Het formuleren en stellen van de vragen .1 Introductie .1 Introductie

Tijdens de interviews is duidelijk geworden dat de kwaliteit van de gestelde prejudiciële vragen op twee manieren kan worden bekeken. Ten eerste kan men kijken naar de totstandkoming en kwaliteit van de vraag in een concrete procedure. Het gaat hierbij – ten dele aansluitend bij hetgeen hiervoor al aan de orde was – om verschillende aspecten van de prejudiciële procedure, zoals de mogelijkheden voor partijen om input te leveren op de vragen en de (uiteindelijke) formulering van de vragen door de vraagstellende rechter. Ten tweede kan het gaan om de vraag of, met het oog op rechtsvorming door de Hoge Raad, in het algemeen de juiste prejudiciële vragen op het goede moment worden gesteld. In de komende sub-paragrafen zullen wij ingaan op het eerste aspect. Het tweede aspect sluit aan bij het thema rechtsvorming en wordt behandeld in de paragrafen 4.9.5 en 4.9.6.

19 Zie ook paragraaf 3.2.2.2.

20 Hierbij moet men wellicht in ogenschouw nemen dat deze advocaat bij zijn antwoorden is geholpen door ‘wijsheid achteraf’.

132 4.5.2 De kwaliteit van de gestelde vragen

De geïnterviewde personen zijn overwegend positief over de kwaliteit van de gestelde vragen in de specifieke procedures.22 Het ligt voor de hand om dit positieve oordeel ten eerste toe te schrijven aan het specialisme van de vraagstellende rechters en de zorgvuldigheid die zij betrachten bij het opstellen van prejudiciële vragen. Zo merkte een geïnterviewde bij de Hoge Raad op dat ‘de vragen in het algemeen goed doordacht en geformuleerd zijn. De Hoge Raad heeft, dat kun je ook in de rechtspraak zien, nauwelijks iets aan de vraag te hoeven sleutelen.’ Het valt evenwel ook niet uit te sluiten dat een rol speelt dat de Hoge Raad, zo signaleren zowel de geïnterviewde personen bij de Hoge Raad als daarbuiten, de ruimte neemt om een ‘gebrekkige vraagstelling’ te corrigeren door in het antwoord rekening te houden met dat gebrek, zonder dit gebrek in de vraagstelling expliciet te signaleren en eventueel zelfs te corrigeren.23

Toch zijn er ook negatieve geluiden geuit over de kwaliteit van de vragen. Zo gaf een advocaat aan in het geheel ‘geen duidelijke vraag te herkennen’. En in een enkel (ander) geval was de advocaat – die zich overigens kon vinden in de uiteindelijke uitspraak van de Hoge Raad – ronduit negatief over de manier waarop de rechter de vraag had gesteld. Ook rechters laten zich soms negatief uit over de kwaliteit van bepaalde vragen. In dit verband is eveneens relevant dat in een noemenswaardig aantal gevallen, één van de partijen heeft geprobeerd de rechter te overtuigen de voorgenomen vragen aan te passen of aan te vullen, waaruit men kan opmaken dat de partij toch niet helemaal tevreden was over de voorgenomen vraag. Veelal, zo wordt hieronder besproken, gaat de rechter hier niet in mee. Enkele geïnterviewden, zowel advocaten als rechters, geven aan dat de kwaliteit van de (formulering van de) vragen op bepaalde punten verbeterd (had) kunnen worden. Deze verbeterpunten zullen hieronder bij de verschillende thema’s aan de orde komen. Eerst wordt de formulering van de vragen door de rechter besproken. Vervolgens komen de input mogelijkheden van partijen op de te stellen vragen aan de orde.

4.5.3 Formulering van vragen door de vraagstellende rechter

Bij het formuleren van de vragen gaan de meeste geïnterviewde rechters niet over één nacht ijs. In meerdere gevallen hebben vraagstellende rechters collega-rechters, via intern overleg in de organisatie, maar ook via overlegstructuren tussen de gerechten, gevraagd input te leveren op de (volledigheid en adequaatheid van de) voorgenomen vraag: ‘toen de trein liep is er met collega-rechters wel besproken of er niet nog andere vragen kunnen worden meegenomen en zijn de conceptvragen rondgestuurd.’ Een punt van aandacht in dit verband is evenwel dat het voor de partijen en de Hoge Raad niet altijd duidelijk is dat overleg tussen rechters of rechterlijke instanties heeft plaatsgevonden over de vragen. Volgens een geïnterviewde rechter is er een geval geweest waarin rechterlijke instanties verschillend dachten over (enkele van) de volledigheid, opportuniteit en adequaatheid van de voorgenomen vraag, maar heeft de vraagstellende rechter deze input niet vermeld of meegenomen (althans niet zichtbaar in het vonnis) bij zijn beslissing tot het stellen van de vraag en in het formuleren van de vraag. In dat geval is ‘er overleg geweest in een e-mailgroep en zijn opmerkingen over de vraag van verschillende rechterlijke instanties’ naar voren gebracht. Daaruit bleek dat niet alle gerechten enthousiast waren over de voorgenomen vraag. Aan een dergelijk gebrek aan enthousiasme was evenwel niet veel te doen. Eén van de rechters: ‘Het is uiteindelijk de verantwoordelijkheid van degene die de vraag stelt, om dat mee te nemen of niet. En die zegt ja; die vraag ga ik er niet bij zetten. Dan houdt het op.’ Een (groter) probleem zou evenwel kunnen zijn dat drie rechtbanken, waaronder de rechtbank waaraan de betrokken rechter zelf verbonden was, vonden dat er

22 We hebben uiteraard niet aan de vraagstellende rechters gevraagd hoe ze hun eigen vraag beoordelen.

133

überhaupt geen prejudiciële vragen gesteld hoefden te worden. ‘Daar zat dus een frictie tussen datgene wat het land vond’ en wat de vraagstellende rechter vond.

Dat (een vorm van) overleg tussen gerechten nuttig is en dat de vraagstellende rechter vrij is om (binnen de grenzen van de wet en jurisprudentie van de Hoge Raad) de in zijn ogen noodzakelijke vragen te stellen, heeft tijdens de gesprekken niet ter discussie gestaan. Een raadsheer in de Hoge Raad merkt bijvoorbeeld op dat het juist goed is dat een rechter een vraag stelt ‘met ruggenspraak en niet in zijn eentje iets gaat verzinnen.’24 Maar sommige geïnterviewden kunnen zich voorstellen dat de Hoge Raad en – in mindere mate – partijen behoeften hebben aan informatie over (de inhoud van) dit overleg. Met het oog op de kwaliteit van de vraagstelling25 en beantwoording daarvan door de Hoge Raad, kan het wenselijk zijn dat deze informatie wél beschikbaar komt. Een rechter zou bijvoorbeeld kunnen ‘zeggen van; dit is afgestemd, met een zinnetje.’ Dat gebeurt soms overigens ook al. Een voorbeeld biedt de Rechtbank Gelderland in de prejudiciële vraag over de veertiendagenbrief, waarin de Rechtbank als volgt overweegt: ‘ter voorlichting van (...) de Hoge Raad zij vermeld dat het stellen van deze vraag mede geschiedt na consulatie van de afdelingsvoorzitters van sectoren/afdelingen Burgerlijk Recht (of daarmee vergelijkbare sectoren) van de vier rechtbanken in het ressort van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.’26 Een enkeling opperde daarnaast de oplossingsrichting om het voor rechtbanken en hoven mogelijk te maken hun visie op de prejudiciële vraag kenbaar te maken.27 Deze input kan, voor zover dat niet al gebeurt, bijvoorbeeld worden geleverd langs de lijn van de contactpersonen van de Hoge Raad bij de rechtbanken en gerechtshoven. Er zijn evenwel ook bezwaren geuit tegen het vermelden van overleg door de vraagstellende rechter. Ten eerste kunnen er afbakeningsproblemen ontstaan. Want, zo vroeg een feitenrechter zich af, ‘wanneer meld je iets wel en wanneer niet?’ Worden, bijvoorbeeld, gesprekken bij het koffiezetapparaat ook vermeld? En, zo kan men zich afvragen, moet de rechter motiveren waarom hij bepaalde suggesties al dan niet meeneemt in zijn vragen? Een ander bezwaar tegen het vermelden van onderling overleg is dat ‘te veel het idee van rechterlijk beleid kan ontstaan.’ Volgens deze feitenrechter moet men ‘daar altijd heel erg mee opletten. Je moet als rechter als een individuele functionaris je werk doen’. Dat betekent niet dat achter het rechterswerk niet ‘allerlei overleg mag zitten, maar om dat nou ook te laten blijken gaat wat ver,’ aldus deze rechter. In het verlengde hiervan is een bezwaar dat het voor partijen ‘ondoorzichtig wordt wie uiteindelijk over de zaak beslist. Juist naar partijen toe kan het heel veel verwarring wekken. Dan heb je die rechter niet gezien en hoezo, wat heeft hij dan gezien van die zaak?,’ aldus een geïnterviewde. Bovendien is het een vorm van standaard kwaliteitsbewaking om, ‘ook als je enkelvoudig op de rechtbank werkt, elkaars vonnissen mee te lezen voordat ze eruit gaan’. Dat gegeven en eventuele aanpassingen die worden doorgevoerd naar aanleiding van intern commentaar, worden niet vermeld in vonnissen. Volgens deze raadsheer is dat ook niet nodig: ‘het gaat er bij die kwaliteitsbewaking om dat je de knoeperds van juridische missers onderkent. En als die er inzitten dat je kunt zeggen, goh, je hebt nog een arrest gemist.’ Hierbij kan men de kanttekening plaatsen dat het bij prejudiciële vragen niet alleen lijkt te draaien om een kwaliteitscheck, maar dat ook inhoudelijk wordt meegesproken over de opportuniteit en adequaatheid van de vragen. Dergelijke input kan ook inhoudelijke keuzes omvatten.

24 Dit is mede wenselijk om te voorkomen dat vragen te gemakkelijk over de schutting worden gegooid.

25 We willen ons hier niet uitlaten over de wenselijkheid van dergelijke informele processen in het licht van transparantie voor de rechtszoekende. Dat doen we in paragraaf 5.2.5.

26 Rb. Gelderland 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4081, r.o. 2.13 (veertiendagenbrief).

134 4.5.4 Input op de vragen door partijen

Niet alleen de rechter, ook partijen en hun advocaten kunnen invloed uitoefenen op de kwaliteit van de te stellen vragen. Over het algemeen zijn advocaten tevreden over de mogelijkheden die zij hebben (gehad) om input op de vragen te leveren.28 De mogelijkheden die partijen hebben om te reageren op de voorgenomen vragen zijn volgens de geïnterviewde advocaten, op een enkeling na, ‘meer dan genoeg’. En sommigen ‘hebben deze dan ook echt met beide handen aangegrepen.’ Zo hebben in bepaalde gevallen de advocaten ‘de vraag iets uitgebreid omdat ze - in dit geval mede op aandragen van een ingeschakelde hoogleraar - ook op een ander gebied iets wilden weten.’ De rechter heeft deze toevoeging evenwel niet meegenomen.

Dat gebeurt overigens vaker. Meerdere rechters hebben aangegeven om verscheidene redenen hun vraag of vragen naar aanleiding van de input van partijen niet snel aan te passen. De vragen zijn in de ogen van de rechter niet relevant, of de door de partij voorgestelde vraag zou te veel in de richting van het standpunt van de desbetreffende partij zijn geformuleerd. Toch laten de meeste rechters de input van partijen niet links liggen. Rechters geven aan ervoor te kiezen om in het vraagstellende vonnis de standpunten van partijen te vermelden.29 Dit biedt de Hoge Raad en het Parket inzicht in de overwegingen van de rechter om de door hem gestelde vraag te stellen én in de standpunten van partijen en het palet aan antwoorden wat in die standpunten besloten ligt. De Hoge Raad en het Parket kunnen vervolgens, mocht men dat nodig achten, de input van partijen alsnog meenemen in de beantwoording van de vraag. Volgens een advocaat is dat ook gebeurd in zijn procedure. Deze advocaat was niet enthousiast over de vraag van de rechter en vervolgens heeft ‘hij zelf maar in het stuk naar de Hoge Raad aangegeven: volgens mij is dit de vraag die aan de orde moet komen. En dat is ook zo door de Hoge Raad opgepakt,’ aldus de betrokkene.

De Hoge Raad juicht de hiervoor beschreven benadering toe. Zo merkt een Raadsheer in de Hoge Raad op dat ‘als de vraagstellende rechter dat wil, hij al zoveel mogelijk uit partijen kan trekken wat van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag en hij kan ook al een tentatief eigen antwoord opschrijven. Dat zouden we graag zien.’

Tijdens de gesprekken zijn ook verbeterpunten naar voren gekomen ten aanzien van de kwaliteit van de input van partijen op de (voorgenomen) vragen. Zo zou de kwaliteit van de vragen onder druk kunnen komen te staan doordat de vraagstellende rechter soms ‘wat schaars gevoed wordt met informatie over waar de belangen daadwerkelijk liggen en waar de praktijk daadwerkelijk behoefte aan heeft.’ Dit kan zeker het geval zijn in de gevallen waarin de partijen in het geheel geen input leveren op de voorgenomen vragen. Een ander punt van aandacht betreft de beschikbaarheid voor de vraagstellende rechter van informatie die relevant is voor de vraagstelling en mogelijke antwoorden daarop, maar die in het bezit is van derden. Doorgaans komt deze informatie pas beschikbaar, als het al gebeurt, wanneer de zaak aanhangig is bij de Hoge Raad, aangezien in dat stadium derden zich kunnen uitlaten over de prejudiciële vraag. Dergelijke informatie zou, zo is meerdere keren aangestipt, evenwel ook al in een eerder stadium (lees: bij de feitenrechter) bruikbaar zijn. Op de hierop volgende suggestie om derden de mogelijkheid te geven zich al bij de vraagstellende rechter uit te laten, is door velen sceptisch gereageerd, zoals in paragraaf

28 Er zijn twee gevallen waarin de partijen ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld om op de voorgenomen vragen te reageren, maar dat lijken uitglijders te zijn (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099 (huurbemiddelingskosten) en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636 (verzet door curator).

29 Hierbij dient eveneens in ogenschouw te worden genomen dat de Hoge Raad standaard om het volledige procesdossier vraagt. Zie paragraaf 3.3.6.4.

135

4.6.5 nader aan de orde komt. In bepaalde gevallen kunnen de partijen echter zelf voorzien in deze informatie en doen zij dat ook.30 Sommige advocaten kunnen via hun cliënt, bijvoorbeeld wanneer dit repeat players zijn, ook aan dergelijke informatie komen en in het geding brengen. In bepaalde gevallen is dit ook gebeurd en heeft men bijvoorbeeld informatie aangedragen over hoe vaak een bepaald probleem zich voordoet.