Corporate governance in overheidsbedrijven
Vennootschapsrechtelijke analyse
Aantal woorden: 45093
Laura Vandeloock
Stamnummer: 01501264
Promotor: Prof. Dr. Diederik Bruloot
Commissaris: Mevr. Silke Volckaert
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad Master in de Rechten Academiejaar: 2019-2020
Voorwoord
Woensdag 20 mei 2020 zal voor mij steeds de dag zijn waarop ik eindelijk de laatste hand legde aan mijn masterproef. Voor een perfectionist komt er immers nooit een einde aan het schrijven en schappen.
Een masterproef vereist toewijding van haar auteur. De ontelbare uren die ik in de bib en thuis aan dit werk heb besteed, staan voor eeuwig in mijn geheugen gegrift. De ene dag verliep het schrijven vlotter dan de andere. Wel durf ik met enige fierheid zeggen dat ik het hoofd nooit heb laten hangen, zelfs wanneer het leven naast de thesis niet steeds over rozen liep. Ik kijk met voldoening terug op de afgelopen vijf jaar in het algemeen en de laatste maanden in het bijzonder.
Met mijn dankwoord zou ik graag enkele personen in de bloemetjes willen zetten.
Professor Bruloot was een constante tijdens mijn academische loopbaan. Ik had mij geen betere promotor kunnen wensen. De professionele begeleiding die hij bood, was zeker nodig voor een warhoofd als mezelf. Daarnaast kreeg ik echter ook de nodige vrijheid om mijn eigen invulling aan het onderwerp te geven.
Ik heb ook heel wat steun van vrienden en familie gekregen. Aan iedereen die mij gemotiveerd heeft, wil ik een welgemeende dankjewel zeggen. Ik besef maar al te goed dat het niet gemakkelijk is om steeds met mijn drukke werkschema om te gaan. Van zodra ik in work modus zit, laat mijn communicatie vaak te wensen over. Naar de toekomst toe, hoop ik dit ruwe kantje wat bij te schaven. Er is één persoon die ik nog uitdrukkelijk wil bedanken: mijn zus en beste vriendin Jolien. Je steun bij het schrijven van deze masterproef alleen benadrukken zou afbreuk doen aan alle andere inspanningen die je voor mij doet. Het voelt goed om te weten dat er steeds iemand is die mij begrijpt en beschermd.
Ik hoop dat deze masterproef u als lezer interessante informatie opbrengt.
Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag worden geraadpleegd en/of gereproduceerd voor persoonlijk gebruik. Het gebruik van deze masterproef valt onder de bepalingen van het auteursrecht en bronvermelding is steeds noodzakelijk.
Inhoudstafel
Lijst met gebruikte afkortingen ... 1
INLEIDING ... 2
1. Probleemstelling ... 2
1.1. Onderwerp ... 2
1.2. Belang onderzoeksobject ... 3
1.2.1. Aandacht ... 3
1.2.2. Economische omvang en werkgelegenheid ... 3
1.2.3. Gebrek aan juridisch onderzoek ... 4
1.3. Gekozen entiteiten ... 5 2. Onderzoeksvragen ... 6 2.1. Centrale onderzoeksvraag ... 6 2.2. Deelonderzoeksvragen ... 7 DEEL 1: DEFINIËRING... 7 1. Corporate governance ... 7 1.1. Algemeen ... 7 1.2. Government governance ... 8 1.3. Meerwaarde ... 8 2. Overheidsbedrijven ... 9 2.1. Onderneming ... 9 2.2. Autonome overheidsbedrijven ... 10 2.3. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden ... 11 2.3.1. Algemeen ... 11 2.3.2. Projectverenigingen ... 11
2.3.3. Dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen ... 12
2.3.4. Opdrachthoudende verenigingen met private deelname ... 12
DEEL 2: REGULEREND KADER ... 13
1. Organieke regulering ... 13
1.1.1. Onderscheid taken van openbare dienst en andere taken ... 14
1.1.2. Opdeling in twee soorten autonome overheidsbedrijven ... 14
1.1.3. Verbrokkeling ... 15
1.2. Wet van 16 december 2015: invoering derde soort autonoom overheidsbedrijf... 15
1.3. Decreet lokaal bestuur ... 16
1.3.1. Algemeen ... 16
1.3.2. Oorzaken intergemeentelijke samenwerking ... 17
2. Corporate governance codes ... 17
2.1. Corporate Governance Code 2020 ... 17
2.2. Code Buysse ... 18
3. Doorwerking gemeen vennootschapsrecht ... 19
3.1. Problematiek ... 19
3.2. Juridische theorie ... 19
3.2.1. Tweewegenleer ... 19
3.2.2. Driewegenleer ... 20
3.3. Toepassing op onderzoeksobjecten ... 21
3.3.1. Gewone autonome overheidsbedrijven ... 21
3.3.2. NV’s van publiek recht ... 22
3.3.3. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid ... 22
3.3.3.1. Algemeen ... 22
3.3.3.2. Problematiek ... 23
3.3.3.3. Coöperatief gedachtegoed ... 23
3.3.3.4. Argumentatie pro CV-bepalingen ... 23
3.3.3.5. Argumentatie pro BV-bepalingen ... 25
3.3.3.6. Relativering verschil ... 25
DEEL 3: AUTONOME OVERHEIDSBEDRIJVEN ... 26
1. Controlemechanisme 1: Invloed op de bestuursorganen ... 27
1.1. Algemene vergadering ... 27
1.1.1. Algemeen ... 27
1.1.3. Stemrecht ... 29
1.1.4. Besluitvorming en statutenwijziging ... 30
1.1.5. Minderheidsaandeelhouderbescherming ... 31
1.2. Raad van bestuur ... 32
1.2.1. Duaal bestuurssysteem ... 32
1.2.2. Samenstelling raad van bestuur ... 33
1.2.3. Benoeming en ontslag ... 34
1.2.4. Onafhankelijke bestuurders ... 35
1.3. Directiecomité ... 37
1.3.1. Organieke wetgeving: AOB-wet ... 37
1.3.1.1. Algemeen ... 37
1.3.1.2. Benoeming en ontslag ... 37
1.3.1.3. Autonomie ... 38
1.3.2. Gemeen vennootschapsrecht voor NV’s ... 38
1.3.2.1. Afschaffing directiecomité ... 38
1.3.2.2. Directieraad en raad van toezicht ... 39
2. Controlemechanisme 2: Beheerscontracten ... 40
2.1. Doelstelling ... 40
2.2. Zwakten ... 40
2.2.1. Vermindering van controle ... 40
2.2.2. Gebrek aan ambitieuze afspraken en doeltreffende sancties ... 41
2.2.3. Vertraging ... 42
2.2.4. Beperkte mogelijkheden voor derden ... 42
3. Controlemechanisme 3: Financiële steun ... 43
4. Controlemechanisme 4: Aansprakelijkheidsrecht ... 44
4.1. NV’s van publiek recht ... 44
4.1.1. Wetgevend kader ... 44
4.1.2. Bestuursfouten ... 45
4.1.3. Schending wet en/of statuten ... 45
4.1.5. Aansprakelijkheidsbeperking ... 46
4.1.6. Einde aansprakelijkheidsrisico ... 47
4.1.7. Gemeen aansprakelijkheidsrecht ... 48
4.2. Gewone autonome overheidsbedrijven ... 48
4.2.1. Wetgevend kader ... 48
4.2.2. Verschilpunten t.o.v. aansprakelijkheidsregime WVV ... 49
5. Controlemechanisme 5: Financiële controle ... 49
5.1. Interne audit ... 49
5.2. Externe audit ... 50
6. Controlemechanisme 6: Administratief toezicht ... 51
6.1. Algemeen ... 52
6.2. Beperkte controlemogelijkheden parlement ... 52
6.3. Ondersteuning Rekenhof ... 54
7. Controlemechanisme 7: Rechterlijke controle ... 55
8. Problematiek 1: Informatie ... 56
8.1. Onvoldoende informatiedoorstroming... 56
8.2. Onduidelijkheid doelstellingen aandeelhouders ... 56
8.3. Vertrouwelijke informatie ... 57
9. Problematiek 2: Participaties ... 57
9.1. Entiteiten zonder taken van openbare dienst ... 58
9.2. Entiteiten met taken van openbare dienst ... 58
9.3. Problemen ... 59
9.4. Voordelen ... 60
DEEL 4: INTERGEMEENTELIJKE SAMENWERKINGSVERBANDEN ... 60
1. Bijzondere aspecten interlokale verenigingen ... 61
1.1. Algemeen ... 61
1.2. Controlemiddelen ... 61
2. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid ... 62
2.1. Controlemechanisme 1: Invloed op de bestuursorganen ... 62
2.1.1.1. Algemeen ... 63
2.1.1.2. Controleparticipatie en overdraagbaarheid aandelen ... 64
2.1.1.3. Stem- en winstrechten ... 64
2.1.1.4. Besluitvorming en statutenwijziging ... 65
2.1.2. Raad van bestuur ... 67
2.1.2.1. Samenstelling ... 67
2.1.2.2. Bevoegdheden ... 68
2.1.2.3. Benoeming en ontslag ... 69
2.1.2.4. Onafhankelijke bestuurders ... 69
2.1.3. Afschaffing directiecomité en delegatiemogelijkheden ... 70
2.2. Controlemechanisme 2: Informatiedoorstroming ... 71
2.2.1. Informatieverplichtingen ... 72
2.2.2. Rechten van minderheidsaandeelhouders ... 73
2.2.3. Rechten van individuele gemeenteraadsleden... 74
2.3. Controlemechanisme 3: Aansprakelijkheidsrecht ... 74
2.3.1. Gemeenten in rol van aandeelhouder ... 75
2.3.2. Verhouding aandeelhouders en vertegenwoordigers op de algemene vergadering ... 75
2.3.3. Verhouding aandeelhouders en bestuurders in de raad van bestuur ... 76
2.3.4. Aansprakelijkheidsrecht ... 77
2.4. Controlemechanisme 4: Financiële controle ... 78
2.4.1. Projectverenigingen ... 78
2.4.2. Dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen ... 79
2.5. Controlemechanisme 5: Administratief toezicht ... 79
2.5.1. Goedkeuringstoezicht ... 80
2.5.2. Algemeen bestuurlijk toezicht ... 80
2.6. Controlemechanisme 6: Rechterlijke controle ... 81
2.7. Problematiek: Participaties ... 82
2.7.1. Bijzondere vereisten in dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen ... 82
2.7.2. Negatieve effecten ... 82
DEEL 5: RECHTVAARDIGING BIJZONDER REGIME ... 83
1. Algemeen belang ... 84
1.1. Invulling begrip ... 84
1.2. Verhouding met winstoogmerk ... 85
2. Werken met publieke middelen ... 86
3. Concurrentie als omgevingsfactor ... 87
4. Externe invloeden ... 87 5. Verschillende hoedanigheden ... 88 DEEL 6: AANBEVELING ... 89 CONCLUSIE ... 90 Bibliografie ... 94 Boeken ... 94 Tijdschriften ... 95 Verzamelwerken ... 96 Andere ... 99
1
Lijst met gebruikte afkortingen
AOB-wet Wet betreffende de autonome overheidsbedrijven
BV Besloten vennootschap
CV Coöperatieve vennootschap
DLB Decreet lokaal bestuur
KB Koninklijk besluit
NV Naamloze vennootschap
NV van publiek recht Naamloze vennootschap van publiek recht
WER Wetboek economisch recht
2
INLEIDING
1. Probleemstelling
1.1. Onderwerp
1. Corporate governance beschrijft hoe ondernemingen efficiënt en verantwoord geleid kunnen worden. Hoewel corporate governance de laatste decennia een ingeburgerd begrip is geworden in het ondernemingsleven, blijkt de aandacht in de publieke sector toch beduidend minder te zijn in vergelijking met de private sector. Voor de overheid zijn er nog steeds geen corporate governance principes uitgevaardigd. Overheidsbedrijven zijn daarentegen wel onderworpen aan afwijkende organieke regelgeving. Deze masterproef behandelt het vennootschapsrechtelijk kader van overheidsbedrijven.
2. Het onderzoek heeft betrekking op autonome overheidsbedrijven enerzijds en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden anderzijds. Na de definiëring van enkele belangrijke begrippen (DEEL 1), wordt de organieke regelgeving voor overheidsbedrijven kort geschetst (DEEL 2). Daarna zal de doorwerking van het gemeen vennootschapsrecht bekeken worden. Door de concurrentiedruk ondervinden overheidsbedrijven immers een toenemende drang om bestuurd te worden overeenkomstig vrijemarktprincipes. Naar aanleiding van de invoering van het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen, kan het publieke kader vergeleken worden met de meest actuele private normen.1 Zo komen ook hedendaagse problemen aan het licht.
3. In DELEN 3 en 4 van deze bijdrage wordt ingegaan op een brede waaier van bestuursthema’s. De nadruk ligt op de verhouding tussen het bestuur en het toezicht daarop. Er wordt nagegaan of autonome overheidsbedrijven en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden onderworpen zijn aan voldoende controlemechanismen in vergelijking met private ondernemingen. Het juridisch kader zou waarborgen moeten bevatten die bijdragen tot deugdelijk bestuur. Het regime voor overheidsbedrijven wordt nauwkeurig afgezet tegen de uitgangspunten die gelden voor private ondernemingen. Op het einde van ieder deel wordt ook aangegeven of de onderzoeker meent dat er nood is aan regulerend optreden.
4. Een afwijkend rechtskader moet steeds gerechtvaardigd worden. In DEEL 5 worden er enkele redenen gegeven die een bijzondere regulering verantwoorden. Overheidsbedrijven vervullen vooreerst een maatschappelijke rol. Deze ondernemingen dienen dus te handelen overeenkomstig de toevertrouwde verantwoordelijkheden. De gelden waarover zij beschikken komen bovendien gedeeltelijk voort uit de inning van belastinggeld. Ethisch zijn overheidsbedrijven dan ook verplicht om deze middelen zorgvuldig te beheren. Ten slotte zijn er ook nog enkele praktische verschillen die een onderscheiden behandeling rechtvaardigen. In de conclusie van deze bijdrage wordt beoordeeld of deze rechtvaardigingsgronden volstaan voor het gebruik van een afwijkend rechtskader.
1 Wet 23 maart 2019 tot invoering van het wetboek van vennootschappen en verenigingen, BS 4 april 2019,
3
1.2. Belang onderzoeksobject
1.2.1. Aandacht
5. Er zijn verschillende redenen waarom de onderzoeker de vennootschapsrechtelijke analyse van overheidsbedrijven een geschikt onderwerp vindt voor een masterproef. Elke thesis dient enige maatschappelijke relevantie te hebben. Overheidsbedrijven gaan overduidelijk gepaard met een aanzienlijk maatschappelijk belang. Winstgevende overheidsbedrijven leveren immers ook voordeel op voor de Belgische bevolking. Des te sterker zullen verlieslatende overheidsbedrijven een negatief effect hebben op de staatschuld. Overheidsbedrijven gaan dus gepaard met grote financiële belangen waardoor een goed beleid cruciaal is. Ze mogen in geen geval een eigen leven beginnen leiden. Te allen tijde dient vermeden te worden dat er onvoldoende controle op overheidsbedrijven uitgeoefend wordt. Corporate governance principes kunnen bijdragen tot de goede werking van overheidsbedrijven.
6. Overheidsbedrijven bevonden zich onlangs in een ongeziene, negatieve spiraal. Er zijn de afgelopen jaren schandalige praktijken aan het licht gekomen. Het waren voornamelijk de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden die in opspraak kwamen. Mandaten in bestuursorganen gebruikte men eerder als inkomstenbron dan voor de taken waarvoor ze ingericht werden. De publieke opinie toonde haar ongenoegen over de wanpraktijken. De kritiek bleef niet beperkt tot het lokale bestuursniveau. Wantrouwen in het politieke mandatensysteem heeft ertoe geleid dat de ethiek in alle overheidsrechtspersonen in twijfel getrokken werd.
7. Die publieke commotie noodzaakte een krachtig signaal vanuit de politieke wereld. Deugdelijk bestuur bij overheidsorganisaties is tijdens de huidige federale legislatuur dan ook op de voorgrond getreden als een belangrijke doelstelling. Hieronder worden heel wat elementen aangekaart die van deze gewijzigde mindset de veruitwendiging vormen. Het is onverklaarbaar waarom de aandacht van de overheid voor overheidsbedrijven zo lang op zich heeft laten wachten. Als aandeelhouder in de publieke sector zou men naar analogie met private ondernemingen moeten toezien op haar financiële belangen.
1.2.2. Economische omvang en werkgelegenheid
8. Daarnaast kan het belang van overheidsbedrijven in het economisch bestel nauwelijks omschreven worden. Enerzijds omvat de publieke sector een aanzienlijk aantal entiteiten. Naast een tiental autonome overheidsbedrijven, zijn er ongeveer 300 intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Uit recente cijfers van het Agentschap Binnenlands Bestuur en de Vereniging van Vlaamse Steden en Gemeenten blijkt dat er in Vlaanderen 150 interlokale verenigingen actief zijn. Naast een vijftigtal projectverenigingen, bestaan er ook 62 opdrachthoudende en 28 dienstverlenende verenigingen. De intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn verspreid over verschillende sectoren in België.2
2 D. DÉOM, “Les entreprises du secteur public en Belgique” in G. TIMSIT (ed.), Les entreprises du secteur public dans les pays de la Communauté européenne, Brussel, Bruylant, 1988, 59.
4 9. De autonome overheidsbedrijven zijn wegens hun groot marktaandeel in België per definitie maatschappelijk en economisch relevant. Door hun economisch omvang kunnen overheidsbedrijven een behoorlijke impact hebben op de economie. Overeenkomstig het regeerakkoord van de regering Michel I moeten overheidsbedrijven echte katalysatoren zijn van economische groei. Hoewel ze niet in grote getale aanwezig zijn in België, creëren federale autonome overheidsbedrijven de grootste toegevoegde waarde van de publieke sector. De intergemeentelijke samenwerkingsverbanden komen op de tweede plaats.
10. Anderzijds dragen deze entiteiten ook bij tot de werkgelegenheid in België. 390000 personen worden tewerkgesteld in de publieke sector sensu stricto. 26% daarvan op het federale niveau, 45% bij de gemeenschappen en de gewesten en 35% op het lokale niveau. Deze tewerkstelling is ook minder onderhevig aan crisissituaties. Bij economische crisissen zullen overheidsbedrijven stabiliserend optreden wegens het behoud van werkgelegenheid. De overheid heeft immers een voorbeeldfunctie. Overheidsbedrijven spelen een voortrekkersrol in de sociaal-economische aspecten van onze economie.
11. Naast de voordelen voor de werkgelegenheid, bieden overheidsbedrijven ook voordelen voor hun klanten. Belgische burgers maken vaak gebruik van een openbare dienstverlening. Overheidsbedrijven leveren prestaties van openbare dienst met het oog op de behartiging van het algemeen belang. Men poogt zoveel mogelijk te voldoen aan collectieve behoeften. Bepaalde economische sectoren zijn fundamenteel voor het functioneren in een moderne samenleving. Voor heel wat burgers is de openbare dienstverlening cruciaal voor professionele en privéactiviteiten. Als voorbeeld kan verwezen worden naar de 235 miljoen treinreizigers die jaarlijks gebruik maken van de diensten van de NMBS.
1.2.3. Gebrek aan juridisch onderzoek
12. Ten derde hoopt de onderzoeker door middel van deze masterproef bij te dragen tot een overzicht inzake governance principes voor overheidsbedrijven.3 Uitgebreid onderzoek over de publieke sector in België is hoe dan ook zeer zeldzaam. De juridische literatuur bevat weinig informatie over corporate governance bij autonome overheidsbedrijven en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Door het gebrek aan systematische informatie is het zicht op publieke ondernemingen onvolledig. Een gebrek aan informatie zorgt sowieso voor onduidelijkheid. De onderzoeker zal dan ook een poging doen om deze onvolledigheid te beëindigen. Het louter bijeenbrengen van relevante elementen zal reeds een stap in de goede richting zijn.
13. De combinatie van het vennootschapsrecht en het publiekrecht is des te meer een onderbelicht onderwerp. Er is nochtans onduidelijkheid over het toenemende gebruik van gemeenrechtelijke vennootschaps-en verenigingsstructuren door de overheid. Deze tendens vindt reeds sinds de jaren 70 plaats, met een exponentiële groei in 1990.4 Het onderscheid tussen het publiekrecht enerzijds
3 A. ALEN en W. DEVROE, Verzelfstandiging van bestuurstaken in België, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 129,
nr. 124.
4 K. LEUS en S. BAETEN, “Nieuwe vormen van overheidsrechtspersonen” in H. BOCKEN, P. COLLE, S. BAETEN,
5 en het privaatrecht anderzijds vervaagt sedertdien zienderogen.5 Er zijn nog weinig onderwerpen die enkel beheerst worden door één van beide rechtstakken. Elke sector wordt op één of andere manier geconfronteerd met publieke interferentie.6 Deze vennootschapsrechtelijke analyse zou in de praktijk een meerwaarde kunnen bieden voor personen die frequent met deze rechtspersonen in contact komen.
14. De juridische literatuur schenkt bijzonder weinig aandacht aan de vennootschapsrechtelijke aspecten van overheidsbedrijven. Omwille van de verscheidenheid van overheidsondernemingen is het onmogelijk om een alternatief vennootschapsrecht voor de publieke sector te hanteren.7 In België is het immers niet mogelijk om een wettekst uniform van toepassing te verklaren op alle types overheidsbedrijven. Men maakt omwille van die reden gebruik van het gemeen vennootschapsrecht. Deze masterproef wordt op het ideale moment geschreven. Het WVV is door haar recente invoering nog niet in verband gebracht met overheidsbedrijven. Dit wetboek bevat een aantal interessante veranderingen ten opzichte van de vorige regelgeving. Deze veranderingen zullen hoe dan ook gevolgen hebben in de praktijk. Er zal dan ook de nodige aandacht gaan naar de mate waarin deze regels inwerken op overheidsbedrijven.
1.3. Gekozen entiteiten
15. Er is nood aan een inventarisatie van overheidsbedrijven. Er bestaat immers een grote waaier aan overheidsbedrijven, elk met hun eigen statuut.8 Ze zijn divers van aard. Heel wat entiteiten zijn op een niet-systematische wijze in het leven geroepen.9 Ze hebben uiteenlopende taken, structuren en toezichtmodellen. Overheidsbedrijven worden dan ook gekenmerkt door wildgroei. De publieke sector is heterogeen.10 De toepasselijke regelgeving weerspiegelt deze evolutie aangezien zij ook incoherent is. Elke wet heeft een eigen toepassingsgebied.
16. In het beperkte tijdsbestek van een masterproef kan er geen limitatieve bespreking gebeuren. De onderzoeker moest het toepassingsgebied van de masterproef afbakenen. Slechts enkele entiteiten konden het voorwerp van deze thesis uitmaken. De vennootschapsrechtelijke analyse zal zich dan ook beperken tot de autonome overheidsbedrijven en de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Er zijn enkele redenen die deze keuze rechtvaardigen. Deze masterproef beoogt vooreerst een overzicht te geven van overheidsbedrijven op verschillende bestuursniveaus. Voor autonome overheidsbedrijven geldt een federale wet.11 Deze wetgeving is echter achterhaald 5F. DELPÉRÉE, Les nouveaux modes d'intervention des pouvoirs publics dans l'entreprise, Brussel, Bruylant,
1988, 349.
6P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996, 8, nr. 6.
7S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 93, nr. 93.
8A. MOENS, Overheidsrechtspersonen en vennootschapsrecht, onuitg. masterproef Rechten UGent, 2005, 2,
nr. 1.
9 A. ALEN en W. DEVROE, Verzelfstandiging van bestuurstaken in België, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 103,
nr. 101.
10P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996, 215, nr. 196.
11 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27
6 na drie decennia dienst. Wijzigingswetten zijn reeds nodig gebleken. Het regelgevend optreden voor intergemeentelijke samenwerkingsverbanden vindt plaats via recentere decreten.
17. Naast het bestuursniveau onderscheiden beide soorten overheidsbedrijven zich ook van elkaar op het vlak van organisatie.12 Ze verschillen immers op het gebied van eigendomsstructuur. Autonome overheidsbedrijven hebben aan de ene kant één meerderheidsaandeelhouder en aan de andere kant kleinere restaandeelhouders. Bij beursgenoteerde autonome overheidsbedrijven zullen die restaandeelhouders maar een minieme participatie aanhouden. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden worden daarentegen gekenmerkt door enkele grotendeels gelijkwaardige aandeelhouders.
18. Daarnaast zullen principes inzake behoorlijk bestuur ook verschillen naargelang de organiek voorziene bestuursorganen. Het al dan niet bestaan van een directieraad, een raad van bestuur en een algemene vergadering zal een grote impact hebben op de werking van een onderneming. In private ondernemingen behoort de algemene vergadering immers controle uit te oefenen op de raad van bestuur. De aanwezige organen bepalen de mate van autonomie.
19. Ten slotte dient men in een overheidscontext ook steeds na te gaan in welke mate een onderneming onderworpen is aan concurrentie. In een concurrentiële omgeving zal een overheidsonderneming immers vanzelf behoorlijk bestuur nastreven. De publieke sector werd in het verleden vaak gekenmerkt door monopolies. Er heeft zich in de laatste decennia een demonopoliseringstendens voorgedaan. Activiteiten die voorheen enkel door de overheid uitgevoerd werden, kunnen nu ook het voorwerp uitmaken van dienstverlening door private ondernemingen.13 Deze demonopolisering heeft zich in bepaalde overheidsentiteiten sterker doorgedrukt dan in anderen. Er werd door de onderzoeker geopteerd voor overheidsentiteiten die zich in een tussenfase bevinden van de demonopoliseringstendens.
2. Onderzoeksvragen
2.1. Centrale onderzoeksvraag
20. De doelstelling van deze masterproef bestaat erin om het regelgevend kader voor de autonome overheidsbedrijven en de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden na te gaan. Van zodra dit juridisch kader gekend is, kan het vergeleken worden met de omkadering voor private ondernemingen. De verschilpunten tussen beiden zouden een adequate ingreep moeten vormen ten gevolge van enkele bijzonderheden die de overheidsbedrijven kenmerken. Deze bijdrage beoogt dan ook een antwoord te geven op de volgende onderzoeksvraag:
In welke mate houdt het huidige regelgevend kader inzake corporate governance voor Belgische overheidsbedrijven rekening met hun bijzondere kenmerken?
12 A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke sector:
een permanente kruisbestuiving”, VTOM 2007, afl. 4, 5.
13 K. LEUS, “Een klassiek bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel ‘verzelfstandiging’ van openbare
diensten: naar een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing” in J.E. KRINGS (ed.), Liber
7
2.2. Deelonderzoeksvragen
21. Door middel van de drie onderstaande deelvragen, zou men in staat moeten zijn om de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden. De deelvragen worden doorheen de bijdrage dan ook steeds in het achterhoofd gehouden.
Deelvraag 1: Wat is het huidige regelgevend kader inzake corporate governance voor overheidsbedrijven?
Deelvraag 2: Welke juridische verschilpunten zijn er aldus ten opzichte van privaatrechtelijke ondernemingen?
Deelvraag 3: Welke kenmerken van overheidsbedrijven rechtvaardigen een verschillende regulering ten opzichte van privaatrechtelijke ondernemingen?
DEEL 1: DEFINIËRING
22. Alvorens een analyse met betrekking tot corporate governance kan plaatsvinden, zullen er eerst een aantal begrippen gedefinieerd moeten worden. Men kan immers geen inhoudelijke principes bespreken zonder eerst te verduidelijken waarvoor het begrip corporate governance staat. Vervolgens is het bij een vennootschapsrechtelijke analyse van overheidsbedrijven ook cruciaal om het toepassingsgebied af te bakenen. Er moet aangegeven worden wat de onderzoeker verstaat onder autonome overheidsbedrijven enerzijds en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden anderzijds.
1. Corporate governance
1.1. Algemeen
23. Corporate governance is een begrip waarvoor geen eensluidende definitie bestaat. OESO, een toonaangevende organisatie in deze materie, definieert corporate governance als een geheel van regels met betrekking tot de relaties in een onderneming. In België spreekt men ook weleens over deugdelijk bestuur. In het algemeen strekt corporate governance ertoe om een onderneming te voorzien van een efficiënte werking waarbij er voldoende toezicht en controle ingebouwd is. Het betreft een stelsel van checks and balances. Het concept houdt verband met het behoorlijk aanwenden van macht in een onderneming. Absolute macht en machtsconcentratie moeten zoveel mogelijk vermeden worden.
24. Het begrip houdt ook in dat men een theoretisch kader creëert om enerzijds de doelstellingen en anderzijds de aan te wenden middelen uitdrukkelijk te bepalen. Het uiteindelijke doel van een onderneming is immers om de ondernemingsstrategie tot een goed einde te brengen. Een methode om de uiteindelijk behaalde resultaten te meten is dan ook cruciaal. Een grote uitdaging inzake behoorlijk bestuur bestaat uit het omvormen van theoretische elementen naar een benadering
8 gericht op inhoud.14 Deugdelijk bestuur wordt nooit als een doel op zich beschouwd, maar eerder als een middel om een doel te bereiken.
1.2. Government governance
25. Government governance is een afgeleid principe, specifiek voor de overheidssector. Het betreft de manier van besturen en toezicht houden op een overheidsorganisatie.15 Tot op heden is er geen corporate governance code specifiek ontwikkeld voor de publieke sector. De corporate governance theorieën in de private sector worden aangewend om een antwoord te bieden op soortgelijke uitdagingen in de publieke sector. Het is duidelijk dat men het kader voor private ondernemingen niet in zijn totaliteit van toepassing kan verklaren op publieke ondernemingen. Bepaalde elementen uit de corporate governance doctrine zijn weliswaar bruikbaar voor de meeste overheidsbedrijven, andere aspecten kunnen dan weer niet aangewend worden in een publieke context. Het louter overnemen van privaatrechtelijke corporate governance regels zal geen schade berokkenen aan overheidsbedrijven, maar zal ook geen optimaal resultaat teweegbrengen.16 Ten aanzien van de overheidssector dient men bijkomende complexiteiten in aanmerking te nemen om tot de meest geschikte regels te komen. Aanbevelingen moeten ondersteund worden door de juiste cultuur, ethiek en professionalisme.
26. Er is nood aan een kader inzake deugdelijk bestuur voor overheidsrechtspersonen. Een code met aanbevelingen, zoals uitgebreid ontwikkeld voor de private sector, zou ook aangewezen zijn in de publieke sector. Eén benadering voorstellen voor alle overheidsentiteiten is echter onmogelijk. De verscheidenheid aan verschijningsvormen in de overheidssector zorgt ervoor dat eenvormige aanbevelingen voor de overheid in zijn geheel onwenselijk worden geacht. Entiteiten met verschillende kenmerken vereisen ook uiteenlopende reguleringen, en bijgevolg ook onderscheiden governance structuren en processen.17 De kern van government governance zal echter wel steeds identiek zijn, ongeacht het type overheidsbedrijf. Bij het structureren van macht zal men immers moeten kijken naar de relatie tussen aandeelhouders, de raad van bestuur en het management.
1.3. Meerwaarde
27. Een corporate governance kader bevordert de werking van ondernemingen. De focus bij corporate governance ligt vaak op bestuursstructuren en besluitvormingsprocessen.18 Zo bevatten principes van goed bestuur geregeld aanbevelingen over de inrichting van diverse organen. De werking van deze organen wordt geacht professioneler te zijn naarmate de richtsnoeren opgevolgd worden. De besluitvorming verloopt vlotter dankzij een efficiënte inrichting. Indien ondernemingen 14 A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke sector:
een permanente kruisbestuiving”, VTOM 2007, afl. 4, 11.
15A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke
sector: een permanente kruisbestuiving”, VTOM 2007, afl. 4, 3.
16W. DEVROE, Privatisering en verzelfstandiging: een verkenning vanuit nationaal en Europees economisch recht, onuitg. doctoraat Rechten KULeuven, 2000, 110.
17 A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke sector:
een permanente kruisbestuiving”, VTOM 2007, afl. 4,12.
18 A. LEVRAU, L. VAN DEN BERGHE en M.-E. BELLEFROID, “Deugdelijk bestuur in de private en publieke sector:
9 optimaal bestuurd worden, zullen zij op lange termijn beter kunnen concurreren met andere entiteiten. Corporate governance principes zullen bijdragen tot het bevorderen van groei, stabiliteit en investeringen op lange termijn.
28. Daarnaast heeft de naleving van corporate governance principes een positief effect op het imago van ondernemingen. Het toepassen van corporate governance principes zal immers een duidelijk signaal naar investeerders toe uitmaken. De toepassing van regels inzake goed bestuur geeft hen immers het nodige vertrouwen in de ondernemingen waarin zij participeren. Er ontstaat een vertrouwensband tussen aandeelhouders en bedrijfsleiding. De naleving van corporate governance codes in zijn geheel is een positief signaal voor de markt.
2. Overheidsbedrijven
2.1. Onderneming
29. Bij de definiëring van overheidsbedrijven zal eerst moeten worden nagegaan of autonome overheidsbedrijven en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden gekwalificeerd kunnen worden als ondernemingen. Het ondernemingsbegrip verschilt naargelang het toepasselijk rechtskader. In het Europese mededingingsrecht heeft het Hof van Justitie een onderneming gedefinieerd als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.19 Een economische activiteit bestaat daarbij uit het aanbieden van goederen en diensten op de markt.20 Men spreekt over het aanbieden van diensten wanneer men prestaties tegen vergoeding verricht. Uit het arrest Selex Sistemi blijkt dat men bij overheidsbedrijven per activiteit moet onderzoeken of er een economische activiteit dan wel een overheidstaak wordt uitgeoefend.21 30. In het Europese consumentenrecht daarentegen wordt het ondernemingsbegrip anders ingevuld. Het ondernemingsbegrip in het consumentenrecht is ruimer in vergelijking met de notie in het mededingingsrecht. Hoewel het nieuwe ondernemingsbegrip werd ingevoerd ter bevordering van de rechtszekerheid in het consumentenrecht, hebben de materiële criteria voorlopig een averechts effect.22 Het ontbreken van winstoogmerk impliceert wel niet meer dat er geen sprake kan zijn van een onderneming.
Het ondernemingsbegrip van artikel I.1.1° WER bestaat uit drie delen. Een onderneming is: a) Iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent.
b) Iedere rechtspersoon.
c) Iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid.
31. In principe zal iedere rechtspersoon dus een onderneming uitmaken. De activiteiten die rechtspersonen volgens hun statuten of in werkelijkheid uitoefenen zijn irrelevant. Echter zijn er ook
19 HvJ 23 april 1999, nr. C-41/90, Jur. 1991, I-210. 20 HvJ 16 juni 1987, nr. 118:85, Jur. 1987, 2599.
21 Ger.EG 12 december 2006, nr. T-155/04, Jur. 2006, II-4797.
22E. DIRIX, H. VANHEES en R. STEENNOT, Ondernemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2019, 5,
10 uitzonderingen in het WER ingeschreven. Één van die uitzonderingen heeft betrekking op publiekrechtelijke rechtspersonen. Zij zullen geen onderneming uitmaken indien zij geen goederen of diensten aanbieden op de markt. Dat is het enige criterium dat op vandaag relevant is om te bepalen of een publiekrechtelijke rechtspersoon al dan niet een onderneming is. Publiekrechtelijke instellingen die louter taken van openbare dienst verrichten zonder daarbij goederen of diensten aan te bieden, zullen dus niet als onderneming gekwalificeerd kunnen worden. Concreet kan gesteld worden dat de meeste autonome overheidsbedrijven goederen of diensten aanbieden waardoor ze ondernemingen zijn. Dit is alvast het geval voor NMBS, Proximus en Bpost.
32. Echter kan men niet veralgemeend stellen dat elk autonoom overheidsbedrijf ook een onderneming is. Goederen of diensten aanbieden op een markt veronderstelt immers een zekere concurrentie van privaatrechtelijke actoren. De voorbereidende werkzaamheden van het WER stellen dat het pas verantwoord is om publieke instellingen aan dezelfde regels te onderwerpen als privaatrechtelijke entiteiten wanneer ze participeren in het economische leven.23 Indien een autonoom overheidsbedrijf over een monopoliepositie beschikt, zal er geen sprake zijn van concurrentie op een markt. Deze entiteiten zijn dan geen onderneming. Aangezien Skeyes als enige de toelating heeft verkregen om controle uit te oefenen over het Belgische luchtverkeer is dit geen onderneming.
2.2. Autonome overheidsbedrijven
33. Er is geen wettelijke definitie van het begrip autonoom overheidsbedrijf.24 De AOB-wet voert de term overheidsbedrijf in zonder het begrip daadwerkelijk te definiëren. De begrippen "overheidsbedrijf" en "openbare dienst" moeten wel van elkaar onderscheiden worden.25 Het eerste concept is gebaseerd op een economische grondslag, namelijk de productie en distributie van goederen of diensten.26 Het tweede begrip houdt verband met het verlenen van een dienst aan de gemeenschap in het kader van een publiekrechtelijk systeem.
34. Het Hof van Justitie heeft een publieke onderneming gedefinieerd als een onderneming waarop een overheidsinstantie rechtstreeks of onrechtstreeks een dominante invloed heeft. Dezelfde definiëring vindt men in het Belgische recht terug in artikel 2, 2° van de overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016. De mogelijkheid om de regels te bepalen die een onderneming beheersen zorgt voor de nodige invloed.27 Die invloed kan zich ook veruitwendigen door de meerderheid van de eigendomsrechten in bezit te houden. Daarnaast bekomt de overheid ook macht door de
23 Wetsontwerp houdende hervorming van het ondernemingsrecht, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2828/001,
12.
24P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996, 211, nr. 192.
25 P. QUERTAINMONT, “Les objectifs de la loi du 21 mars 1991: du desserrement de l'étreinte étatique à
l'émergence de nouveaux critères de gestion des entreprises publiques” in X., Les entreprises publiques
autonomes: la nouvelle loi du 21 mars 1991, Brussel, Bruylant, 1992, 74.
26D. DÉOM en P. ORIANNE, Le statut juridique des entreprises publiques, Brussel, Story-Scientia, 1990, 484,
nr. 328.
27P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996, 212, nr. 192.
11 meerderheid van de stemrechten uit te oefenen. Als de overheid de meerderheid van de bestuursorganen kan benoemen zal men ook spreken van een publieke onderneming.
2.3. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden
2.3.1. Algemeen
35. Intergemeentelijke samenwerking kan gedefinieerd worden als een vorm van samenwerking tussen twee of meer gemeenten, waarbij men samen een doel nastreeft dat de grenzen van de gemeenten overstijgt. Met de samenwerking wenst men specifieke resultaten te behalen. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn een verlengstuk van de deelnemende gemeenten.28 Ze hebben dan ook steeds een intuitu personae karakter: de samenwerking komt tot stand tussen bepaalde entiteiten omwille van de eigenheid die elk van hen vertoont.29 Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn steeds publiekrechtelijke rechtspersonen.30 Er bestaat bovendien een consensus over het feit dat ze als gedecentraliseerde lichamen administratieve overheden in de zin van artikel 14 RVS-wet uitmaken.31
36. Er zijn 5 intergemeentelijke samenwerkingsverbanden die gekenmerkt worden door een uitgewerkt statuut. Het enige samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid is een interlokale vereniging. Door hun matig uitgewerkte rechtskader wordt deze samenwerkingsvorm enkel in randnummers 193-196 besproken. Een samenwerkingsverband met rechtspersoonlijkheid kan bestaan in vier vormen. Deze rechtsvormen worden aanbevolen als structuren om intergemeentelijk samen te werken. Enkel in het geval dat beoogde doelen niet verwezenlijkt kunnen worden door middel van deze rechtsvormen is het mogelijk om alternatieven te gebruiken.32 Alternatieven kunnen bestaan uit privaatrechtelijke structuren waarbij ook private deelname niet uitgesloten is. Een beslissing hiertoe dient gemotiveerd te worden en zal onderworpen zijn aan toezicht.
2.3.2. Projectverenigingen
37. Een projectvereniging is een samenwerkingsverband zonder beheersoverdracht dat tot doel heeft een duidelijk omschreven project te plannen, uit te voeren en te controleren. Een projectvereniging is een vrij lichte vorm van intergemeentelijke samenwerking. De organieke regels voor projectverenigingen zijn zeer beperkt. Er is in se wel een sui generis rechtspersoon gecreëerd,
28 K. VERHOEST, R. DE MEU en R. JANVIER, SBOV: B-project bestuurskundige en juridische evaluatie decreet intergemeentelijke samenwerking: deelrapport juridisch luik beheerswijzen van lokale openbare diensten getoetst aan de beginselen van gelijkheid en mededinging en de regels inzake staatssteun, Leuven, SBOV,
2008, 33.
29 J. VANHAEVERBEEK, Les intercommunales, Brussel, Nemesis, 1988, 79, nr. 51. 30 Art. 397, § 1 DLB.
31J. DEBIÈVRE, “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het Decreet van 6 juli 2001 houdende de
intergemeentelijke samenwerking”, T.Gem. 2002, afl. 2, 127, nr. 40.
32K. VERHOEST en R. DE MEU, SBOV: B-project bestuurskundige en juridische evaluatie decreet
intergemeentelijke samenwerking: deelrapport bestuurskundig luik, praktische beleving en evaluatie van de krachtlijnen van het decreet, Leuven, SBOV, 2008, 82.
12 maar de bepalingen zijn te summier om van een waterdichte rechtsvorm te spreken.33 Er zal daardoor vaak naar het gemeen vennootschapsrecht teruggegrepen worden.
2.3.3. Dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen
38. Een dienstverlenende vereniging is een samenwerkingsverband zonder beheersoverdracht dat tot doel heeft een duidelijk omschreven dienst te verlenen aan de deelnemende gemeenten, eventueel voor verschillende beleidsdomeinen. Een opdrachthoudende vereniging kan daarentegen omschreven worden als een samenwerkingsverband met beheersoverdracht waaraan de deelnemende gemeenten de uitvoering van een of meer duidelijk omschreven bevoegdheden met betrekking tot een beleidsdomein toevertrouwen.
39. Het grote verschilpunt tussen beide rechtsvormen bestaat dus uit het al dan niet aanwezig zijn van beheersoverdracht. Beheersoverdracht wordt door DEBIÈVRE gedefinieerd als het toevertrouwen van de uitvoering van reeds genomen beslissingen aan een samenwerkingsverband in die zin dat de deelnemende gemeenten zich het recht ontzeggen zelfstandig of samen met derden dezelfde opdracht uit te voeren.34 In principe zullen de deelnemende gemeenten zichzelf dus het recht ontzeggen om dezelfde opdracht uit te voeren. De inhoud van het concept beheersoverdracht kan echter verschillende proporties aannemen.35 Het is ook mogelijk dat de deelnemende entiteiten hun beslissingen na de beheersoverdracht nog steeds kunnen wijzigen. Ook een gedeeltelijke overdracht is mogelijk.
2.3.4. Opdrachthoudende verenigingen met private deelname
40. Opdrachthoudende verenigingen met private deelname zijn opdrachthoudende verenigingen waarin private rechtspersonen kunnen deelnemen. Het zijn de enige intergemeentelijke samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid die nog private entiteiten als aandeelhouders mogen hebben. Voor het overige zijn gemengde samenwerkingsverbanden verboden. Nochtans maakten dergelijke entiteiten in het verleden een groot deel van de intergemeentelijke samenwerking uit.36
41. De private deelname dient wel aan voorwaarden te voldoen. Ten eerste mag een private entiteit niet beschikken over controle. Privaatrechtelijke rechtspersonen mogen geen beslissende invloed op de vereniging uitoefenen. Het betreft invloed op de strategie in het algemeen en beslissingen in het bijzonder. Daarnaast geldt ook een maximale inbreng. De door private entiteiten ingebrachte middelen mogen niet meer bedragen dan 49% van het totale maatschappelijk kapitaal.37 Bij
33 K. VERHOEST, R. DE MEU en R. JANVIER, SBOV: B-project bestuurskundige en juridische evaluatie decreet intergemeentelijke samenwerking: deelrapport juridisch luik beheerswijzen van lokale openbare diensten getoetst aan de beginselen van gelijkheid en mededinging en de regels inzake staatssteun, Leuven, SBOV,
2008, 119.
34J. DEBIÈVRE, “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het Decreet van 6 juli 2001 houdende de
intergemeentelijke samenwerking”, T.Gem. 2002, afl. 2, 129, nr. 43.
35 K. VERHOEST en R. DE MEU, SBOV: B-project bestuurskundige en juridische evaluatie decreet
intergemeentelijke samenwerking: deelrapport bestuurskundig luik, praktische beleving en evaluatie van de krachtlijnen van het decreet, Leuven, SBOV, 2008, 43.
36 L. VENY en S. VANSTEENKISTE, Een toekomst voor de gemeente, Brussel, Larcier, 2001, 152, nr. 64. 37 Art. 452 DLB.
13 intergemeentelijke samenwerkingsverbanden met private participatie dient men op het vlak van good governance specifiek rekening te houden met het risico op onduidelijkheden met betrekking tot verantwoordelijkheden en belangenvermenging.38
42. Buiten het verschil inzake deelnamemogelijkheden zijn er ook aanzienlijke gelijkenissen met de dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen.39 In de eerste plaats omwille van het feit dat deze entiteiten aan dezelfde regels onderworpen zijn, tenzij hier anders over wordt beslist.40 Ook bij deze rechtsvorm zullen een algemene vergadering en een raad van bestuur verplicht zijn. Er moeten jaarlijks minstens twee algemene vergaderingen plaatsvinden. Er is ook een zeer gelijkaardige informatiedoorstroming. Er wordt ten slotte gewaakt over de koppeling aan de gemeentelijke beleids- en beheerscyclus.
DEEL 2: REGULEREND KADER
43. Hetgeen wordt verstaan onder corporate governance enerzijds en overheidsbedrijven anderzijds, werd reeds verduidelijkt. Bij een juridische analyse zal vervolgens moeten uitgemaakt worden welke regulering er op het onderzoeksobject van toepassing is. In de publieke sector zullen entiteiten steeds onderworpen zijn aan organieke bepalingen. Zoals reeds aangegeven, zijn de federale autonome overheidsbedrijven onder meer onderworpen aan de AOB-wet. De organieke regelgeving voor intergemeentelijke samenwerkingsverbanden vindt men terug in het Decreet lokaal bestuur.41 Daarnaast bespreek ik ook de Belgische corporate governance codes en hun toepassingsgebied. Dit deel van de masterproef behandelt ten slotte ook nog het vraagstuk met betrekking tot de doorwerking van het gemeen vennootschapsrecht.
1. Organieke regulering
1.1. AOB-wet
44. Het statuut van autonome overheidsbedrijven is grotendeels gebaseerd op het privaatrecht.42 De AOB-wet onderscheidt zich van eerdere organieke wetgeving doordat het een uniform statuut uitwerkt voor de organisatiestructuur van federale autonome overheidsbedrijven enerzijds en hun toezichtsmechanismen anderzijds.43 Inhoudelijk vallen er drie zaken op bij het bestuderen van de AOB-wet. Vooreerst maakt deze wetgeving een onderscheid naargelang een autonoom overheidsbedrijf taken van openbare dienst dan wel andere taken uitoefent. De AOB-wet bespreekt
38 F. JUDO, “De terugkeer van de gemengde intercommunale? Recent decreetgevend werk over
intergemeentelijke samenwerking en de participatie van privaatrechtelijke rechtspersonen in Vlaanderen”,
T.Gem. 2010, afl. 1, 25.
39K. VERHOEST en R. DE MEU, SBOV: B-project bestuurskundige en juridische evaluatie decreet
intergemeentelijke samenwerking: deelrapport bestuurskundig luik, praktische beleving en evaluatie van de krachtlijnen van het decreet, Leuven, SBOV, 2008, 83.
40 Deze regels worden besproken in DEEL 4 van deze bijdrage.
41 Decreet 22 december 2017 over het lokaal bestuur, BS 15 februari 2018, 11.050 (hierna: DLB). 42S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 79, nr. 80.
43F. VANDENDRIESSCHE, Publieke en private rechtspersonen: naar een graduele, meerduidige en evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, Die Keure, 2004, 172, nr. 202.
14 daarnaast twee verschillende soorten autonome overheidsbedrijven. Een derde element betreft de totale verbrokkeling die deze organieke regelgeving kenmerkt.
1.1.1. Onderscheid taken van openbare dienst en andere taken
45. De activiteiten van autonome overheidsbedrijven worden opgedeeld in twee categorieën.44 Enerzijds vervullen deze entiteiten activiteiten van openbare dienst. Voor deze opdrachten van openbare dienst worden er uitdrukkelijk regels voorgeschreven in een beheerscontract tussen het overheidsbedrijf en de staat. Onder meer de minimale dienstverlening en de financiële band met de staat worden erin omschreven.45 Voor de openbaredienstverplichtingen gelden strikte voorschriften. 46. Anderzijds vervullen autonome overheidsbedrijven ook louter commerciële taken.46 Omwille van hun commerciële activiteiten worden deze bedrijven gekenmerkt door de nood aan beheersautonomie. Autonome overheidsbedrijven hebben dan ook commerciële managementmethoden zoals elk ander economisch bedrijf.47 Voor deze taken is het logisch dat ze net zoals private ondernemingen over alle vrijheid beschikken om beslissingen te nemen. Bij een andere benaderingswijze zou een autonoom overheidsbedrijf haar concurrentiële positie immers niet kunnen handhaven.
47. De opdeling in taken van algemeen belang enerzijds en andere taken anderzijds bevalt DÉOM niet.48 Er zijn zeker elementen met betrekking tot deze tweedeling die bekritiseerd kunnen worden. Het lijkt namelijk vrij onwaarschijnlijk dat een autonoom overheidsbedrijf een andere gedragslijn zal volgen naargelang de activiteit kadert in een opdracht van openbare dienst of niet.49 De onderzoeker vindt deze opdeling dan ook een achterhaald mechanisme dat aan vervanging toe is.
1.1.2. Opdeling in twee soorten autonome overheidsbedrijven
48. De AOB-wet bevat ook de mogelijkheid om een autonoom overheidsbedrijf de vorm te laten aannemen van een NV van publiek recht. Deze omzetting is steeds het gevolg van een beslissing van de raad van bestuur.50 Via dit omzettingsmechanisme beoogde men kapitaalinjecties mogelijk te maken. Ook particulieren kunnen door middel van een kapitaalinbreng een participatie in NV’s van
44 P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996,117, nr. 105.
45 B. MEUNIER, “Le contenu et les objectifs de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines
entreprises publiques économiques” in X., Les entreprises publiques autonomes: la nouvelle loi du 21 mars
1991, Brussel, Bruylant, 1992, 56.
46P. VERKAEREN, “Tendences récentes en matière de contrôle de certains organismes d’intérêt public”, Ann.dr.Louvain 1991, 69.
47P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996, 112, nr. 101.
48D. DÉOM en P. ORIANNE, Le statut juridique des entreprises publiques, Brussel, Story-Scientia, 1990, 499. 49A.FRANÇOIS en S. BAETEN, “Vennootschapsbelang en (versus?) algemeen belang. Enige verkennende
beschouwingen over de invulling van het vennootschaps(?)belang in overheidsondernemingen” in K. BYTTEBIER, L. CORNELIS, S. BAETEN (eds.), Onderneming van publiek recht, Antwerpen, Maklu, 2000, 56, nr. 28.
50H. MATTHYS, “De federale overheidsbedrijven: een analyse van de Wet van 21 maart 1991”, TBP 2000,
15 publiek recht verkrijgen.51 Het statuut van NV van publiek recht verhindert niet dat dergelijke ondernemingen ook nog steeds autonome overheidsbedrijven zijn. Bijgevolg zijn de bepalingen in de AOB-wet voor gewone autonome overheidsbedrijven nog steeds van toepassing op NV’s van publiek recht tenzij men hiervan afwijkt. Skeyes is in tegenstelling tot de andere autonome overheidsbedrijven niet omgevormd tot een naamloze vennootschap van publiek recht. Proximus, NMBS en Bpost zijn wel NV’s van publiek recht.
1.1.3. Verbrokkeling
49. De geharmoniseerde regeling van de AOB-wet geldt in de eerste plaats voor uitdrukkelijk opgesomde entiteiten, maar kan ook verder doorgetrokken worden naar andere rechtspersonen indien de wetgever de AOB-wet op hen van toepassing verklaart. Echter dringt er zich een bepaalde nuance op. Het is immers zo dat de wetgever reeds afwijkende regelgeving heeft aangenomen voor de meeste autonome overheidsbedrijven. Het kan gaan over aanvullende of afwijkende bepalingen. Men mag het uniforme karakter van het statuut betreffende autonome overheidsbedrijven dus niet overschatten.52 Doordat de wetgever aparte bepalingen heeft uitgevaardigd voor verschillende autonome overheidsbedrijven, hebben zij immers minder gelijkenissen onderling dan met andere entiteiten waarvoor andere regelgeving geldt.53 Omwille van de talrijke ingrepen, is de AOB-wet onleesbaar geworden.
1.2. Wet van 16 december 2015: invoering derde soort autonoom overheidsbedrijf
50. Buiten de AOB-wet moet er nog melding worden gemaakt van andere organieke wetgeving. Een wet van 16 december 2015 laat bepaalde autonome overheidsbedrijven immers toe om geheel of gedeeltelijk te privatiseren.54 Meer concreet gaat het over Proximus en Bpost. Privatisering is een proces van verzelfstandiging waarbij door de overheid uitgevoerde taken geheel of gedeeltelijk aan overheidsinvloed wordt onttrokken.55 Een beursnotering wordt hiervoor vaak aangewend. Deze wetgevende ingreep is een goede zaak aangezien Proximus en Bpost onderhevig zijn aan een enorm hoog concurrentieniveau. Enkel de AOB-wet vormde niet langer een adequaat rechtskader voor deze entiteiten.
51. Ten gevolge van een privatiseringsbeslissing zou een autonoom overheidsbedrijf van rechtswege omgezet worden in een NV van privaatrecht. Dit gebeurt zonder onderbreking van rechtspersoonlijkheid. Proximus en Bpost zijn echter niet van statuut moeten veranderen. Ze waren al autonome overheidsbedrijven die de rechtsvorm van NV van publiek recht hadden aangenomen.
51F. VANDENDRIESSCHE, Publieke en private rechtspersonen: naar een graduele, meerduidige en evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, Die Keure, 2004, 173, nr. 204. 52K. LEUS, “Een klassiek bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel ‘verzelfstandiging’ van openbare
diensten: naar een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing” in J.E. KRINGS (ed.), Liber
amicorum Prof. Dr. G. Baeteman, Antwerpen, Story-Scientia, 1997, 607, nr. 43. 53S. BAETEN, De overheid als ondernemer, Brugge, Die Keure, 2003, 79, nr. 79.
54 Wet 16 december 2015 tot wijziging van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van
sommige economische overheidsbedrijven, BS 12 januari 2016, 763 (hierna: wet van 16 december 2015).
55 K. LEUS, “Een klassiek bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel ‘verzelfstandiging’ van openbare
diensten: naar een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing” in J.E. KRINGS (ed.), Liber
16 De afwijkingen ten opzichte van het gemeen vennootschapsrecht die men in de AOB-wet terugvindt, worden afgebouwd voor deze beursgenoteerde ondernemingen. Men poogt namelijk een regime tot stand te brengen dat vergelijkbaar is met het juridisch kader waaraan private beursgenoteerde ondernemingen onderworpen zijn.
52. In DEEL 3 worden drie regimes besproken die kunnen gelden voor autonome overheidsbedrijven. Vooreerst de gewone autonome overheidsbedrijven die niet aan een verdere omzetting of privatisering onderworpen zijn geweest. Vervolgens de autonome overheidsbedrijven die zijn omgezet naar NV’s van publiek recht. Ten slotte autonome overheidsbedrijven die door middel van privatisering beursgenoteerde entiteiten zijn geworden. Per vennootschapsrechtelijk onderwerp duid de onderzoeker verschillen aan tussen de drie regimes. Bovendien wordt ook het gemeen vennootschapsrecht vernoemd indien hiervan afgeweken wordt of wanneer er juist een subsidiaire toepassing van plaatsvindt.
1.3. Decreet lokaal bestuur
1.3.1. Algemeen
53. Het DLB is de organieke regulering die van toepassing is op alle Vlaamse intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Dit decreet poogt een zo volledig mogelijk sui generis statuut te creëren.56 Het DLB wordt gekenmerkt door een eenvormige, politieke aansturing.57 Waalse intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn onderworpen aan het decreet van 5 december 1996.58 Het decreet van 26 april 2012 introduceert bovendien een reeks vernieuwingen.59 Bij heel wat intergemeentelijke samenwerkingsverbanden ziet men in de praktijk een behoefte om de samenwerking op maat in te vullen.60 Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn dan ook vrij flexibele structuren omdat ze moeten kunnen inspelen op zich voordoende veranderingen. Een te gedetailleerde regeling dient vermeden te worden. Kaderdecreten mogen echter ook niet te algemeen opgesteld worden omwille van het gebrek aan rechtszekerheid en controle dat daaruit voortvloeit. In het DLB vindt men minder instructies en complexe procedures terug in vergelijking met het vorige decreet.61
56J. DUJARDIN, L. VAN SUMMEREN en W. SOMERS, Praktisch handboek voor gemeenterecht, Brugge, Die
Keure, 2019, 501.
57 E. VERMEIREN en J.-P. VAN SPEYBROECK, Het decreet lokaal bestuur: een praktische gids, Brugge, Die
Keure, 2018, 5.
58A. SOLDAI, T. DENOTTE EN X. GÉRARD, La fiscalité des asbl et du secteur non-marchand, Limal, Anthemis,
2011, 30, nr. 50.
59 L. VANDER BORGHT en S. BOLLEN, “Modifications récentes du CDLD. Focus sur les modes de gestion de
l’intérêt communal (intercommunales, asbl,…)”, Mouv.comm. 2012, afl. 11, 10.
60P. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie: l'interventionnisme économique public et les relations entre l'Etat et les entreprises, Brussel, Story-Scientia, 1996, 217.
61S. KEUNEN, “Lokale autonomie als (essentieel) kenmerk voor de democratische legitimiteit van lokale
17
1.3.2. Oorzaken intergemeentelijke samenwerking
54. Gemeenten ondervonden voor heel wat gemeentelijke taken een noodzaak tot samenwerking.62 Gemeenten werden immers geconfronteerd met steeds talrijkere bevoegdheden. Die lokale bevoegdheden weigerden ze uit te besteden aan private spelers. Externe maatschappijen dienen zich niet in te laten met taken van gemeentelijk belang. Aangezien gemeenten hun bevoegdheden ook niet wilden overlaten aan andere bestuursniveaus, was een mogelijkheid tot samenwerking met andere gemeenten cruciaal.
55. Een aanzienlijk aantal gemeentelijke taken zijn bovendien kapitaalintensief. Op financieel vlak was dit niet langer houdbaar. Door het gebruik van intergemeentelijke samenwerking kan dienstverlening goedkoper aangeboden worden. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden halen immers voordeel uit schaalvergroting.63 Schaalvergroting zorgt voor efficiëntie. Het samenvoegen van middelen zorgt ervoor dat betere resultaten bekomen kunnen worden. Meer consumenten kunnen dan van de dienstverlening genieten, terwijl de kosten stabiel blijven. De kost wordt gedeeld over een grotere groep gebruikers. Gemeenten ondervinden bovendien nog andere financiële voordelen die toe te schrijven zijn aan intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Samenwerkingsverbanden staan als contractspartij sterker tegenover derden in vergelijking met alleenstaande gemeenten. Er kan zo een betere prijs onderhandeld worden.
2. Corporate governance codes
2.1. Corporate Governance Code 2020
56. De AOB-wet en het DLB bevatten geen bepalingen over een code van goed bestuur. Er is aldus geen algemene regeling inzake corporate governance voor overheidsbedrijven voorzien. Men gaat ervan uit dat dit ad hoc ingevuld moet worden. Een wet van 6 april 2010 legt verregaande verplichtingen op voor beursgenoteerde autonome overheidsbedrijven.64 Beursgenoteerde ondernemingen moeten in principe meer verantwoording afleggen ten opzichte van het publiek in vergelijking met niet-beursgenoteerde ondernemingen. Zo moet hun jaarverslag een verklaring inzake deugdelijk bestuur met een minimuminhoud omvatten.65
57. Beursgenoteerde autonome overheidsbedrijven moeten ook een code voor deugdelijk bestuur volgen. Het betreft de Belgische Corporate Governance Code 2020. Deze code biedt een hoge standaard. De Corporate Governance Code 2020 bevat immers een comply or explain-mechanisme. Dit houdt in dat een onderneming ofwel aan de verplichtingen inzake corporate governance voldoet, ofwel motiveert waarom men hiervan afwijkt. Dus ook wanneer de toepassing van deze code
62K. VERHOEST, R. DE MEU en R. JANVIER, SBOV: B-project bestuurskundige en juridische evaluatie decreet intergemeentelijke samenwerking: deelrapport juridisch luik beheerswijzen van lokale openbare diensten getoetst aan de beginselen van gelijkheid en mededinging en de regels inzake staatssteun, Leuven, SBOV,
2008, 81.
63L. VENY en S. VANSTEENKISTE, Een toekomst voor de gemeente, Brussel, Larcier, 2001, 133, nr. 50. 64 Wet 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de
autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, BS 23 april 2010, 22.709 (hierna: wet van 6 april 2010).
18 wettelijk is voorzien, kan verzaakt worden aan haar corporate governance principes door de comply or explain-regel. Dit is echter ook het geval bij private ondernemingen.
58. Hoewel dit onderzoek niet gericht is op het geldelijke aspect van corporate governance, kan er wel kort gewezen worden op de plicht voor beursgenoteerde autonome overheidsbedrijven om een remuneratiecomité op te richten. Behoudens vrijstelling zal een remuneratiecomité immers vereist zijn voor de naleving van de corporate governance doelstelling.66 Het remuneratiecomité is samengesteld uit niet-uitvoerende leden van de raad van bestuur.67 De meerderheid van de leden dient ook onafhankelijk te zijn. Dit comité komt minstens twee keer per jaar samen en zal het remuneratieverslag aanbieden bij de raad van bestuur.68
59. De naleving van de Corporate Governance Code 2020 wordt door verschillende partijen gecontroleerd. Naast de aandeelhouders, die het meest gebaat zijn bij een strikte toepassing van governance principes, zal ook het college van commissarissen en de FSMA op de naleving toezien. Men bekijkt zowel de letter als de geest van de code ter interpretatie.
60. Wat niet-beursgenoteerde autonome overheidsbedrijven betreft, zijn er geen verplichtingen betreffende corporate governance opgelegd. Er is bijgevolg geen plicht voor gewone autonome overheidsbedrijven en NV’s van publiek recht om een corporate governance code na te leven. De juridische invulling op het vlak van corporate governance is voor deze entiteiten dan ook bijzonder vaag gebleven. Ondanks het gebrek aan juridische verplichting hiertoe, ziet men in de praktijk dat vrijwel alle gewone autonome overheidsbedrijven en NV’s van publiek recht vrijwillig de Corporate Governance Code 2020 volgen. Hoewel de intentie tot het volgen van die code aan te moedigen valt, dient er onmiddellijk op gewezen te worden dat inbreuken bij een vrijwillige toepassing niet gesanctioneerd kunnen worden.
2.2. Code Buysse
61. Er is geen code op maat gemaakt voor intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Er kan eventueel wel inspiratie gehaald worden uit de Code Buysse.69 De Code Buysse is een corporate governance code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen. Dit private corporate governance initiatief is aan haar derde editie toe. De Code Buysse zal hoe dan ook beter geschikt zijn dan de corporate governance code voor beursgenoteerde ondernemingen aangezien de eigendomsstructuur die gebruikt wordt voor intergemeentelijke samenwerkingsverbanden enerzijds en die van beursgenoteerde ondernemingen anderzijds enorm van elkaar durven verschillen. De intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn immers in handen van enkele gelijkwaardige aandeelhouders die dikwijls tot éénzelfde geografisch gebied behoren.
62. Men vindt in de Code Buysse enkele aanbevelingen terug voor aandeelhouders. Aandeelhouders moeten duidelijk aangeven wat hun visie is over de strategie van hun onderneming.70 De
66 Art. 7, eerste lid Wet van 6 april 2010. 67 Art. 7:100, § 2, tweede lid WVV. 68 Art. 7:100, § 6 WVV.
69 Raadpleegbaar op http://www.codebuysse.com/downloads/CodeBuysseIII_NL.pdf. 70 Raadpleegbaar op http://www.codebuysse.com/downloads/CodeBuysseIII_NL.pdf, 42.
19 verwachtingen van aandeelhouders zijn immers cruciaal voor het bepalen van het beleid. Ook de gemeenten in intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zouden idealiter openbaar maken welke doelen zij met de onderneming beogen. Daarnaast krijgt men ook voor de raad van bestuur voldoende aanwijzingen in de Code Buysse. Zo wordt er veel belang gehecht aan een goed evenwicht tussen uitvoerende en niet-uitvoerende leden in de raad van bestuur.71 Alvorens een raad van bestuur efficiënt kan werken zullen bovendien de nodige documenten moeten worden overgemaakt aan de bestuurders.72 Zoals uit randnummers 229-238 zal blijken, is er een goede informatiedoorstroming in de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden. Een bestuurder zal ook actief kennis moeten verwerven. De evaluaties moeten gericht zijn op de overeenstemming van het beleid met de doelstellingen. Als uit de beoordeling blijkt dat er bepaalde onvolkomenheden in de raad van bestuur zijn geslopen, zal de voorzitter van de raad van bestuur hiertegen op moeten komen.
3. Doorwerking gemeen vennootschapsrecht
3.1. Problematiek
63. Het is niet vanzelfsprekend om uit te maken aan welke regulering autonome overheidsbedrijven en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden onderworpen zijn naast hun organieke kader. Deze entiteiten worden immers beheerst door twee rechtstakken: het publiekrecht en het vennootschapsrecht. Meestal zullen beide rechtstakken op een cumulatieve wijze gevolgd moeten worden.73 Een conflict ontstaat pas wanneer de werking van publiekrechtelijke bepalingen de toepassing van het gemeen vennootschapsrecht verhindert. Het is immers zo dat er vaak van het gemeen recht wordt afgeweken ten behoeve van entiteiten met een overheidskarakter. Hierdoor is er vaak onwetendheid over de mogelijkheid om terug te vallen op het gemeen vennootschapsrecht. 64. Indien het vennootschapsrecht als subsidiair stelsel wordt aangewezen, dient men uit te maken vanaf wanneer iets wordt beschouwd als besproken in de organieke regelgeving. Het antwoord is eenvoudig als er over een bepaald onderwerp niets uitdrukkelijk neergeschreven is. Een rechtsvorm is immers niet werkbaar bij gebrek aan noodzakelijke regels. Als een onderwerp daarentegen wel behandeld wordt in een organieke bepaling, zij het te beperkt, is het antwoord twijfelachtiger. In de praktijk zal men langs de ene kant geneigd zijn om zoveel mogelijk aspecten te interpreteren overeenkomstig wetgevende teksten. Langs de andere kant kan men ook argumenteren dat deze uitlegging ingaat tegen de bedoeling van de regelgever. Indien men een onderwerp meer in detail had willen regelen, zouden de organieke bepalingen uitvoeriger zijn opgesteld.
3.2. Juridische theorie
3.2.1. Tweewegenleer
65. De tweewegenleer is een theorie die stelt dat de overheid zelf instaat voor de keuze tussen publieke en private rechtsvormen om de taken van algemeen belang uit te voeren. Deze
71 Raadpleegbaar op http://www.codebuysse.com/downloads/CodeBuysseIII_NL.pdf, 24. 72 Raadpleegbaar op http://www.codebuysse.com/downloads/CodeBuysseIII_NL.pdf, 29.
73F. DELPÉRÉE, Les nouveaux modes d'intervention des pouvoirs publics dans l'entreprise, Brussel, Bruylant,
