Heeft de prejudiciële procedure, volgens de literatuur, bijgedragen tot rechtsvorming door de Hoge Raad? rechtsvorming door de Hoge Raad?

Welnu, in de eerste drie prejudiciële procedures ging het qua rechtsvorming nog ‘mis’. Geen van deze procedures droeg bij aan de rechtsontwikkeling: in twee zaken was de gestelde vraag was al beantwoord en in de assurantieportefeuille was het antwoord niet nodig om de zaak te beslissen.446 Wat wel meteen opviel was dat de Hoge Raad de potentie van de regeling inzag, want men was zeker in die zaken zeer welwillend en men beantwoordde toch de vraag zo goed en kwaad als nog passend was.

Kon in die zaken derhalve nog niet van een rechtsvormende bijdrage worden gesproken, in de navolgende 22 antwoorden was dat onzes inziens wel degelijk het geval. Weliswaar zijn de uitkomsten van die zaken van wisselend belang, maar alle uitspraken voegen iets toe aan de stand van het (privaat)recht en er zitten zeker een paar standaarduitspraken tussen, zoals de bewijsbeslag-zaak en de telefoonabonnementen-I-zaak.447 Andere antwoorden zijn

444 Hof Den Bosch 12 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5225 en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868,

RvdW 2015/920 (imputatie incassokosten).

445 De poging om de door de curator gemaakte proceskosten te verhalen op de bestuurder van de ‘herrezen’ BV omdat de BV misbruik zou hebben gemaakt van de bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen, strandde. Er waren onvoldoende feiten en omstandigheden voor die conclusie gesteld, aldus de rechtbank. Zie Rb. Overijsel 10 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:441 (verzet door curator).

446 Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889 (grosse hypotheekakte) en HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958 (ipr-doorbraak), respectievelijk HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1614

(assurantieportefeuille).

447 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (bewijsbeslag) en HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477 (telefoonabonnementen I). Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/338, alwaar Korthals Altes en Groen de bewijsbeslag-zaak als het meest spectaculaire antwoord noemen.

108

daarnaast maatschappelijk van groot belang, zoals de vraag naar de stuiting van de verjaring van een massaclaim en de beslissing over de invloed van de alleenstaande ouderkop op de hoogte van de alimentatieverplichting .448 Er zit, kortom, na enige, wellicht ook wel te verwachten opstartperikelen, al behoorlijk wat vlees aan de botten van de wettelijke regeling; daarmee is het nut ervan eigenlijk al gegeven.449

We hebben uiteraard ook getracht om te achterhalen of de doctrine daar ook zo over denkt. Onze analyse op hoofdlijnen van de vakliteratuur die verschenen is over de door de Hoge Raad afgehandelde vragen450 leidt echter tot de conclusie dat het rechtsvormende aspect, gerelateerd aan het benutte instrument, van de zaak doorgaans geen voorwerp van aandacht is.451 De doctrine beschrijft en analyseert de juridische kwestie die via de prejudiciële vraag is voorgelegd en beoordeelt die kwestie en de juridische uitkomst op zijn merites. Maar het instrument daarvoor, de prejudiciële procedure, krijgt daarbij echter nauwelijks tot geen aandacht op een enkele uitzondering na. Zo annoteerde Wortmann bij de beslissing over de alleenstaande ouderkop dat het 'een zegen [is] geweest dat de Hoge Raad in deze zaak op korte termijn een duidelijk standpunt heeft ingenomen.452 Wel nuanceert zij dat de vaststelling van alimentatienormen eerder wetgeversmaterie betreft: ‘Het komt mij wenselijk voor dat de berekening van de kinderalimentatie een zaak van de wetgever wordt. Weliswaar is in dit geval een ontstane controverse over de berekening van kinderalimentatie snel door een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad opgelost, maar zoiets moet niet nog een keer gebeuren.’

Meestal volstaat het commentaar met de vermelding dat uitspraak is gedaan naar aanleiding van een prejudiciële vraag.453 De doctrine geeft dus weinig houvast ten aanzien van de rechtsvormende bijdrage van de voltooide prejudiciële procedure en gaat niet in op de vraag of de uitkomsten daarvan ook zonder die procedure zouden zijn bereikt.

Dat de regeling nuttig is, blijkt uit het feit dat - voor zover dat (achteraf) in te schatten is – het geregeld gaat om zaken die zonder deze regeling wellicht helemaal niet, of anders in elk geval pas later, bij de Hoge Raad terecht zouden zijn gekomen. Dat eerste (‘helemaal niet’) geldt waarschijnlijk voor de vragen (in zeven zaken) die door kantonrechters zijn gesteld. Dat zijn meestal geen zaken die de Hoge Raad halen, hetzij vanwege de appelgrens in combinatie met de beperkte cassatiegronden van art. 80 RO, hetzij omdat de ‘waarde’ ervan

448 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306 (stuiting door 3:305a-rechtspersoon) en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 (alleenstaande ouderkop).

449 Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/338 die schrijven dat nu al duidelijk is dat de prejudiciële procedure ‘bestaansrecht’ heeft

450 Dat is te veel om hier op te sommen, uiteraard. Dat vele prejudiciële antwoorden besproken worden, zegt overigens ook al wat over de waarde ervan.

451 Een uitzondering is bijvoorbeeld Biemans in randnummer 5.2 van zijn noot bij HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, JOR 2014/206 (telefoonabonnementen I).

452 Een andere uitzondering is de noot van Faber bij Rb. Midden-Nederland 4 oktober 2014, JOR 2015/24 (overwaarde-arrangement), maar ook daar wordt geen kritiek geuit op de prejudiciële procedure als zodanig. Faber betoogt slechts dat de gestelde vragen niet voldoen aan de criteria van 392 lid 1 Rv. Hetzelfde gaat ook op voor Tekstra die in zijn noot voor HR 13 december 2013, JOR 2014/58 (stil pandhouder, bodembeslag en afkoelingsperiode) opmerkt dat de vraag zoals gesteld beter door de hoge Raad geherformuleerd had

kunnen worden. Ook dit is geen kritiek op de regeling als zodanig; het is eerder een blijk van waardering (voor de mogelijkheden) van de prejudiciële procedure.

453 En het commentaar dat wordt gegeven, is vrijwel steeds positief: zie bijvoorbeeld Kehrer-Bot in haar annotatie onder HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341, RvdW 2014/780, in JAR 2014/162 en JIN 2014/124: ‘De (rechts)praktijk is gediend met dit duidelijk geformuleerde standpunt van de Hoge Raad’. Van dezelfde uitspraak zegt Barentsen in USZ 2014/220: ‘Aan duidelijkheid laat het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag van de Kantonrechter Utrecht weinig te wensen over.’ Minder positief zijn Blom en Meuwese in JIN 2014/157 over HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, NJ 2014/406 (veertiendagenbrief) die uiteindelijk concluderen dat de gestelde prejudiciële vraag ‘ongelukkig is geformuleerd’.

109

het niet haalt bij de kosten van een cassatieprocedure. Voor familierechtelijke kwesties (tot nu toe twee zaken)454 vormt het geringe financiële belang ook een drempel. In een aantal andere zaken (denk weer aan het bewijsbeslag) is bereikt dat de benodigde duidelijkheid ‘bij vervroeging’ is verkregen. Bovendien, het zou zomaar kunnen dat bepaalde van die versneld voorgelegde zaken, bijvoorbeeld door een sterk feitelijk antwoord door het Hof, uiteindelijk minder geschikt zouden zijn geweest voor beantwoording door de Hoge Raad in een gewone cassatieprocedure. De Hoge Raad geeft immers zelf ook aan dat er in de prejudiciële procedure meer ruimte (‘een grotere beoordelingsvrijheid’) is dan in een reguliere cassatieprocedure.455

Ook zaken die anders niet snel voor de Hoge Raad zouden zijn gebracht zoals de bewindvoerderszaak456 - ‘kost voor kantonrechters’, zoals Streefkerk het aanduidt – en de

alleenstaande ouderkop-zaak457 komen daar nu terecht.458 Zaken vanuit het maatschappelijke middenveld, voor de praktijk van groot belang maar waarvan wordt gevreesd dat zij steeds vaker buiten het blikveld van de Hoge Raad zullen vallen, kunnen via de prejudiciële procedure alsnog onder de aandacht van de Hoge Raad worden gebracht.459 Een mooi voorbeeld van de al genoemde ‘kantonrechterskost’ biedt ook de recentelijk gestelde vraag of een rechtsbijstandverlener de verschuldigde eigen bijdrage bij toevoegingen bij wanbetaling alleen kan opeisen door de eigen cliënt te dagvaarden. De vraagstellende rechter stipt in zijn motivering alle elementen aan – verdeeldheid in de rechtspraak, grote aantallen zaken, gering bedrag, grote maatschappelijke impact – die een prejudiciële procedure de moeite waard maakt. Wij citeren:

‘2.8. De president ziet zich thans voor de vraag gesteld of artikel 38, vierde lid Wet op de rechtsbijstand zo moet worden uitgelegd dat rechtsbijstandsverleners zich nog steeds met het verzoek tot het afgeven van een bevelschrift (in wezen een beschikking uitgegeven in executoriale vorm) tot de president kunnen wenden en dat die procedure daarna conform de derde titel, eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden afgedaan.

2.9. In den lande bestaat hier verschil van mening over. Sommige rechtbanken sturen dergelijke verzoeken terug met de toelichting dat er thans geen procedure meer voor bestaat, andere rechtbanken verklaren verzoekers niet ontvankelijk. 2.10. Het gaat om grote aantallen zaken. Voor de rechtbank midden Nederland, locatie Utrecht tussen de tien en twintig zaken per maand. Tegelijkertijd gaat het om relatief kleine bedragen. Daarom zal deze vraag Uw raad niet snel via de ‘gewone’ weg worden voorgelegd, terwijl er wel een grote behoefte is aan rechtseenheid op dit punt.’460

454 HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, NJ 2015/69 (bewindvoerder als procespartij) en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 (alleenstaande ouderkop).

455 Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, NJ 2013/123 (grosse hypotheekakte), r.o. 3.1.

456 HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, NJ 2015/69 (bewindvoerder als procespartij).

457 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 (alleenstaande ouderkop).

458 Aldus ook Streefkerk 2015, p. 254.

459 Ook zaken die de onderkant van de markt vertegenwoordigen, bereiken de Hoge Raad met moeite. In dit verband kan ook worden gewezen op het antwoord in HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2747, NJ

2015/440 (BOPZ-onderzoek). In BOPZ-zaken kan weliswaar op toevoeging worden geprocedeerd, maar de toegang tot de hoogste rechter is de laatste jaren niettemin vernauwd door de verlaging van de vergoeding voor toevoegingen.

460 Rb. Midden-Nederland 10 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:669. Dat de vraagstellende rechter zich in zijn tussenuitspraak direct richt tot de Hoge Raad is overigens ook uniek te noemen: ‘2.11. Daarbij acht de president het wenselijk om Uw Raad er op te wijzen dat niemand gebaat is om deze zaken via de relatief zeer dure en meer omslachtige weg van de dagvaardingsprocedure af te doen. (...) 2.12. De president verstout zich Uw Raad in herinnering te brengen dat Uw Raad de rechtspraktijk eerder te hulp is geschoten in uw arrest van 19 december 2014 , NJ 2015, 231 ECLI:HR:2014:3677 (...).’

110

Hermans, lid van de cassatiebalie, heeft de zorg geuit dat te veel vragen worden gesteld die alleen van incidentele betekenis zijn.461 Als voorbeeld noemt hij de inmiddels beantwoorde vraag of een curator belanghebbende is in de zin van art. 10 lid 1 Fw.462 Volgens Hermans zou de Hoge Raad de prejudiciële procedure moeten reserveren voor vragen voor een groot aantal zaken van belang zijn. Vragen die in incidentele procedures spelen zijn onvoldoende geschikt voor de prejudiciële procedure. In wezen bepleit Hermans een strengere toetsing aan het talrijkheidscriterium van 392 lid 1 sub b Rv. We komen hier nog op terug in paragraaf 5.2.3.

Oud-President Davids vat het eindoordeel dat hier geveld moet worden, nauwgezet samen:

'Met hen [Giesen & Overheul, AA 2015, auteurs] meen ik dat dit aantal niet tegenvalt en dat deze nieuw geschapen mogelijkheid in een behoefte voorziet. Voorts verschaft de bijdrage een nuttig overzicht van de aard van de vragen die worden gesteld.'463 Gevraagd hoe hij de Hoge Raad over twintig jaar voor zich ziet, gaat Davids’ opvolger, Corstens, overigens nog een flinke stap verder:

‘Het systeem van prejudiciële vraagstelling zal verder ontwikkeld zijn. Het zal mij niet verbazen als het accent gaat verschuiven van de klassieke cassatie naar antwoorden op prejudiciële vragen. Dit systeem werkt nu alleen nog in de civiele sector als een soort pilot. Het zou goed uitgebreid kunnen worden naar de belastingsector en de strafsector. (…) De prejudiciële vraagstelling en het selectiesysteem zullen de efficiënte van de Hoge Raad ten goede komen.’464

En inmiddels zal niet verbazen dat ook Feteris, de huidige president, positief is. In een interview in het kader van het 100-jarige bestaan van de belastingkamer zegt hij over de civiele prejudiciële procedure:

‘Op fiscaal terrein zijn zulke prejudiciële vragen aan de Hoge Raad nieuw. Op het gebied van het civiele recht kennen we dat al. Daar blijkt het absoluut in een behoefte te voorzien. Het kan een procedure behoorlijk versnellen.’465

Daaruit klinkt weinig twijfel door over (de waarde van) het instrument, zo moge duidelijk zijn.