DEEL 3: AUTONOME OVERHEIDSBEDRIJVEN
1. Controlemechanisme 1: Invloed op de bestuursorganen
1.2. Raad van bestuur
1.2.1. Duaal bestuurssysteem
103. Krachtens de AOB-wet hebben autonome overheidsbedrijven een duale beheersstructuur.165 Het bestuur bestaat immers uit zowel een raad van bestuur als een directiecomité. Aangezien er bij gewone autonome overheidsbedrijven geen algemene vergadering is die invloed op de bedrijfsleiding kan uitoefenen, moest men voorzien in een controlerend bestuursorgaan.166 Bij NV’s van publiek recht vervult de raad van bestuur een brugfunctie tussen de algemene vergadering en het directiecomité.167 Bestuurstechnisch is dit systeem toch kwetsbaar. De raad van bestuur beschikt immers slechts gedeeltelijk over het ultieme sanctiemechanisme ten aanzien van het directiecomité.
161 Art. 7:48 WVV.
162 E. DIRIX, H. VANHEES en R. STEENNOT, Ondernemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2019,
82, nr. 94.
163 Art. 7:213 WVV. 164 Art. 7:157, § 1 WVV.
165 D. DÉOM, “Les contraintes de droit public qui pèsent sur les entreprises publiques autonomes” in X., Les entreprises publiques autonomes: la nouvelle loi du 21 mars 1991, Brussel, Bruylant, 1992, 127.
166 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 204. 167 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 453, nr. 370.
33 104. De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn voor de verwezenlijking van het doel van het autonoom overheidsbedrijf.168 Een uitdrukkelijke opsomming van bestuursbevoegdheden wordt echter niet gegeven.169 De omschrijving verschilt dus niet veel ten opzichte van de raad van bestuur in private ondernemingen.170 Men kan ervan uitgaan dat de volheid van bestuursbevoegdheid toebehoort aan de raad van bestuur. De grens tussen dagelijks bestuur en algemeen beleid is zoals bij de private sector voer voor discussie. Gesteld kan worden dat de raad van bestuur een algemeen sturende taak heeft, terwijl het directiecomité eerder instaat voor het dagelijks bestuur.171
1.2.2. Samenstelling raad van bestuur
105. Hoewel de samenstelling van de raad van bestuur in de private sector al heel wat aandacht heeft genoten, is die samenstelling bij autonome overheidsbedrijven een zo waar nog gevoeliger onderwerp.172 De AOB-wet wijkt op dit vlak radicaal af van het gemeen NV-recht. De raad van bestuur telt immers ten hoogste achttien leden, met inbegrip van de leden van het directiecomité die er van rechtswege deel van uitmaken.173 De directieleden van autonome overheidsbedrijven zetelen dus ook in de raad van bestuur. Dit is geen mogelijkheid maar een verplichting. Het betreft een vreemde beleidskeuze. De beginselen van good governance wijzen immers op de negatieve gevolgen hiervan. Het aantal gewone leden van de raad van bestuur bedraagt het dubbel van het aantal leden uit het directiecomité. Concreet betekent dit dat er maximaal twaalf gewone bestuursleden en zes leden van het directiecomité kunnen zetelen in de raad van bestuur.174
106. De ideale omvang van een orgaan dat instaat voor besluitvorming is moeilijk te bepalen. Enerzijds dient het aantal bestuursmandaten beperkt te blijven opdat er enige discussie in de raad van bestuur kan ontstaan. Dit is de basis voor een efficiënte besluitvorming. Anderzijds zullen er voldoende bestuursmandaten voorzien moeten worden om kennis en ervaring uit diverse domeinen samen te brengen.
107. De gemeenrechtelijke NV wordt bestuurd door een collegiale raad van bestuur die minstens drie bestuurders telt.175 Wat opvalt is de verschillende formulering in de AOB-wet enerzijds en het WVV anderzijds. De AOB-wet legt de nadruk op een maximaal aantal bestuurders, terwijl het WVV enkel een minimumbezetting vereist. Dit valt te verklaren doordat men bij de invoering van de AOB- wet reeds kon inschatten welke omvang de autonome overheidsbedrijven gingen aannemen. De NV- 168 Art. 17, § 1 AOB-wet; Art. 148bis/3 AOB-wet.
169 D. DÉOM, “Les contraintes de droit public qui pèsent sur les entreprises publiques autonomes” in X., Les entreprises publiques autonomes: la nouvelle loi du 21 mars 1991, Brussel, Bruylant, 1992, 125.
170 D. DÉOM en P. ORIANNE, Le statut juridique des entreprises publiques, Brussel, Story-Scientia, 1990, 199,
nr. 132.
171 L. DERIDDER, “De beheerscontracten in federaal, communautair en gewestelijk perspectief” in K.
BYTTEBIER, L. CORNELIS, S. BAETEN (eds.), Onderneming van publiek recht, Antwerpen, Maklu, 2000, 274.
172 A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke
sector: een permanente kruisbestuiving”, VTOM 2007, afl. 4, 14.
173 Art. 18, § 1 AOB-wet.
174 B. MEUNIER, “Le contenu et les objectifs de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines
entreprises publiques économiques” in X., Les entreprises publiques autonomes: la nouvelle loi du 21 mars
1991, Brussel, Bruylant, 1992, 59. 175 Art. 7:85, § 1 WVV.
34 bepalingen uit het WVV daarentegen kunnen van toepassing zijn op zeer uiteenlopende rechtspersonen.
1.2.3. Benoeming en ontslag
108. De bepalingen over de benoeming van bestuurders tonen zeer duidelijk aan dat er drie onderscheiden regimes besproken moeten worden bij het onderzoek naar autonome overheidsbedrijven. Aangezien een gewoon autonoom overheidsbedrijf niet beschikt over een algemene vergadering, zullen de bestuursleden benoemd worden door de koning. Dit eerste regime is zeer gelijkaardig aan het gemeen vennootschapsrecht.176 Een benoeming vereist gemeenrechtelijk enkel een gewone meerderheid in de algemene vergadering.177 Een meerderheidsparticipatie garandeert de mogelijkheid om de samenstelling van de bestuursorganen te bepalen.178 In gewone autonome overheidsbedrijven neemt de koning de plaats van de algemene vergadering in.
109. Het tweede regime heeft betrekking op de NV’s van publiek recht. De benoeming van bestuurders gebeurt door de algemene vergadering. De AOB-wet voorziet in een regeling die afwijkt van het gemeen vennootschapsrecht. Aandeelhouders kunnen slechts bestuurders laten benoemen naar evenredigheid met hun aandelenbezit. De overheid kan dus slechts een proportioneel aantal bestuurders aanduiden.179 Vaak zal het eerste regime in de praktijk ook neerkomen op een proportionele vertegenwoordiging. Er zal voor gewone autonome overheidsbedrijven immers vaak voorzien worden in afwijkingen om de bestuursmandaten te verdelen overeenkomstig de eigendomsstructuur. Deze afwijkingen zijn dan terug te vinden in de statuten of in aandeelhoudersovereenkomsten.
110. Het derde regime heeft betrekking op Proximus en Bpost. De Belgische staat heeft in deze entiteiten als (voorlopige) meerderheidsaandeelhouder de mogelijkheid om door middel van een gewone meerderheid alle bestuursleden aan te duiden. De omschakeling van NV van publiek recht naar een geprivatiseerde entiteit vermindert dus de rechten van de private aandeelhouders. Dit is vrij ironisch. De niet-overheidsaandeelhouders van Proximus en Bpost genoten vroeger van een proportionele vertegenwoordiging in de bestuursorganen, terwijl een privatisering met zich meebrengt dat de meerderheid onder de aandeelhouders in theorie alle bestuurders kan aanduiden. Dit verschil dient wel opnieuw genuanceerd te worden indien er contractuele voordrachtrechten overeengekomen zijn.180
111. Een bestuurdersmandaat in gewone autonome overheidsbedrijven en NV’s van publiek recht duurt in principe 6 jaar, al kan dit verlengd worden.181 De leden van de raad van bestuur kunnen echter ook vroegtijdig ontslagen worden. Dit dient te gebeuren via een koninklijk besluit. De raad van bestuur moet dit vervolgens goedkeuren met een tweederdemeerderheid van uitgebrachte 176 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 455, nr. 372.
177 Art. 7:85, § 2 WVV.
178 S. BAETEN en T. COEN, “Nieuwe corporate governance voor Proximus en bpost: much ado about nothing,
of toch niet?”, TRV-RPS 2017, afl. 4, 397, nr. 9.
179 Art. 18, § 2 AOB-wet.
180 S. BAETEN en T. COEN, “Nieuwe corporate governance voor Proximus en bpost: much ado about nothing,
of toch niet?”, TRV-RPS 2017, afl. 4, 403, nr. 26.
35 stemmen.182 Er zijn dus twee goedkeuringen vereist voor een ontslag. Het controlemiddel van de overheid wordt hierdoor beperkt. Op het gebied van corporate governance is de ontslagbevoegdheid nochtans cruciaal. Proximus en Bpost hebben een afwijkende regeling voor het ontslag van bestuursleden.183 De bestuurders van Proximus en Bpost die door de koning werden benoemd kunnen louter met een koninklijk besluit worden ontslagen. In tegenstelling tot de gewone autonome overheidsbedrijven en NV’s van publiek recht is er dus geen tussenkomst van de raad van bestuur vereist. Het ontslagrecht is uitsluitend in handen van de Belgische staat.
112. In een gemeenrechtelijke NV kan de algemene vergadering het mandaat van elke bestuurder te allen tijde en zonder opgave van redenen beëindigen. De beslissing tot ontslag zal enkel een gewone meerderheid vereisen.184 De statuten kunnen nochtans bepalen dat ontslag enkel kan plaatsvinden mits inachtneming van een opzeggingstermijn of vertrekvergoeding. Er wordt dus afgestapt van het openbare orde karakter van de ad nutum afzetbaarheid.185 Deze regeling blijft weliswaar het uitgangspunt, maar er kan van worden afgeweken. Er kan dus in gemeenrechtelijke context aan bestuurders bescherming worden geboden tegen ontslag. Zowel de statuten als een beslissing van de algemene vergadering kunnen hiervoor zorgen.186 Door middel van bescherming tegen ontslag kan men onafhankelijke bestuurders of bestuurders die minderheidsaandeelhouders vertegenwoordigen een sterkere positie binnen de onderneming garanderen.187 Niettemin kan de algemene vergadering het mandaat van een bestuurder steeds beëindigen wegens wettige redenen, zonder opzeggingstermijn of vertrekvergoeding. Een wettige reden kan omschreven worden als elk laakbaar gedrag waarvan men kan aannemen dat het een struikelblok voor latere samenwerking uitmaakt.188 Fiscale fraude of een zware strafrechtelijke overtreding in de professionele sfeer zijn typevoorbeelden. Men heeft de mogelijkheid om wettige redenen te omschrijven in de statuten.
1.2.4. Onafhankelijke bestuurders
113. Onafhankelijkheidsvereisten zijn erop gericht om bij te dragen tot een objectieve besluitvorming in een onderneming. In de AOB-wet zijn er geen algemene bepalingen over onafhankelijke bestuurders terug te vinden. Voor heel wat gewone autonome overheidsbedrijven en NV’s van publiek recht bestaat er wettelijk gezien dus geen verplichting om een minimaal aantal onafhankelijke bestuurders in hun bestuursorganen te laten zetelen. Overheidsbedrijven kunnen
182 Art. 18, § 2 AOB-wet.
183 Art. 59/4 AOB-wet; Art. 148bis/3 AOB-wet.
184 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen: Frisse wind of storm op zee?, Antwerpen, Intersentia, 2019, 69.
185 D. BRULOOT, “Overzicht van het nieuwe BV-recht” in A. WYLLEMAN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat - Deel 32, Brugge, Die Keure, 2018, 37, nr. 25.
186 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen: Frisse wind of storm op zee?, Antwerpen, Intersentia, 2019, 67.
187 H. DE WULF, “Het voorontwerp van een nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen: een
eerste overzicht”, TAA 2017, 21.
188 D. VAN GERVEN, “De coöperatieve vennootschap, de erkende vennootschappen, de feitelijke vereniging,
de VZW, de IVZW en de stichtingen” in E. POTTIER (ed.), Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen:
(r)evolutie?: Analyse van de belangrijkste wijzigingen. Bijdragen gepubliceerd in het kader van de studiedag van 14 november 2018 georganiseerd door het Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht. Geactualiseerd naar aanleiding van de aanneming van de wet van 23 maart 2019, Brussel, Larcier, 2019, 257, nr. 13.
36 uiteraard wel zelf het initiatief nemen om statutaire vereisten inzake onafhankelijkheid op te leggen.189
114. Er is wel een specifieke regeling uitgewerkt voor NMBS en Infrabel. In deze entiteiten moeten telkens twee bestuursleden voldoen aan de onafhankelijkheidscriteria uit het gemeen vennootschapsrecht. Een bestuurder in een gemeenrechtelijke NV wordt als onafhankelijk beschouwd indien hij met de vennootschap zelf of met een belangrijke aandeelhouder ervan geen relatie onderhoudt die zijn onafhankelijkheid in het gedrang brengt.190 Een bijkomende moeilijkheid voor NMBS en Infrabel bestaat uit het feit dat die onafhankelijke bestuurders moeten behoren tot een verschillende taalrol.
115. De Corporate Governance Code 2020 verplicht beursgenoteerde ondernemingen om minstens drie onafhankelijke leden in de raad van bestuur te hebben. De onafhankelijkheidsvereisten uit de code zelf worden als uitgangspunt genomen. Deze verplichting beïnvloedt enkel Proximus en Bpost. Vanuit commercieel oogpunt is de aanwezigheid van onafhankelijke bestuurders bovendien cruciaal voor beursgenoteerde overheidsbedrijven. Investeerders zullen slechts participeren als bestuurders handelen in het belang van de vennootschap en niet alleen in het belang van de overheidsaandeelhouder. Een belangrijk aspect van het vennootschapsbelang in beursgenoteerde ondernemingen zal bestaan uit het nastreven van winst.191
116. Bij autonome overheidsbedrijven zullen benoemingen vaak op politieke beweegredenen en niet op een objectief selectieproces gebaseerd zijn. Politici worden geacht toe te zien op de naleving van het algemeen belang aangezien zij hiervoor door de burger zijn verkozen.192 Politieke partijen zijn nochtans geen eindaandeelhouders in overheidsbedrijven. Het lijkt wenselijk om ook in niet- beursgenoteerde overheidsbedrijven een minimum aantal onafhankelijke bestuurders een mandaat te laten opnemen om op die manier enige weerstand te kunnen bieden tegen de politieke benoemingen.193 Er zijn reeds engagementen geweest om benoemingsprocedures te depolitiseren door middel van externe adviesbureaus. Ook open vacatures voor bestuursraden zijn reeds voorgesteld.
117. De invoering van een professionele selectie- en benoemingsprocedure dringt zich op. Vooreerst zal men kwaliteitseisen moeten invoeren bij het gebruik van voordrachtrechten.194 Momenteel worden er immers geen bekwaamheidsvereisten voor bestuurders vooropgesteld.195 Men dient vast te leggen wat de algemene basisvoorwaarden zijn waaraan iedere bestuurder moet voldoen. Verantwoordelijkheidszin, professionaliteit en beschikbaarheid zijn belangrijke eigenschappen
189 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 458. 190 Art. 7:87, § 1 WVV.
191 Cass. 28 november 2013, Arr.Cass. 2013, afl. 11, 2571.
192 E. SPILIOTOPOULOS, “Formes et structures des entreprises du secteur public” in G. TIMSIT (ed.), Les entreprises du secteur public dans les pays de la Communauté européenne, Brussel, Bruylant, 1988, 542. 193 A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke
sector: een permanente kruisbestuiving”, VTOM 2007, afl. 4, 15.
194 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 460, nr. 376.
195 W. DEVROE, “Deugdelijk bestuur van overheidsondernemingen (autonome overheidsbedrijven,
37 waarover een bestuurder moet beschikken. De nadruk moet daarnaast ook gelegd worden op diversiteit. Bestuurders dienen complementair aan elkaar te zijn. Ervaring en kennis over verschillende aspecten in een onderneming draagt bij tot een wijde diversiteit. Bestuurders moeten elkaar ten slotte evalueren en weerstand bieden aan groepsdruk.