Behandeling van de vraag door de Hoge Raad

4.6.1 De (ontvankelijkheids-) toets van de vraag door de Hoge Raad

Meerdere geïnterviewde personen bij de Hoge Raad en het Parket geven aan dat ze de vraagstellende rechter veel vrijheid laten bij (de motivering van) zijn oordeel over het nut en de noodzaak van het stellen van de desbetreffende prejudiciële vraag in de desbetreffende procedure.31 Een raadsheer in de Hoge Raad: ‘over de B-grond doen we natuurlijk niet moeilijk. Het is best veel betekenend dat in de beslissing over de kolomaansprakelijkheid32 de Hoge Raad niet rept over het niet-veel voorkomen van een vraag.’ Want, ‘wat is nu veelvoorkomend?.’ De redenen daarvoor laten zich raden.

Ten eerste zou de vraagstellende rechter beter zicht (kunnen) hebben op de vraag hoe vaak een rechtsvraag speelt, althans zij zouden daar tijdens een procedure waarin het voornemen tot het stellen van een vraag voorligt, het beste zicht op kunnen krijgen. Een tweede, algemenere en waarschijnlijk belangrijkere, reden is dat de Hoge Raad de regeling zo toegankelijk mogelijk wil houden en feitenrechters niet (te snel) wil afschrikken door de gestelde vragen niet te behandelen. Men wil ‘niet te snel opvoedend te werk gaan’, aldus een raadsheer. Men wil niet zo tewerk gaan als in Frankrijk: ‘Daar krijgen rechters gewoon op hun kop van de Cour de Cassation. Hoe durf je die vraag te stellen, die hebben we allang beantwoord, namelijk in ´63 en in dat en dat arrest. Haha... Dat is een hele andere toon, echt Frans. Dat is ook helemaal niet hoe wij met de feitenrechtspraak omgaan. Nee.’ Dit lijkt overigens te impliceren dat de Hoge Raad soms minder of bepaalde vragen liever niet ziet komen, maar omwille van de toegankelijkheid van de regeling hier vooralsnog niet te strikt op wijst.Dat uitgangspunt lijkt terecht te zijn, want een niet-beantwoording van een vraag door de Hoge Raad brengt wel wat teweeg: ‘sjonge jonge dat zou je maar hebben zeg’, aldus een rechter.33

4.6.2 Herformulering van vragen door de Hoge Raad

Uit de gesprekken met raadsheren bij de Hoge Raad, advocaten-generaal en cassatieadvocaten is duidelijk geworden dat de Hoge Raad erg terughoudend is met het formeel herformuleren (zie art. 393 lid 7 Rv) van prejudiciële vragen, ook indien hij daartoe op zichzelf aanleiding zou zien.34 Eventuele gebreken in de vraagstelling corrigeert hij met name door hiermee rekening te houden in het antwoord op de prejudiciële vraag. Een voorbeeld dat in dit verband is genoemd, is de prejudiciële vraagprocedure over het bewijsbeslag buiten IE-zaken. ‘Daar zie je dat de Hoge Raad serieus andere antwoorden geeft dan de vragen die zijn gesteld,’ aldus een cassatieadvocaat.

De (vermeende) terughoudendheid om vragen te herformuleren lijkt als voornaamste reden te hebben dat herformulering van vragen veelal een vertraging van de procedure betekent. Partijen zullen dan, althans als de herformulering niet van ondergeschikt belang is, in de gelegenheid moeten worden gesteld om zich uit te laten over de hernieuwde

30 Zie ook paragraaf 3.8.3.

31 Er zijn vooralsnog twee vragen ‘onbeantwoord’ gelaten.

32 Gedoeld wordt op HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, NJ 2013/353 (ipr-doorbraak)

33 Zie voor een soortgelijke opmerking van een rechter reeds eerder Van Kampen & Giesen 2013, p. 14.

136

vraagstelling(en) en het Parket zou, althans zo merkte een enkeling op, opnieuw moeten (kunnen) concluderen.35 Mede omdat de Hoge Raad streeft naar een snelle afhandeling van prejudiciële vragen kan men zich voorstellen dat de Raad niet al te strikt wil zijn ten aanzien van mogelijke gebreken in de vraag, of vragen, indien deze gebreken ook op een andere manier kunnen worden gecorrigeerd.36

Een tweede reden voor de hiervoor genoemde terughoudendheid is dat de Hoge Raad de regeling zo toegankelijk mogelijk wil maken en feitenrechters wil stimuleren om gebruik te maken van prejudiciële vraagprocedure. Het ligt dan niet in de rede om vragen expliciet te herformuleren wanneer dat niet strikt (lees: voor een goede beantwoording van de relevante rechtsvraag) noodzakelijk is. Men wil niet belerend te werk gaan, zo leerden meerdere raadsheren ons.37

4.6.3 Verloop van de procedure bij de Hoge Raad

Voor verschillende advocaten is het verloop van de procedure bij Hoge Raad niet altijd even duidelijk, hetgeen mede als gevolg heeft gehad dat men de cliënt niet goed kon inlichten over de stand van zaken in zijn procedure. Er bestaat bij één van deze advocaten ‘behoefte aan informatie over de procedure die gevolgd moet worden voor het eventueel inbrengen van standpunten bij de Hoge Raad en wat de consequenties zijn als je je niet uitlaat.’38 In de procedure waar deze advocaat bij betrokken is geweest, werd bijvoorbeeld pas na de prejudiciële beslissing duidelijk dat ‘de tegenpartij niet had gereageerd’, hetgeen de betrokkene graag tussendoor had vernomen. Wij kunnen ons overigens voorstellen dat de behoefte aan dergelijke informatie inderdaad met name kan bestaan als de wederpartij wél reageert. Anderen vermelden dat er behoefte is aan informatie over de termijn waarop men een antwoord kan verwachten. Daarnaast kwam een paar advocaten er pas laat achter dat een cassatieadvocaat verplicht is, en was, in een enkel geval, onduidelijk of hiervoor een toevoeging kon worden gekregen. Vooral omdat ‘prejudicieel procederen voor advocaten geen dagelijkse kost is, mag de informatievoorziening wel wat duidelijker’, aldus een advocaat.

4.6.4 Mogelijkheden tot inspraak bij de Hoge Raad

Een belangrijk punt dat in het kader van de mogelijkheden van inspraak door partijen bij de Hoge Raad naar voren is gekomen, betreft de verplichting om een cassatieadvocaat in te schakelen. De kosten van een cassatieadvocaat kunnen dusdanig zijn dat partijen, zo is meermaals aangegeven, er vanaf zien opmerkingen te maken bij de Hoge Raad. In sommige gevallen heeft dit ertoe geleid dat de ene partij (bijvoorbeeld omdat deze partij slechts een deel van de kosten zelf moest dragen) zich wel heeft uitgelaten bij de Hoge Raad, maar de andere partij (die zelf de kosten moest dragen) niet. Dit heeft als gevolg gehad, zo meende in ieder geval zijn advocaat, dat zijn standpunt niet bij de Hoge Raad voor het voetlicht is gebracht. De verplichting om een cassatieadvocaat in te schakelen, vormt aldus een drempel tot inspraak bij de Hoge Raad, en kan afbreuk doen aan de eisen van hoor en wederhoor. In paragraaf 4.11, waar de kosten van prejudicieel procederen centraal staan, wordt nader ingegaan op dit probleem en passeren ook de door de geïnterviewden aangedragen oplossingsrichtingen de revue.

35 Zie art. 393 lid 7 Rv over de mogelijkheid van een reactie door partijen. Dat het Parket opnieuw zou mogen of moeten concluderen, volgt niet uit dat artikel (maar wel uit de normale gang van zaken bij de Hoge Raad).

36 In paragraaf 4.8 wordt hier nader aandacht aan besteed.

37 Zie ook Numann 2010, p. 111, en paragraaf 1.2.

38 Hierbij dient overigens te worden opgemerkt dat dergelijke informatie op de website gedeeltelijk, maar wellicht wat teveel op hoofdlijnen, te vinden valt.

137

Daarnaast hebben enkele raadsheren en cassatieadvocaten gesproken over de mogelijkheid van een mondelinge behandeling bij de Hoge Raad wanneer derden zich melden, zoals nader in de volgende paragraaf aan de orde komt.

4.6.5 Mogelijkheid tot inspraak door derden bij de Hoge Raad

De mogelijkheid van inspraak door derden wordt positief beoordeeld en voorziet in een behoefte aan meer (macro)informatie. Derden kunnen de Hoge Raad met informatie voorzien die de problemen voor de Raad inzichtelijk(er) maken. Een punt van aandacht is dat, in de ogen van enkele geïnterviewde personen, sommige organisaties tegen de verwachting in ondervertegenwoordigd zijn. ‘Waar blijven de consumentenorganisaties?’, zo verzuchtte een geïnterviewde. ‘Misschien, zo vervolgde deze persoon, dat er methoden zijn om bij bepaalde belanghebbende het toch wat breder onder de aandacht te brengen dat een zaak speelt en dat de mogelijkheid tot input er is.’

Tijdens enkele gesprekken is met de geïnterviewde personen verder nagedacht over hoe deze wens handen en voeten zou kunnen worden gegeven. Een eerste mogelijkheid die de revue passeerde is dat de Hoge Raad (ex. art. 393 lid 2 Rv) gericht derden uitnodigt om hun input te geven op de prejudiciële vraag. De Hoge Raad heeft dat tot nu toe evenwel nog niet gedaan en zal dat naar alle waarschijnlijkheid ook niet snel gaan doen, zo bleek ook uit de desbetreffende interviews. Een bezwaar dat aan het gericht uitnodigen van derden kleeft, is immers dat het lastig is om een adequate en verantwoorde selectie te maken van de uit te nodigen partijen. ‘Als het nou gaat om iets uit het verkeer bijvoorbeeld, dan kun je nog zeggen: nou gaan we de ANWB vragen. Dat is dan nog een tamelijk monopolistische organisatie. Maar je krijgt natuurlijk meteen de kans op ruzie met een organisatie die zegt: en waarom ik dan niet? Dat is echt wel een punt wat maakt dat je daar heel voorzichtig mee moet zijn.’ Toch kan dit bezwaar worden ondervangen door een meer algemene uitnodiging/aankondiging de deur uit te laten gaan, zo erkende men. Een in de ogen van meerdere geïnterviewden voor de hand liggende aanpak is om via algemene informatievoorziening (bijvoorbeeld via de website39 of in een nieuwsbrief over prejudiciële zaken) het betrokken veld op de hoogte te brengen van het feit dat er een voor hun relevante prejudiciële vraag aanhangig is. Bovendien kan de A-G een voorzet doen en in zijn conclusie wijzen op de gevoelde behoefte – ‘ik zou wel eens willen weten wat de diepzeeduikersvereniging hier specifiek over te zeggen heeft’ – aan meer informatie. Een probleem kan evenwel zijn dat dit de procedure vertraagt, want de partijen moeten op deze inbreng kunnen reageren. Dit zou wel kunnen als deze suggestie reeds in het ‘intake-advies’ wordt gedaan (zo namen partijen in de zaak over Wet arbeid vreemdelingen het voorstel tot herformulering van de advocaat-generaal mee).40

In aansluiting op het voorgaande is er, zo vonden meerdere geïnterviewden, een rol weggelegd voor de (cassatie)advocatuur. Zij kunnen derden actief aansporen om informatie in het geding te brengen.41 De Hoge Raad, zoals thans al gebruikelijk is,42 vermeldt op zijn website welke prejudiciële vragen aanhangig zijn. Het is vervolgens aan de cassatieadvocaat (of: cassatiebalie) om deze vraag en de mogelijkheid tot het leveren van input onder de aandacht van het betrokken maatschappelijke veld te brengen.

39 In wezen gebeurt dit al door de gestelde vragen te publiceren op de website van de Hoge Raad, maar enige extra nadruk op de mogelijkheid voor derden om te interveniëren zou daarbij wellicht nog wel kunnen passen.

40 Zie ook paragraaf 3.3.8.7.

41 Zie in het algemeen over de rol van de cassatiebalie bij het aandragen en generen van dit soort informatie: Vranken 2015, p. 1382.

138

Ten slotte is de optie aan de orde gekomen om al in de feitelijke instantie derden de mogelijkheid te bieden om zich uit laten over de (voorgenomen) prejudiciële vraag.43 Over die aanpak was men niet positief. Volgens een feitenrechter is dat ‘minder wenselijk en is het bovendien de vraag of het echt verschil uitmaakt.’ Het leek deze rechter een beetje ‘te veel van het goede’, mede omdat de ‘Hoge Raad mans genoeg is om, als er in de vraagstelling een blinde vlek zit, en een belangenorganisatie wijst daarop in de cassatiefase, daar dan verstandig mee om te gaan.’ Daar komt bij dat het volgens deze rechter ‘niet zo gauw zal gebeuren dat de input van een derde ertoe leidt dat een rechter een volstrekt andere vraag zal stellen.’ Een raadsheer in de Hoge Raad, die ook niet positief is over de mogelijkheid om derden al bij de feitenrechter een inspraakmogelijkheid te geven, voegt hieraan toe dat de inspraak van derden in die fase ook nog niet noodzakelijk is omdat de input van derden pas nodig is als ‘rechtsvragen echt landelijk moeten worden beantwoord, wat uiteindelijk de Hoge Raad doet.’ Bovendien kleven aan deze oplossingsrichting praktische bezwaren. ‘Hoe stel je dat nou in de praktijk voor? Er lopen tienduizenden zaken in dit land waar derden misschien nog wel iets interessants over zouden kunnen zeggen, dat is onuitvoerbaar’, aldus de desbetreffende raadsheer. Aan de andere kant moet men zich in dit verband bedenken dat met name in de gevallen waarin een van de partijen een repeat player is en/of de prejudiciële vraagprocedure zelf initieert, dergelijke macro-informatie ook door die partij zelf in het geding kan worden gebracht.

4.6.6 Meenemen van macro-informatie

In het verlengde van het voorgaande, is de vraag naar voren gekomen of de Hoge Raad, bij de huidige inrichting van de procedure, voldoende doet en kan doen met macro-informatie. Zo verzuchtte een cassatieadvocaat – en binnen de cassatiebalie zou dit een breed gedeelde gedachte zijn – dat ‘de keren dat in het verleden (lees: in normale cassatieprocedures) de Hoge Raad allerlei feitenmateriaal is aangereikt, is het eigenlijk maar zelden zo is geweest dat er openlijk iets mee is gedaan.’ ‘De Hoge Raad zou al met al niet gewend zijn hier mee om te gaan.’

Op basis van het voorgaande kan de indruk ontstaan dat de Hoge Raad dergelijke informatie naast zich neerlegt. Zoals een raadsheer erkent, zal de Hoge Raad niet (snel) expliciet ingaan op de aangedragen informatie.44 Dit betekent evenwel niet dat de informatie in het geheel niet relevant is en niet wordt gebruikt bij de beantwoording van een prejudiciële vraag. De ingebrachte informatie fungeert als ‘oriëntatiepunt.’ Een raadsheer: ‘In je oordeelsvorming krijg je alles mee wat je van een zaak weet. Of dat nou opmerkingen van derden zijn of een boek, uit de bibliotheek over het onderwerp. Je weegt gewoon alles mee, alle informatie die je tot je neemt.’ In dit verband geldt eveneens dat raadsheren, logisch, zich ervan bewust zijn dat informatie die door een bepaalde partij wordt aangedragen, gekleurd is door het partijbelang. Dat kan, aldus een raadsheer, in voorkomende gevallen een reden zijn om er minder (expliciet) aandacht aan te besteden. Daarnaast gaat, aldus een raadsheer, de A-G veelal wél expliciet in op de door derden aangedragen (macro-) informatie.

Bovendien hangt de mate waarin de Hoge Raad expliciet in kan en wil gaan op macro-informatie ook nauw samen met (het toetsen van) de volledigheid en betrouwbaarheid van de aangedragen informatie, iets dat bij de huidige manier waarop de procedure bij de Hoge

43 Dat voorstel is ook al in de literatuur gedaan, zie Lunsingh Scheurleer & Vermeulen 2013, p. 273-276. Zie ook paragraaf 3.8.3.

139

Raad is ingericht, moeilijk te bewerkstelligen is.45 Een oplossingsrichting die in dit kader gevolgd kan worden is om mondelinge behandelingen bij de Hoge Raad te laten plaatsvinden. Er zijn evenwel ook bezwaren geuit tegen mondelinge behandelingen bij de Hoge Raad. Ten eerste zou het bij echte rechtsvragen ‘niet zo’n vreselijk nut’ hebben, aldus een raadsheer. Ten tweede zou het veel tijd kosten om, mede gegeven de drukke agenda’s, een mondelinge behandeling in te plannen, hetgeen ten koste kan gaan van een snelle behandeling van de prejudiciële vraag. Bovendien is het, aldus nog steeds deze raadsheer, de vraag of je de betrouwbaarheid van de aangedragen informatie in een mondelinge behandeling, zonder hulp van deskundigen, beter kunt beoordelen dan in een schriftelijke ronde. ‘Men gaat natuurlijk ook niet zwart op wit de grootste onzin verklaren. Men kan de zaken een beetje sterker voorstellen dat ze zijn of juist wat afzwakken. Of je daar bij een mondelinge behandeling doorheen kunt prikken, is zeer de vraag.’46

4.7 Beantwoording door de Hoge Raad