DEEL 3: AUTONOME OVERHEIDSBEDRIJVEN
1. Controlemechanisme 1: Invloed op de bestuursorganen
1.1. Algemene vergadering
1.1.1. Algemeen
87. De federale wetgever heeft niet alle soorten autonome overheidsbedrijven voorzien van een algemene vergadering. Bij gewone autonome overheidsbedrijven is dit niet het geval. Enkel entiteiten die zijn omgevormd tot NV’s van publiek recht beschikken over dat beraadslagend orgaan.124 Bijgevolg kan men alleen bij hen spreken over aandelen en aandeelhouders.125 Bij NV’s van publiek recht zal de overheidsaandeelhouder op de algemene vergadering vertegenwoordigd worden door een vertegenwoordiger van de bevoegde minister. Hoewel deze ondernemingen wel een algemene vergadering hebben, is er zo goed als niets organiek bepaald over de invulling van dat 117 F. VANDENDRIESSCHE, Publieke en private rechtspersonen: naar een graduele, meerduidige en evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, Die Keure, 2004, 124, nr. 147. 118E. VAN LOOCKE, I. DESOMER en V. PUT, “Performantie-audit uitgevoerd door het Rekenhof” in I.
BRORSSON, J. CHRISTIAENS, L. ACKE (ed.), De (performantie-)audit in de publieke sector en de non-
profitsector, Antwerpen, Maklu, 2013, 52.
119 M. GARNER, “La maîtrise des entreprises du secteur public: institutions et organes” in G. TIMSIT (ed.), Les entreprises du secteur public dans les pays de la Communauté européenne, Brussel, Bruylant, 1988, 563. 120 B. MEUNIER, “Le contenu et les objectifs de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines
entreprises publiques économiques” in X., Les entreprises publiques autonomes: la nouvelle loi du 21 mars
1991, Brussel, Bruylant, 1992, 59.
121 X. DIEUX, “Les entreprises publiques et le droit commercial à la lumière de la loi du 21 mars 1991 portant
réforme de certaines entreprises publiques économiques” in X., Les entreprises publiques autonomes: la
nouvelle loi du 21 mars 1991, Brussel, Bruylant, 1992, 111. 122 Art. 3:6, § 2, eerste lid, 5° WVV.
123 Art. 3:6, § 2, eerste lid, 3° WVV.
124L. DERIDDER, “De beheerscontracten in federaal, communautair en gewestelijk perspectief” in K.
BYTTEBIER, L. CORNELIS, S. BAETEN (eds.), Onderneming van publiek recht, Antwerpen, Maklu, 2000, 274.
125 F. VANDENDRIESSCHE, Publieke en private rechtspersonen: naar een graduele, meerduidige en evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, Die Keure, 2004, 215, nr. 209.
28 orgaan. De AOB-wet bevat immers geen bepalingen over een algemene vergadering. Daaruit volgt dat men zal teruggrijpen naar een gemeenrechtelijke invulling.
88. De algemene vergadering oefent in een gemeenrechtelijke NV de bevoegdheden uit die het WVV haar toewijst.126 De algemene vergadering hoort de verslagen die het WVV voorschrijft en behandelt de jaarrekening.127 Na de goedkeuring van de jaarrekening beslist de algemene vergadering over de te verlenen kwijting. Deze kwijting is alleen geldig wanneer de jaarrekening geen weglatingen of onjuiste vermeldingen bevat. Indien de algemene vergadering geen kwijting heeft verleend, kan men een aansprakelijkheidsvordering instellen tegen de bestuurders.128 Het doorvoeren van statutenwijzigingen en de benoeming of het ontslag van bestuurders zijn ook bevoegdheden die men in een gemeenrechtelijke context niet aan de raad van bestuur kan overgedragen.129 De statuten kunnen de bevoegdheden van de algemene vergadering uitbreiden.
89. Ondanks het terugvallen op het gemeen vennootschapsrecht, is het duidelijk dat de algemene vergadering in een NV van publiek recht over minder bevoegdheden beschikt in vergelijking met datzelfde orgaan in private ondernemingen.130 Er zijn drie elementen die kunnen verklaren waarom de algemene vergadering in NV’s van publiek recht minder invloedrijk is. Vooreerst worden belangrijke bevoegdheden toegewezen aan andere instanties. Zoals hierboven reeds gesteld werd, zijn er immers heel wat actoren betrokken bij de controle op overheidsbedrijven. Daarnaast zullen bepaalde beslissingen onderworpen zijn aan een goedkeuring bij KB. In dit geval beschikt de algemene vergadering nog steeds over de bevoegdheid in kwestie, maar is de doorvoering van een beslissing afhankelijk van politieke instemming. De onderwerping van bepaalde transacties aan voorafgaande goedkeuring is wel weggevallen voor Proximus en Bpost. Ten slotte kan ook nog gewezen worden op het belang van autonomie in hoofde van de bedrijfsleiding. De algemene vergadering van een NV van publiek recht verliest immers disproportioneel aan invloed ten gunste van haar bedrijfsleiding op basis van een overdreven invulling van economische argumenten. NV’s van publiek recht hebben volgens mij bedrijfsleidingen die meer autonomie vertonen in vergelijking met private ondernemingen.
1.1.2. Controleparticipatie en overdraagbaarheid aandelen
90. De overheid zal in NV’s van publiek recht een participatie moeten aanhouden ten belope van minstens de helft van de uitstaande aandelen.131 De overheid moet in principe verplicht hoofdaandeelhouder blijven.132 Het verwerven en behouden van een controleparticipatie zorgt ervoor dat de overheid in theorie zeker is dat haar vooropgestelde beleid uitwerking krijgt.133 Deze 126 Art. 7:124 WVV.
127 Art. 7:149 WVV.
128 Zie voor de bespreking van het aansprakelijkheidsrecht randnummers 139-159.
129 E. DIRIX, H. VANHEES en R. STEENNOT, Ondernemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2019,
110.
130 W. DEVROE, “Deugdelijk bestuur van overheidsondernemingen (autonome overheidsbedrijven,
publiekrechtelijke naamloze vennootschappen)”, TRV 1998, afl. 7, 468, nr. 16.
131 Art. 39, § 3 AOB-wet.
132 W. DEVROE, “Deugdelijk bestuur van overheidsondernemingen (autonome overheidsbedrijven,
publiekrechtelijke naamloze vennootschappen)”, TRV 1998, afl. 7, 464, nr. 9.
29 regeling voor NV’s van publiek recht wijkt af van de gemeenrechtelijke opvatting over onvervreemdbaarheidsclausules. Artikel 7:78 WVV laat onvervreemdbaarheidsclausules immers enkel toe indien ze in de tijd beperkt zijn.
91. De overheid mag haar meerderheidsparticipatie in Proximus en Bpost wel opgeven overeenkomstig de wet van 16 december 2015. De overheid kan voor deze entiteiten beslissen om haar participatie te laten dalen onder de grens van vijftig percent plus één aandeel. Er is geen ondergrens in de hervormingswet opgelegd. Die beslissing moet genomen worden met aandacht voor het strategisch belang van de participatie. Een duurzame economische groei, het maatschappelijk nut en de impact op de tewerkstelling zijn belangrijke overwegingen.
92. Naast de controleparticipatie van de overheid, zijn er ook andere mechanismen ingevoerd teneinde een zekere controle te behouden ten opzichte van de andere aandeelhouders. Elke uitgifte van nieuwe aandelen of obligaties in hoofde van NV’s van publiek recht moet vooraf door de koning worden gemachtigd.134 Uitgiftes zijn in het gemeen vennootschapsrecht niet onderworpen aan een goedkeuring. De aandelen van gemeenrechtelijke NV’s zijn bovendien vrij overdraagbaar.135 In afwijking van artikel 7:188 WVV, worden de aandelen in NV’s van publiek recht eerst aangeboden aan de Belgische staat, vervolgens aan andere overheden en pas finaal aan de overige bestaande aandeelhouders.136 Deze volgorde stemt niet overeen met het proportionele voorkeursrecht dat van toepassing is bij private ondernemingen.
1.1.3. Stemrecht
93. Ook met betrekking tot het stemrecht heeft de overheid zich een bevoorrechte positie toegeëigend. De effecten in het bezit van de overheid geven samen steeds recht op meer dan 75% van de stemmen en mandaten in alle organen van een autonome overheidsbedrijf.137 Uit deze wettelijke voorwaarde kan alvast besloten worden dat de niet-overheidsaandeelhouders nooit kunnen beschikken over een blokkeringsminderheid, zelfs niet ten aanzien van statutenwijzigingen. De stemrechten en mandaten van deze aandeelhouders worden pro rata verminderd. Deze verhouding zal statutair veruitwendigd moeten worden.138 Aandeelhoudersovereenkomsten kunnen ook de uitoefening van het stemrecht regelen.139 Deze overeenkomsten moeten wel in de tijd beperkt zijn en mogen niet strijdig zijn met het belang van de vennootschap.
94. De AOB-wet voerde dus decennia terug reeds meervoudig stemrecht in ten gunste van een bepaalde aandeelhouder. Sinds kort laat ook het WVV aan gemeenrechtelijke NV’s toe om hiervan gebruik te maken. In gemeenrechtelijke NV’s geldt normaliter het principe one share, one vote.140 De statuten kunnen hiervan wel afwijken.141 Bij niet-beursgenoteerde NV’s is er geen maximale
134 Art. 40, § 1 AOB-wet. 135 Art. 7:45 WVV. 136 Art. 40, § 2 AOB-wet. 137 Art. 39, § 5 AOB-wet.
138 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 188. 139 Art. 7:56, § 1 WVV.
140 Art. 7:51 WVV. 141 Art. 7:52 WVV.
30 vermenigvuldigingsfactor. In principe kan men oneindig veel stemmen aan een aandeel verbinden, zolang het maar geen rechtsmisbruik uitmaakt.142
95. In gemeenrechtelijke genoteerde NV’s kunnen de statuten een dubbel stemrecht verlenen aan de volgestorte aandelen die ten minste twee jaar ononderbroken op naam van dezelfde aandeelhouder in het aandelenregister zijn ingeschreven.143 Een meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen is hiervoor nodig. In genoteerde NV’s is het aandeelhouderschap vaak verspreid. Er zullen sowieso investeerders zijn die een beperkt aantal aandelen in hun bezit hebben. Het toelaten van een ongelimiteerde vermenigvuldigingsfactor zou misbruiken impliceren.
1.1.4. Besluitvorming en statutenwijziging
96. De gemeenrechtelijke regels voor beraadslagende vergaderingen gelden bij stilzwijgen over vergaderprocedés.144 Naar analogie met gemeenrechtelijk NV’s zullen de raden van bestuur in NV’s van publiek recht de algemene vergadering bijeenroepen en haar agenda bepalen. Zij zijn verplicht de algemene vergadering binnen drie weken samen te roepen wanneer aandeelhouders die een tiende van het kapitaal vertegenwoordigen hier om vragen.145 In beursgenoteerde NV’s zal 3% van het kapitaal reeds volstaat om een agendapunt toe te voegen op de planning van de algemene vergadering.146 De beursgenoteerde autonome overheidsbedrijven Proximus en Bpost kennen een identieke regeling.147
97. In de AOB-wet wordt niets bepaald over de besluitvorming in de algemene vergadering voor beslissingen die geen statutenwijziging vereisen. Gewone beslissingen kunnen bijgevolg genomen worden met een meerderheid van uitgebrachte stemmen. Het WVV legt geen bijkomend aanwezigheidsquorum op in tegenstelling tot bij statutenwijzigingen. Er kan mijns inziens wel van uitgegaan worden dat er geen democratisch genomen beslissing kan zijn bij afwezigheid van meer dan de helft van de leden.
98. De algemene vergadering in een gemeenrechtelijke NV kan een statutenwijziging doorvoeren indien de aanwezige aandeelhouders minstens de helft van het kapitaal vertegenwoordigen.148 Een wijziging kan alleen met een drievierdemeerderheid worden aangenomen. Onthoudingen worden noch in de teller noch in de noemer meegerekend.149 In principe is er dus een blokkeringsminderheid 142 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen: Frisse wind of storm op zee?, Antwerpen, Intersentia, 2019, 65, nr. 89.
143 Art. 7:53, § 1 WVV.
144 E. DIRIX, H. VANHEES en R. STEENNOT, Ondernemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2019,
110.
145 Art. 7:126 WVV.
146M. WYCKAERT en P.A. FORIERS, “Le project de Code des sociétés et associations: nouveautés en matière
de gouvernance dans les sociétés et les associations – Het ontwerp Wetboek van vennootschappen en verenigingen – wat verandert in de governance van vennootschappen en verenigingen?” in G. HORSMANS en K. GEENS (eds.), Het ontwerp wetboek van vennootschappen en verenigingen, Brussel, Larcier, 2018, 142, nr. 41.
147 Art. 7:130, § 1, eerste lid WVV. 148 Art. 7:153 WVV.
149M. WYCKAERT en P.A. FORIERS, “Le project de Code des sociétés et associations: nouveautés en matière
de gouvernance dans les sociétés et les associations – Het ontwerp Wetboek van vennootschappen en verenigingen – wat verandert in de governance van vennootschappen en verenigingen?” in G. HORSMANS en
31 van 25%.150 Zoals hierboven reeds werd aangegeven, zullen de niet-overheidsaandeelhouders nooit voldoende stemmen kunnen verzamelen om een blokkeringsminderheid te vormen.151 In NV’s van publiek recht bestaat er dus geen onderscheid tussen gewone beslissingen en statutenwijzingen aangezien de overheid als hoofdaandeelhouder beide soorten beslissingen op zichzelf kan nemen. 99. Met betrekking tot statutenwijzigingen beschikt de overheid nog over een bijkomende versterking van haar positie. Statutenwijzigingen betreffen immers de belangrijkste beslissingen in een onderneming. De verhoging en vermindering van het kapitaal vereist in een gemeenrechtelijke context bijvoorbeeld een statutenwijziging.152 Een statutenwijziging heeft in NV’s van publiek recht slechts uitwerking na goedkeuring door de koning.153 Men wijkt met deze vereiste duidelijk af van het gemeen vennootschapsrecht waarbij een algemene vergadering op zichzelf de mogelijkheid heeft om de statuten te wijzigen.154
1.1.5. Minderheidsaandeelhouderbescherming
100. Aangezien de overheid beschikt over verschillende voorrechten in autonome overheidsbedrijven, dient ook de bescherming van minderheidsaandeelhouders in deze bijdrage besproken te worden. Naar analogie met gemeenrechtelijke NV’s zal de besluitvorming in een algemene vergadering steeds op een redelijke en billijke manier moeten verlopen. De overheidsaandeelhouder mag haar verkregen privileges niet misbruiken. Nochtans mogen aandeelhouders steeds het vennootschapsbelang interpreteren overeenkomstig hun eigen belang.155 De voordelen in hoofde van de meerderheidsaandeelhouder dienen echter wel afgezet te worden tegenover de nadelen voor de particuliere minderheidsaandeelhouders.156 De meerderheid zal aandacht moeten hebben voor de rechtmatige belangen van de minderheid.157 De overheid zal dus rekening moeten houden met de winstverwachting van de overige aandeelhouders.158 Dit zal echter uitsluitend een feitelijke afweging uitmaken. Er is bijgevolg slechts een marginaal toetsingsrecht. Enkel besluiten die kennelijk onredelijk zijn kunnen vernietigd worden.159
101. Private aandeelhouders in een NV van publiek recht zullen hun beperkte stemrechten vaak gecompenseerd zien met preferente winstrechten.160 Preferente aandelen zullen in overheidscontext vaker voorkomen dan bij private ondernemingen. In een gemeenrechtelijke NV
K. GEENS (eds.), Het ontwerp wetboek van vennootschappen en verenigingen, Brussel, Larcier, 2018, 143, nr. 42.
150 A. FRANÇOIS en A. LOGGHE, “Enkele vennootschapsrechtelijke aspecten van PPS” in A. FRANÇOIS, A.
LOGGHE, K. LEUS (eds.), Ondernemen met de overheid: Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2010, 135, nr. 236.
151 Zie hiervoor randnummer 93. 152 Art. 7:177 WVV; Art. 7:208 WVV. 153 Art. 41, § 4 AOB-wet.
154 Art. 7:153, eerste lid WVV.
155 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 438. 156 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 439, nr. 360.
157 E. DIRIX, H. VANHEES en R. STEENNOT, Ondernemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2019,
140, nr. 154.
158 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 441. 159 S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 436.
32 geeft elk aandeel recht op een evenredig deel in de winst, tenzij de statuten anders bepalen.161 In principe wordt bij de goedkeuring van de jaarrekening bepaald welk deel van de winst uitgekeerd wordt. Het WVV geeft geen definitie van het begrip uitkeerbare winst. Mijn inziens gaat het over de winst van het lopende boekjaar, vermeerderd met de overgedragen winst of verminderd met het overgedragen verlies.162 Ook dient er rekening gehouden te worden met de regels in verband met reserves. De statuten kunnen eventueel aan het bestuursorgaan de bevoegdheid verlenen om uit het resultaat van het boekjaar een interimdividend uit te keren.163
102. De AOB-wet bepaalt niets over een minderheidsvordering. Voor NV’s van publiek recht zou dan in principe teruggevallen moeten worden op het gemeen vennootschapsrecht voor NV’s. Minderheidsaandeelhouders in een gemeenrechtelijke NV kunnen voor rekening van de vennootschap een vordering tegen de bestuurders of de leden van de raad van toezicht instellen.164 De minderheidsaandeelhouders moeten op de dag van de kwijting effecten bezitten die ten minste 1% vertegenwoordigen van de stemmen of een waarde hebben van minstens 1.250.000 euro. Er kan echter aan getwijfeld worden of een minderheidsvordering wel mogelijk mag zijn in een NV van publiek recht. Officieel is deze vordering immers een beschermingsmethode voor de minderheidsaandeelhouders. Meer bescherming voor minderheidsaandeelhouders betekent ook minder macht in hoofde van de overheidsaandeelhouder. Dit zou dus lijnrecht ingaan tegen de intentie van de wetgever. Echter dringt zich ook een nuance op. Het is immers zo dat de geldelijke tegemoetkoming ten gevolge van een succesvolle minderheidsvordering toekomt aan de vennootschap en niet aan de minderheidsaandeelhouders zelf. Mijns inziens is een minderheidsvordering dus mogelijk in NV’s van publiek recht.