Proactief juridisch optreden, uitgelegd met behulp van het contractenrecht

Haapio legt de nadruk op het belang van proactief optreden in het contractenrecht.604 _{Van praktisch belang in contractenrecht is}

dat de kwaliteit van de producten optimaal is, dat de relaties goed verzorgd worden en dat de kosten zowel als de risico’s geminima-

601 Berger-Walliser, p. 114. 602 Berger-Walliser, p. 121. 603 Berger-Walliser, p. 121. 604 Haapio 2006, p. 149-194.

liseerd worden. Proactieve juristen spelen daarbij een grotere rol dan de vaak traditionele rolopvatting van de jurist zou doen ver- moeden.605 _{Haapio schetst de proactieve aanpak die cliënten ster-}

ker, als het ware immuun, moet maken voor potentiële juridische problemen en risico’s.

In de traditionele juridische aanpak is het essentieel voor de ju- rist/advocaat dat hij voorspelt aan zijn cliënt wat de rechter zal gaan beslissen, mocht het uiteindelijk fout gaan. In de proactie- ve aanpak is het essentieel dat de jurist voorspelt wat de mensen die bij het contract betrokken zijn gaan doen. De mens staat dus centraal en niet de juridische uitkomst van een mogelijk juridisch probleem.606 _{Haapio volgt hiermee de visie van Dauer.}607

Contracten hebben een grote impact op een zakelijke of private verhouding.608 _{Daarom is het van belang dat niet alleen de juridi-}

sche tekst van het contract in orde is, maar ook dat er aandacht geschonken wordt aan de proactieve juridische zorg. Het gaat om zorg vooraf, tijdens en na het sluiten van het contract.609

Haapio’s stelling is voornamelijk dat het voor de praktijk wen- selijker, menselijker, kosten reducerend en effectiever is voor de proactieve aanpak te kiezen. Haar idee is pragmatisch, het werkt gewoon beter dan de traditionele aanpak. Het is echter een vaar- digheid die de aankomend jurist zich al in de opleiding eigen moet maken. Daarvoor echter moeten de juridische opleiding en de vi- sie van docenten en studenten op het gebruik van het recht wijzi- gen van gericht op geschillen en procesvoering naar een proactie- ve houding van het voorkomen van geschillen en procederen.610

Het doel van de studie wordt, naast het aanleren van de inhoud van het recht, het aanleren van wat zij noemt ‘legal well-being’.611

Duurzame rechtsbeoefening wordt het ook wel genoemd.612 _De

605 Haapio 2013, p. 42 en Haapio 2006, p. 153. 606 Haapio 2013, p. 147 en Haapio 2007, p. 41. 607 Dauer 2006, p. 93 en Haapio 2013, p. 173. 608 Haapio 2007, p. 39. 609 Lampe, 2008, pp. 253 en 276. 610 Haapio 2006, p. 152. 611 Haapio 2007, p. 40. 612 Sorsa 2008, p. 142 e.v.

kerngedachte is dat het minder kost, dat de verhoudingen tussen partijen beter zijn en daarmee duurzame relaties kunnen worden opgebouwd.613 _{In deze opvatting is er geen verschil tussen preven-}

tive en proactive law.

Haapio gebruikt ook in het contractenrecht het voorbeeld van de medische preventieve zorg. Het primaire niveau is het niveau waarop de jurist uitlegt wat een succesvol contract behelst, hoe het juridisch zit en wat je daarvoor als klant moet doen. Op het secundaire niveau wordt geanalyseerd hoe de risico’s geminimali- seerd kunnen worden als problemen onverhoopt toch ontstaan. Het tertiaire niveau betreft het conflictmanagement, kosten- reductie van een eventueel conflict en het voorkomen van de gang naar de rechter, omdat dat de zakelijke verhoudingen meer schaadt dan baat.614

De essentie is derhalve dat er contractenrecht wordt toegepast van- uit een andere perspectief. Het is niet het contract dat zaken in gang zet, maar dat zijn de mensen. De betrokkenen, ook de be- trokken ‘proactieve jurist’, moet met de cliënt werken om een zo een probleemvrije context te hebben voor het maken van contrac- ten. Essentieel is dat de jurist de juridische risico’s goed inschat en beheerst.615 _{Voor een ondernemer is een contract een noodzakelijk}

fenomeen.616 _{De jurist echter ziet een contract als de formalise-}

ring van een (zakelijke) afspraak; de schriftelijk weergave van een waarde toevoeging aan een bepaalde business of relatie; de schrif- telijk weergave van wat tot op het moment van contract sluiten over en weer is gecommuniceerd; de schriftelijke weergave van het uitsluiten van of het minimaliseren van de risico’s die ontstaan als het contract niet geschonden wordt; de geformaliseerde vorm van de poging om conflicten in de kiem te smoren, mocht een en an- der toch misgaan.617 _{Idealiter komt de proactieve jurist überhaupt}

613 Haapio 2013, p. 130, Brown 1950, p. 3, Dauer 2006, p. 94 en Haapio 2007, p. 41.

614 Haapio 2007, p. 43. Vergelijk Kunneman 1996, p. 257. 615 Haapio 2007, pp. 44-45.

616 Cummins, 2008, p. 101. 617 Kil, p. 27.

niet toe aan de letter van het contract, maar wordt door eerder interventies en optreden een juridische beroep op het contract voorkomen.618 _{Uiteraard geldt dat indien het proactieve traject is}

uitgelopen, de reactieve optie altijd nog openstaat. Haapio geeft aan dat de essentie ligt in de paradigmawisseling: niet het contract is het doel, maar de succesvolle implementatie van de inhoud van het contract.619 _{De jurist zal geneigd zijn zich te beperken tot de}

inhoud van het contract, maar het is voor hem even essentieel dat hij zich gaat concentreren op de uitvoering en wat aan het opstel- len daarvan voorafgaat.620

Voor een optimale proactieve houding stelt Haapio voor drie stappen te doorlopen voordat een contract gesloten wordt:

1. succesvolle prestaties analyseren en toepassen en de relatie cen- traal stellen;

2. het aantal risico’s inventariseren en zo mogelijk minimaliseren; 3. een eventueel conflict managen om zo procederen uit te slui-

ten en juridische kosten zoveel mogelijk te reduceren.621

618 Sorsa 2008, p. 133. 619 Barton 2008, p. 36. 620 Haapio 2007, p. 53.

621 Haapio 2008, p. 112 vergelijk Baines 2008, p. 200 e.v.

Zij gebruikt als model voor doelen, middelen en niveaus van juri- dische zorg, een piramide, waarbij onder de basis een extra niveau is toegevoegd, als was het een ijsberg. (figuur 1)622

Onder de basis van de piramide staat de zelfhulp van de cliënt centraal, daarin komen elementen voor van: strategie, corporate governance, relatiebeheer, leveranciers selectie, prijsafspraken, in- terne controle mechanisme en contract prestaties een kwaliteit en risico management. Het primaire niveau is dat van de oorzaken waarin het succes van het sluiten van een overeenkomst afhangt van het elimineren van de oorzaken van mislukking en waarbij de kernelementen zijn: communicatie, planning, het managen van verwachtingen, zelfhulp, verantwoordelijkheid, vertrouwen en al- lerlei vormen van management.

Tweede niveau is het niveau van de gevolgen van het sluiten van een overeenkomst waarbij de kernelementen zijn: dat de risico’s en de gevolgen goed worden ingeschat, dat er rekening wordt gehou- den met overmacht situaties en aansprakelijkheden en dat er een vorm van verslaglegging is van wat er allemaal met een contract gebeurt alsook dat er een probleemoplossing en conflictescalatie protocol is.

Het derde niveau is het niveau van de consequenties waarin een conflict wordt gemanaged om een proces te voorkomen en kosten en verliezen zo minimaal mogelijk te houden. Hierbij staat centraal dat er de mogelijkheid wordt opengehouden voor alternatieve vor- men van conflictbeslechting zoals arbitrage of andere vormen van ADR (alternative dispute resolutions, anders-dan-recht) regelingen. De proactieve jurist verandert de zienswijze op een contract. In plaats van een potentiële bron van problemen en conflicten zijn contracten als het ware de schriftelijke weergave van menselijke verhoudingen. Op zo’n manier worden contracten vergelijkbaar met een bedrijfs- plan, met visie elementen en idealen. De jurist die zich aan een der- gelijk exercitie gaat wagen zal zich moeten realiseren dat hij de goede

vragen stelt aan zijn cliënt om in het contract weer te geven wat de cliënt werkelijk wil. Het gaat dan om doelen, strategieën, idealen en onvoorziene omstandigheden zo goed mogelijk te omschrijven.623

De rol van de jurist verschuift zo van procesvertegenwoordiger, naar probleemoplosser met gebruikmaking van allerlei varianten van (sociale en creatieve) vaardigheden tot de ontwerper van een bedrijfsplan. Daarmee wordt de proactief optredende jurist meer adviseur en business partner dan jurist.624 _{Hij wordt in de litera-}

tuur dan ook wel aangeduid als ‘engineer.’625

Het is duidelijk dat Haapio in haar definitie van een proactieve jurist uitgaat van het traditionele model van reactieve dienstverle- ning. Zij verschuift echter het ingrijpen van de jurist naar voren en spreekt daarmee van adviseur of engineer. De essentie van het dialogisch omgaan met de normativiteit van het vak blijft daarmee echter buiten beeld. In die zin is haar analyse van de proactieve rol van de jurist veel minder toepasbaar in dit onderzoek naar norma- tieve professionalisering, waar het immers veel meer gaat om het zoeken naar de plekken der moeite en de reflexieve omgang met de normen van het vak.

4.4. Preventive law en de mogelijke veranderingen in het juri-