeld. In dat geval zijn, aldus meerdere geïnterviewden, door de Hoge Raad verschillende leemtes in het recht gevuld met nieuw (rechters)recht. Maar rechtsvorming kan ook plaatsvinden doordat een onduidelijkheid over de uitleg of reikwijdte van een regel wordt opgehelderd. Veelal is er in deze situatie een aantal afgebakende opties en ‘moet er gewoon een knoop worden doorgehakt omdat mensen gewoon moeten weten welke kant we nou op gaan met z’n allen.’ Een voorbeeld: de collectieve buitengerechtelijke stuiting van de verjaring in een collectieve actie-procedure, mag dat wel of niet?65 Of: verliest een werknemer die arbeidsongeschikt is, zijn recht op doorbetaling van loon gedurende de hele periode waarin hij weigert passende arbeid te verrichte of alleen voor de uren waarin hij weigert passende arbeid te verrichten?66 En denk, ten slotte, aan de vraag of art. 39 lid 1 Fw ook geldt voor de huur van roerende zaken.67 Daarnaast kan rechtsvorming slaan op het verfijnen van rechtsregels naar specifieke(re) omstandigheden: ‘als ik zeg wat deze boekhouder, als zorgvuldig boekhouder had moeten doen, is dat natuurlijk normstellend en in zekere zin ook rechtsvormend.’ Een laatste punt is dat rechtsvorming op verschillende niveaus en door middel van verschillende instrumenten kan geschieden. Hierbij moet naast de prejudiciële vraagprocedure met name worden gedacht aan rechterlijke beslissingen door rechtbanken en hoven en informele en formele afspraken tussen de rechterlijke instanties over hoe om te gaan met bepaalde geschillen. Zoals in paragraaf 4.9.5 wordt besproken, kan deze vorm van rechtsvorming volgens sommige geïnterviewden onder druk komen te staan als gevolg van de prejudiciële vraagprocedure.

Al met al kan het begrip ‘rechtsvorming’ ook begrepen worden aan de hand van de metafoor van het bouwen en inrichten van een huis. Wordt het huis ontworpen en vervolgens vanaf de fundering gebouwd? Of gaat het ‘slechts’ om het kiezen van de kleur van de gordijnen of om het open of dicht maken van een raam? De vraag is dan: draagt de prejudiciële vraagprocedure eraan bij dat er sneller een steviger huis kan worden gebouwd?

62 Zie paragraaf 4.10.2.

63 De Hoge Raad erkent overigens ook dat het hier om moet gaan bij een prejudiciële procedure (‘acte éclairé’).

64 Althans iedereen waarbij dit in het gesprek aan de orde is gekomen.

65 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306 (stuiting door 3:303a-rechtspersoon).

66 HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (verval loonaanspraak bij arbeidsongeschiktheid).

145

4.9.3 Een mooi instrument dat bijdraagt aan rechtsvorming door de Hoge Raad...

In de ogen van het merendeel van de geïnterviewden vormt de prejudiciële vraagprocedure een (zeer) geschikt instrument om rechtsvorming door de Hoge Raad te bewerkstelligen en te bespoedigen. De bijdrage van het instrument aan rechtsvorming zou ‘onmiskenbaar’ zijn. Het instrument zou (wat betreft de bijdrage aan rechtsvorming) dan ook ‘echt een toegevoegde waarde’ vormen ten opzichte van de andere routes naar de Hoge Raad, zoals sprongcassatie, cassatie in het belang der wet en de normale cassatieroute. Zo vindt een raadsheer de antwoorden in de zaken over ‘kosten van huurbemiddeling,68 bewijsbeslag bij niet-IE-zaken,69 telefoonabonnementen70 en de alleenstaande ouderkop71 heel mooie antwoorden, waarvan het maar de vraag is of deze zo hadden kunnen worden gegeven, als men had moeten wachten op de traditionele wijze.’ ‘Prejudicieel kan veel’, voegde de desbetreffende raadsheer nog toe.

Dat de prejudiciële vraagprocedure van toegevoegde waarde is voor de rechtsvorming door de Hoge Raad, heeft volgens de geïnterviewden te maken met twee omstandigheden. Ten eerste is de Hoge Raad in een prejudiciële vraagprocedure geen cassatierechter, waardoor hij meer vrijheid heeft om naar gelang hij dat nodig acht te voorzien in bepaalde rechtsvormende antwoorden. Hij is niet gebonden aan de oordelen van het gerechtshof of de rechtbank en de daartegen gerichte specifieke cassatiemiddelen. In prejudiciële vraagprocedures zouden rechtsvragen dan ook in een ‘zuivere(der) vorm’ kunnen worden voorgelegd aan de Hoge Raad. De rechtsvragen zijn ‘ontdaan van de ruis’ die bij normale cassatieprocedures meestal wel aanwezig is. Een tekenend voorbeeld van dit grote voordeel van de prejudiciële route ten opzichte van de normale cassatieroute, kan volgens een advocaat worden gevonden in de prejudiciële procedure over het overwaarde-arrangement. Parallel aan deze prejudiciële vraagprocedure liep een sprongcassatie die was opgezet als een proefprocedure.72 In de sprongcassatieprocedure wilde men duidelijkheid krijgen over dezelfde rechtsvraag die speelde in de prejudiciële vraagprocedure. Dat is evenwel niet gelukt, aldus deze advocaat: ‘wat gebeurde er in die sprongcassatie, daar kwam de rechtbank met een heel verrassend vonnis. De rechtbank kwam in de sprongcassatiezaak helemaal niet toe aan het antwoord op de vraag. Dat leidde er vervolgens toe dat partijen behoorlijke kunstgrepen hebben moeten toepassen in het cassatiemiddel om toch nog de gewenste vragen aan de Hoge Raad te kunnen voorleggen. Dat is maar voor een deel gelukt. Dus dan zie je eigenlijk dat je het veel meer uit handen geeft als je kiest voor die sprongcassatieroute.’ Dit gegeven heeft volgens deze persoon ook invloed op de bijdrage die de Hoge Raad in cassatie kan leveren aan de rechtsvorming. ‘De Hoge Raad is toch een beetje met handen en voeten gebonden aan het strakke regime dat geldt in cassatie, het vonnis en het cassatiemiddel wat daartegen is gericht. Bij deze stand zaken kun je als partij eigenlijk niets anders dan tegen de Hoge Raad zeggen: dit is een proefprocedure, ook als u van oordeel bent dat deze klachten falen, ook bij gebrek aan belang, kunt u dan toch nog ten overvloede ingaan op…?’ Daarom is de ‘prejudiciële vraagprocedure echt wel een enorme aanvulling op de normale route’.

Ten tweede zou de prejudiciële vraagprocedure van toegevoegde waarde zijn voor de rechtsvorming, omdat de Hoge Raad in een prejudiciële vraagprocedure niet kan ‘duiken’. Met de term ‘duiken’ wordt bedoeld dat de Hoge Raad in (reguliere) cassatieprocedures

68 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099 (huurbemiddelingskosten).

69 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (bewijsbeslag).

70 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477 (telefoonabonnementen I).

71 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 (alleenstaande ouderkop).

72 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, RvdW 2015/114 (Ingmers/ING). Zie hierover ook paragraaf 3.7.4.

146

rechtsvragen die met het oog op de rechtsvorming van belang zijn, maar die in de ogen van de Raad in de specifieke procedure (nog) niet rijp zijn voor beantwoording, onbeantwoord laat door op andere gronden het cassatieberoep te honoreren of te verwerpen. In een prejudiciële vraagprocedure kan men, zodra de vraag ontvankelijk is verklaard, niet aanstonds van beantwoording afzien (393 lid 2 jo lid 8).73

4.9.4 ...en de toegang tot de Hoge Raad vergroot

Een ander punt dat vermelding verdient, is dat volgens veel van de geïnterviewde personen de prejudiciële vraagprocedure eraan bijdraagt dat de Hoge Raad in de gelegenheid wordt gesteld tot rechtsvorming ten aanzien van rechtsvragen die anders minder snel of in het geheel niet bij de hem zouden belanden. ‘Huurbemiddeling? Die was vast niet zo snel bij de Hoge Raad gekomen. Misschien helemaal niet.’ En zo zou de procedure over de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten in consumentenzaken (de zogeheten veertiendagen-brief-procedure) de Hoge Raad normaliter, aldus een feitenrechter, nooit bereiken.74 De prejudiciële vraagprocedure verlaagt dan ook de drempel, conform de verwachtingen, voor toegang tot de Hoge Raad.

Het voorgaande geldt, zo maken wij op uit de interviewverslagen, in het bijzonder met betrekking tot procedures die bepaalde kenmerken hebben. Het betreft hier meestal vragen waarin er géén repeat player als procespartij opduikt. Daarbij gaat het als eerste om procedures waarbij het voor één van de procespartijen vanwege financiële redenen onaantrekkelijk of zelfs onmogelijk is om tot de Hoge Raad door te procederen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat de cliënt zelf de proceskosten − zoals de kosten van rechtsbijstand (in het bijzonder van de cassatieadvocaat) en de griffierechten – moet dragen (de zogeheten ‘betalende cliënten’) en deze kosten niet opwegen tegen de potentiële opbrengsten van verder procederen, bijvoorbeeld omdat het financiële belang waarover wordt geprocedeerd te gering is of omdat de cliënt simpelweg het geld er niet voor heeft (‘iedere euro is voor sommige mensen teveel’, aldus een advocaat). Zo meldt een advocaat dat naar verwachting in vele van de telefoonabonnement-zaken niet (snel) tot de Hoge Raad zou zijn doorgeprocedeerd, omdat het jonge mensen betreft waarbij de eigen bijdrage een flinke drempel kan opwerpen om verder te procederen.75

Daarnaast kan ook de emotionele impact van een juridische procedure op één van de procespartijen en daaruit voortvloeiende procesmoeheid, eraan in de weg staan dat men gaat doorprocederen tot de Hoge Raad. Omdat het uiteindelijk aan de rechter is om te beslissen al dan niet een vraag te stellen en, zo wordt in paragraaf 4.11.3 nader uitgewerkt, de kosten van een prejudiciële vraagregeling relatief laag zijn, verlaagt de prejudiciële vraagprocedure met name voor deze gevallen de drempel om toegang te krijgen tot de Hoge Raad. Daarnaast maakt de prejudiciële vraagprocedure het mogelijk om de Hoge Raad te bereiken in (kanton)zaken die voorheen vanwege de appélgrens (art. 332 Rv) of een appélverbod de Hoge Raad niet konden bereiken.76 Ten slotte zouden nu ook rechtsvragen de Hoge Raad kunnen bereiken die daar voorheen niet zouden belanden vanwege het spoedeisende belang dat zich aandient in de desbetreffende zaak en men na een uitspraak in eerste aanleg geen belang erbij heeft om door te procederen. Illustratief, aldus de geïnterviewden, voor de hiervoor bedoelde punten zijn onder andere de prejudiciële

73 De Hoge Raad kan alsnog op de voet van art. 393 lid 8 Rv beslissen dat de vraag zich niet leent voor beantwoording (of minder waarschijnlijk in dit stadium: van gering belang is). Dit criterium is dermate ruim dat het de Hoge Raad veel vrijheid laat.

74 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, NJ 2014/406 (veertiendagenbrief).

75 In hoeverre de kosten een drempel opwerpen voor prejudicieel procederen, is ons in dit verband niet helemaal helder geworden. Zie hierover ook paragraaf 4.11.3.

147

vraagprocedures over de buitengerechtelijke incassokosten na verzending van een veertiendagenbrief77, over de last tot inbewaringstelling op grond van art. 21 wet BOPZ78, de kosten voor huurbemiddeling,79 de eerste prejudiciële procedure over de telefoonabonnementen,80 de verlenging van een schuldsaneringstraject na het verstrijken van de wettelijke termijn van art. 349a Fw,81 het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling82, de zaak over bewijsbeslag in niet-IE-zaken83 en vraag over de kinderalimentatieberekening.84 Een bijkomend gunstig effect van de procedure is dat in procedures die, zoals een raadsheer het noemde, ‘rechtsbeschermingsachtige vragen’ bevatten (denk bijvoorbeeld aan vragen over de schuldsanering), de Hoge Raad de prejudiciële procedure kan inzetten als rechtsbeschermingsinstrument.

De verlaging van de drempels tot de Hoge Raad is bepaald niet overbodig, aldus een geïnterviewde raadsheer. Deze gaf aan dat onder meer ‘door de verhoging van de griffierechten in alle instanties, de aantrekkelijkheid van de civiele rechter in het algemeen is verkleind. Daar komt bij dat de positie van de Hoge Raad als ons belangrijkste rechtsprekende college op het terrein van het civiele recht onder druk staat. Anders dan de strafrechter en de belastingrechter, opereert de civiele rechter in een klimaat met veel concurrenten van geschilbeslechting.’ Deze twee ontwikkelingen hebben, zo beaamden ook anderen, een (bepaalde mate van) vermindering van belangrijke rechtsvragen bij de rechtbanken, de hoven en met name de Hoge Raad tot gevolg gehad. In het bijzonder zou ‘het middensegment’ zijn weggevallen. De mogelijkheid om tegen geringe kosten prejudiciële vragen te stellen85 kan tot op bepaalde (lees: beperkte) hoogte deze leemte opvullen.

4.9.5 Maar er zouden ook overbodige vragen (kunnen) worden gesteld… Het is, mede met het oog op een efficiënte rechtspleging, evenwel uitkijken dat voor de juiste zaken en de juiste partijen de drempels tot de Hoge Raad worden verlaagd. Sommige rechters vragen zich bijvoorbeeld het nut af van bepaalde vragen: ‘er zijn bijvoorbeeld vragen geweest over de vraag of de veertiendagenbrief, bij buitengerechtelijke incassokosten, of dat dan een veertiendagenbrief, een vijftiendagenbrief of een zestiendagenbrief is. Dan denk ik ja jongens, dit gaat dus echt helemaal nergens over. Dat moet je gewoon beslissen (…). Dat is de verantwoordelijkheid van de eerste lijn.’ Ook een cassatieadvocaat merkte op dat, ook op initiatief van repeat players, sommige vragen ‘te snel aan de HR worden voorgelegd, terwijl men in de praktijk normaliter ook wel een weg zou hebben gevonden.’ Niet in alle procedures is dus de behoefte in de rechtspraktijk aan rechtsvorming door de Hoge Raad even groot. Een waarschuwing die in deze context relevant is, is dat de regeling aan zijn eigen succes ten onder kan gaan. Mede vanwege de toegankelijkheid en aantrekkelijkheid van de regeling kan het voor bepaalde partijen zeer aantrekkelijk zijn om een prejudiciële vraag te stellen. Als dit er te veel worden, kan het

77 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, NJ 2014/406 (veertiendagenbrief).

78 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011 (alleenstaande ouderkop).

79 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, RvdW 2015/1125 (huurbemiddelingskosten).

80 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 (telefoonabonnementen I). Onlangs is over deze materie een tweede prejudiciële beslissing gewezen, zie HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (telefoonabonnementen II). Ten tijde van de interviews was deze beslissing er nog niet. Wij kunnen ons evenwel voorstellen dat ook deze beslissing past in het opgenomen rijtje van procedures die voorheen minder snel de Hoge Raad zouden bereiken.

81 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2935, NJ 2014/470 (verlenging schuldsanering).

82 HR 13 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157 (omzetting faillissement).

83 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (bewijsbeslag).

84 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 (alleenstaande ouderkop).

148

succes van de regeling volgens meerdere geïnterviewden onder druk komen te staan, zoals reeds in paragraaf 4.8.3 is besproken.86

4.9.6 De verhouding tot rechtsvorming door discoursontwikkeling bij de rechtbanken en hoven

De prejudiciële vraagprocedure is niet het enige instrument waarmee rechtsvorming gestalte kan worden gegeven. Rechtsvorming door ‘discoursontwikkeling’ bij de rechtbanken en hoven, d.w.z. een reeks van uitspraken van rechtbanken en hoven, wordt vaak genoemd als rechtsvormingsinstrument. De vraag is hoe de prejudiciële vraagprocedure zich verhoudt tot dit mechanisme van rechtsvorming. Een voordeel van de prejudiciële vraagprocedure is dat indien er een ‘clash of opinions’ is tussen rechtbanken en/of hoven − zoals het geval zou zijn geweest bij onder meer de vragen over de kinderalimentatie87 en over doorbetaling van loon bij ziekte88− de Hoge Raad snel een knoop kan doorhakken en ervoor kan zorgen dat de neuzen dezelfde kant op gaan staan. Zo hield de problematiek rondom de alleenstaande ouderkop heel Nederland bezig, mede omdat de uitspraken van de rechtbanken en hoven van ‘links naar rechts gingen’. Dat komt de rechtszekerheid en -duidelijkheid niet ten goede. ‘Het was zelfs een soort Russisch roulette, iets dat niet kan in een rechtsstaat’, aldus een advocaat. Daarom verwelkomde deze advocaat, net als andere geïnterviewden, de prejudiciële vraag van het Hof Den Haag en het antwoord van de Hoge Raad. Met behulp van de prejudiciële vraagprocedure is snel rechtseenheid verkregen en rechtszekerheid verschaft. Ook rechters beamen dit voordeel van de prejudiciële vraagprocedure. Indien er tegenstrijdige uitspraken van rechtbanken en hoven zijn, zou de feitenrechter dan ook ‘niet een te grote broek moeten aantrekken (aldus een rechter)’ door zelf te beslissen, maar juist prejudiciële vragen moeten stellen.

Maar er zijn, door nagenoeg alle feitenrechters, ook kritische kanttekeningen geplaatst bij de verhouding tussen rechtsvorming door discoursontwikkeling en rechtsvorming via de prejudiciële vraagprocedure. Een eerste nadeel van de prejudiciële vraagprocedure, dat door meerdere feitenrechters naar voren is gebracht,89 is dat rechtsvorming door discoursontwikkeling bij de rechtbanken en hoven de pas kan worden afgesneden door een te vroege prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. In bepaalde gevallen zou het veeleer wenselijk zijn om eerst een bepaalde mate van rechtsvorming bij de rechtbanken en hoven te laten plaatsvinden, alvorens een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Zo zou rechtsvorming via de route van discoursontwikkeling wenselijk zijn ten aanzien van rechtsvragen waarop vele verschillende antwoorden mogelijk zijn, vervolgvragen kunnen rijzen en/of de praktische implicaties van mogelijke antwoorden voor de rechtspraktijk nog

86 We komen erop terug in paragraaf 5.2.2.

87 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 (alleenstaande ouderkop). Hierin stond, kort gezegd, de vraag centraal of het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de behoefte van het kind of bij de draagkracht van de ouder. Deze berekening werd in den lande anders uitgevoerd.

88 HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341, RvdW 2014/780 (verval loonaanspraak bij arbeidsongeschiktheid) Het ging in deze procedure om de betekenis van art. 7:628 lid 3 onder c en d, dat bepaalt dat een werknemer bij arbeidsongeschiktheid zijn recht op doorbetaling van loon verliest, ‘voor de tijd gedurende welke’ hij zonder goede grond passende arbeid niet heeft verricht of weigert om aan redelijke voorschriften te voldoen die erop gezicht zijn hem in staat te stellen tot passende arbeid. De vraag was, in essentie, of de zinsnede ‘voor de tijd gedurende welke’ zo moest worden volstaan dat het gaat om de periode waarin de