In deze paragraaf besteed ik om vier redenen aandacht aan de his- torische ontstaansgeschiedenis van de juridische opleiding in de Verenigde Staten van Amerika. Allereerst omdat de juridische tra- ditie daar een grote invloed heeft op het Europese Continent.77
Ten tweede om het contrast te laten zien met de ontwikkeling in ons land. Ten derde omdat de Amerikaanse opleidingsgeschiedenis betrekkelijk recent (sinds ongeveer 1800) en –in tegenstelling tot Europa, waar in de vele landen evenveel verschillende rechtsstelsels en bijbehorende opleidingen zich ontwikkeld hebben– tamelijk eenduidig is en tenslotte omdat in dit onderzoek een belangrijk onderdeel (preventive law hoofdstuk 4) is gerecipieerd uit de Ver- enigde Staten van Amerika.
De Amerikaanse rechtshistorici en rechtssociologen Lawrence Friedman, William Sullivan en Steven Vago beschrijven de geschie- denis ampel in hun boeken History of American Law, Educating
76 Zie het commentaar van Ashmann op https://www.rechtspraak.nl/Or- ganisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Nieuws/ Paginas/Harde-afspraak-over-kwaliteit-jurist-die-togaberoep-wil-uitoe- fenen.aspx geraadpleegd 12 april 2016.
Lawyers en Law and Society, op hun analyses baseer ik me hier. In de late 17e en begin 18e eeuw (de koloniale tijd) leerde de Ameri-
kaanse jurist het vak door stage te lopen bij een andere jurist in een advocatenkantoor of in de zakenwereld. Het aloude middeleeuwse meester-gezel systeem was de basis van de juridische opleidingen, zoals dat in Engeland ook het geval was.78
In de loop van de 18e eeuw gingen rechters steeds vaker openbare le-
zingen over de juridische beroepsuitoefening houden. Het gaat te ver om deze lezingen al colleges te noemen, maar een zekere parallel is er wel. Die lezingen werden in de loop van de tijd gepland en ook regio- naal georganiseerd, waardoor eigenlijk de eerste ‘Law School’ ont- stond in 1784, in Litchfield Connecticut. De Amerikaanse rechtsbe- oefening was gebaseerd op Engels recht en men bestudeerde in de 19e
eeuw allereerst en vooral Sir William: ‘Blackstone’s Commentaries on the Law of England’. In ieder geval was de opleiding tot jurist er een van veel lezen en veel luisteren naar juristen die al praktijk hielden, de normativiteit werd als het ware gespiegeld aan de normativiteit van de commentaren van grote juristen. Men leerde te zijn zoals het grote voorbeeld was. Pas met de komst van studenten uit de maatschap- pelijke middenklasse, verdween het aristocratische karakter van de juristenopleiding en daarmee ook het traditionele leren van juristen door de oude methoden van lezen en luisteren en spiegelen aan de normen en waarden van andere juristen, aldus Friedman.79
In tegenstelling tot de andere twee traditionele opleidingen tot professionele beroepsbeoefenaren (artsen met hun studie genees- kunde en geestelijken met de studie theologie) was het bij de toe- lating tot de juridische opleiding tot ver in de 19e eeuw in Amerika
niet nodig een vooropleiding te hebben genoten. We vinden dit principe tot op de huidige dag in de Verenigde Staten terug. Er zijn rechters die geen juridische opleiding hebben, maar die van- wege politieke achtergronden tot rechter worden benoemd.80 In
78 Friedman 1985a, p. 105 e.v. 79 Friedman 1985a, p. 607.
80 In Nederland moest men rechten gestudeerd hebben alvorens benoemd te kunnen worden tot rechter. De rechtenstudie moest per se de be-
de Verenigde Staten echter groeide na het midden van de 19e eeuw
het officiële bachelors of laws programma ook snel.
Vanaf 1850 werd een eenjarige opleiding aan de meeste universi- teiten aangeboden en vanaf ongeveer 1880 werd de studieduur 3 jaar. Alle studenten werkten bij een ‘law firm’ en volgden colleges bij een docent die meestal zelf ook uit de rechtspraktijk (meest rechters) afkomstig was. Er waren geen theoretische handboeken en er werd gewerkt met casusmateriaal. De student werd geacht de casus uit het hoofd te kunnen reproduceren bij een examen waar de examinator vooral door middel van vragen stellen (het zoge- naamde ‘quizzen’) de stof toetste.81
De groei tot een driejarig bachelor opleiding was vooral de ver- dienste van Christopher Columbus Langdell, de decaan van de Harvard Law School.82 Langdell ging uit van de idee dat rechten
studeren een wetenschappelijke activiteit moest zijn. De toela- tingseisen tot de opleiding werden strikter (college degree, kennis van Latijn of Frans en voldoende op een toelating test). Voorts vormde hij de opleiding om tot een wat we tegenwoordig zouden noemen, modulair systeem. Er werd gewerkt vanuit de socrati- sche methode van de case-method-study. Studenten werden on- dervraagd over een casus en de onderliggende juridische principes werden geanalyseerd en besproken.83 Friedman vergelijkt Lang-
dells methode met het ontluiken van een roos: een inductieve wij- ze van wetenschapsbeoefening.84 Hieruit werden doctrines afgeleid
en werd het feitelijke recht als het ware getheoretiseerd. Daarmee was in de Verenigde Staten van Amerika de wetenschappelijke ba-
studering van een aantal positiefrechterlijke vakken zoals handelsrecht, strafrecht, staats- en of bestuursrecht en privaatrecht omvatten, om het civiel effect te behalen dat toegang geeft tot de togaberoepen, zie Van de Luytgaarden 2008b.
81 Friedman 1985a, p. 609, hieruit zou meest waarschijnlijk de hardnekki- ge mare kunnen hebben ontstaan dat rechten studeren vooral het in het hoofd stampen van kennis is.
82 Friedman 1985a, p. 405. 83 Friedman 1985a, p. 612. 84 Friedman 1985a, p. 613.
sis onder de rechtenstudie gelegd volgens Vago.85 Zijn visie op de
normativiteit in de studie is dan ook eerst en vooral gericht op de volwassenheid van de rechtswetenschap.
Langdells initiatief, in onze tijd door wetenschappers als Sullivan gezien als een heilzame vernieuwing in de juridische opleidingen,86
werd in zijn tijd verafschuwd. Van de honderden studenten bleven uiteindelijk een handjevol gemotiveerde studenten naar de hoog- leraar luisteren. De universiteit richtte spoedig de Boston Univer- sity Law School op om de andere studenten niet kwijt te raken. De voorzitter van het universiteitsbestuur Charles W. Eliot, hield Langdell de hand boven het hoofd en uiteindelijk is een kleine club studenten die Langdell trouw bleef, ambassadeur geworden van zijn methode. De ambassadeurs hebben ieder op hun beurt aan andere juridische opleidingen in de Verenigde Staten studenten met de socratische case methode juridisch onderwijs gegeven.87 Hiermee
werd eveneens een vurige wens van Langdell gerealiseerd, namelijk dat er hoogleraren fulltime in dienst kwamen bij de universiteit in plaats van deeltijd praktijkjuristen wier primaire belang uiteinde- lijk toch altijd bij hun andere baan en de bijbehorende cliënt lag, vaak omdat deze beter betaalde. Hoogleraren gaven de rechtenstu- die het aanzien die een wetenschappelijke benadering van het recht nodig had en daarmee werd de normativiteit van de rechtenstudie in belangrijke mate in de handen van deze hoogleraren gelegd. Friedman betwijfelt of de werkwijze van Langdell om de juridische opleiding tot een wetenschap te verheffen, geslaagd is. Langdell be- riep zich op Euclides’ geometrische methode en beschouwde zijn eigen werk als empirische wetenschap, omdat hij gebruik maakte van de analyse van praktijkcasus.88 Hij trok zich echter niets aan
van de samenleving, de omgeving waarin het recht functioneert. Ook was hij niet geïnteresseerd in de mogelijke invloeden van an- dere (bijvoorbeeld sociale) wetenschappen. Hij concentreerde zijn
85 Vago, p. 264. 86 Sullivan, p. 56-94.
87 Friedman 1985a, pp. 614-615.
’rechtswetenschap’ op de eigen analyse van de juridische casus die hij nogal willekeurig in zijn cursus naar voren bracht. Toch is zijn invloed groot gebleken.
Langdell worstelde ook met de eeuwenoude strijd tussen twee te- gengestelde uitgangspunten: is het juridische beroep en het suc- ces in de uitoefening daarvan een roeping of het resultaat van een wetenschappelijke training en moet de juridische studie ingebed worden in overige maatschappij- en geesteswetenschappen (de zogenaamde liberal education) of moet het principieel worden gescheiden en staat de wetenschapsbeoefening van het recht op zichzelf. Deze vragen zijn ook nu nog uiterst actueel.
Ook Vago onderstreept nog eens dat Langdell een strikte schei- ding tussen het recht en andere wetenschappen aanhield.89 Zijn
benadering van de juridische opleiding was van groot belang om een autonome vorm van rechtsgeleerdheid te ontwikkelen, maar hij gaf zich, aldus Friedman, te weinig rekenschap van het recht als maatschappelijk fenomeen, als dienstbaar vak aan de mensen die in de maatschappij leven.90 Friedman geeft aan dat Langdell
in belangrijke mate de reflectie op de opleiding en het beroep uit de weg ging. Ook uit de praktijk kwamen toen al gelijkluidende kritische geluiden, aldus Brown.91
In deze periode (eind 19e eeuw) ontstond de American Bar Associ-
ation,92 een geslaagde poging om alle advocaten te verenigen. Het
lidmaatschap was vrijwillig. Uit deze vereniging kwam een kritische tegenstem voort die de case-method bekritiseerde, omdat deze te subjectief, te gericht op specifieke casus was. Langdell ging in zijn colleges uit van een Amerikaans stelsel van Common Law. Hij was wars van de verschillen in rechtssystemen tussen de federale staat en de rechtssystemen van de diverse staten. Dit past wel in zijn streven een rechtswetenschappelijke traditie te grondvesten. Dit streven
89 Vago, p. 392.
90 Friedman 1985a, p. 618 en Brown 1986, p. 243. 91 Brown 1986, p. 244.
kwam echter in conflict met de opvattingen van de praktijkjuristen die aandacht vroegen voor het recht van hun eigen staten.
Met de komst van de American Bar Association werd duidelijk dat het prestige van het beroep van jurist kon groeien. Een eigen ethi- sche code gaf het vak meer status en aanzien en deed de discussie omtrent de toepassing van de normen en waarden van het beroep oplaaien.93 Tegelijkertijd echter werd het vak van jurist toeganke-
lijker voor grotere groepen van de bevolking en nam de invloed van de markt op de beroepsuitoefening toe, aldus Friedman.94 De
diversiteit in aanwas van juristen deed de kritiek op het vak groei- en. Hierdoor ontstond een paradox: als er met een beroep meer te verdienen valt, wordt het topsegment van de beroepsgroep steeds rijker. Hierdoor ontstaat eveneens meer wildgroei (fortuinzoekers) en komt er meer kaf tussen het koren. Kortom: het aantal juristen dat hun beroep niet volgens de richtlijnen van de American Bar Association uitoefende nam toe, zeker vergeleken met de tijd dat rechten studeren nog iets voor de aristocratie was. Die wildgroei kwam niet in de laatste plaats doordat er steeds meer deeltijdop- leidingen werden aangeboden aan verschillende Law Schools in het land, die niet aan bepaalde kwaliteitseisen hoefden te voldoen. Deze Law Schools bleken vooral door groepen nieuwe (katholie- ke) immigranten zoals Ieren, Polen, Italianen en Oost-Europese Joden te worden bezocht. Hiermee kreeg het vak van jurist een la- gere status, aldus Sullivan, dan toen het nog louter en alleen werd uitgeoefend door ‘blanke Angelsaksische protestanten’.95
Er werden als reactie wel pogingen gedaan om de standaard van de juridische opleidingen hoog te houden door slechts een beperkte selectie van studenten toe te laten tot de juridische opleiding aan de Harvard Law School in Cambridge, die tegelijk de standaard moest zijn van de American Bar Association. De marktwerking bleek echter sterker dan deze principiële, op de inhoud gerichte pogingen. Cliënten waren immers op zoek naar juridische hulp
93 Erg essentieel voor de groei van professionaliteit, zie: Van de Luytgaar- den 2007, p. 1896-1897.
94 Friedman 1985a, p. 619.
en als die goed en betaalbaar was, maakte het de cliënt niet uit of iemand was afgestudeerd aan het prestigieuze Harvard of elders. Dit principe geldt in grote lijnen ook nu nog.96
De Amerikaanse samenleving werd in de loop van de 19e eeuw
steeds complexer en het aantal handelingen waarbij de ondersteu- ning van een jurist vereist was nam sterk toe. Er ontstond een tekort aan betaalbare juristen. Goede betaalbare juristen werden schaars, Harvard lawyers die doorgaans als goed te boek stonden, rekenden bijvoorbeeld torenhoge tarieven.97
In de loop van de tijd groeide het aantal juristen, de diversiteit in kwaliteit van de juridische dienstverlening nam toe en dat weer- spiegelde zich in de diversiteit van opleidingen en opleidingskwa- liteiten en normatieve opvattingen daarover.
Volgens Friedman heeft de rechtsgeleerdheid zich anders dan ande- re academische disciplines ontwikkeld. Het belangrijkste verschil schuilt in de premisse dat de juridische wetenschap uitgaat van de feiten die door de rechter worden ‘gevonden’ en niet noodzakelijk zoals ze werkelijk zijn of waren. Het recht wordt gevonden in een rechterlijke hiërarchie. Het is niet zo dat uit feiten in combinatie met rechtsregels gemakkelijk juridische gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt.98 Een autoriteit vindt als het ware het recht, door
te zoeken in de regels, de wetsgeschiedenis (of andere rechterlijke uitspraken), het feitencomplex en de gangbare maatschappelijke opvattingen in de breedste zin, zo constateert ook Vago.99 Hiermee
staat de kwaliteit van het ‘gevonden recht’ in nauw verband met de autoriteit die het recht vindt. Dit heeft ook gevolgen voor de
96 Zie voor een recente studie hierover Trends in de commerciële juridische dienstverlening, Boer en Croon, p. 21 e.v.
97 Friedman geeft aan dat al in 1879 een topjurist opgeleid op Harvard een fee vroeg van tussen de $ 25.000 en $ 30.000 per zaak, Friedman 1985a, pp. 621 en 636.
98 Al zijn hier wel boeken over vol geschreven. Zie bijvoorbeeld: Klander- man, Ratio, Wetenschap en Recht, en de vele literatuurverwijzingen daar. 99 Vago, pp. 273-274.
reflectie op de normativiteit van het beroep, aldus Vago.100 Hoe-
zeer ook geobjectiveerd door studie, ervaring, controleerbaarheid en institutionele checks and balances, de rechtsvinder gebruikt pri- mair zijn eigen referentiekader om tot een uitspraak te komen, wat rechtens geldt in een gegeven casus. Om met Smits te spreken: de persoon van de rechtsvinder in de juridische wetenschap speelt derhalve een grotere rol dan op men zou veronderstellen op basis van de gangbare wetenschappelijk verantwoorde methodologie.101
1.5. Normatieve visies op de wetenschappelijkheid van het recht