3.1 Een vordering was de actieve zijde van een verbintenis
Bezien vanuit een schuldeiser was de kern van een verbintenis volgens Paulus:D. 44,7,3pr.
Paulus, libro secundo institutionum.
Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum.
Paulus’ Instituten II. Het wezen van
verbintenissen bestaat niet daarin, dat zij een of andere lichamelijke zaak of [erf-] dienstbaarheid tot de onze maken, maar dat zij een ander jegens ons verplichten om iets te geven, iets te doen of voor iets in te staan. Paulus legde uit dat een vordering de schuldenaar verplichtte tot het verrichten van een bepaalde prestatie jegens de schuldeiser. Paulus benadrukte dat het enkele bestaan van een verbintenis niet betekende dat de eigendom van een bepaalde zaak overging op de schuldeiser. Voor overdracht was meer nodig dan een verbintenis die strekte tot overdracht.66
Paulus maakte duidelijk dat een verbintenis twee zijden had: de schuldeiser, degene aan de actieve zijde van de verbintenis, kwam het recht toe de prestatie te vorderen van de schuldenaar, die zich aan de passieve zijde van de verbintenis bevond.67 De Romeinen gebruikten de term obligatio zowel voor het
aanduiden van de vordering, als voor het aanduiden van de schuld.68 Schuldeiser
66 Zie voor de manieren waarop de verschillende soorten goederen werden overgedragen in
het Romeinse recht bijvoorbeeld Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 144 en verder (§ 24).
67 In het huidige recht is dit niet anders, zo schreef Zimmermann (Zimmermann 1996, p. 1):
‘Today the technical term “obligation” is widely used to refer to a two-ended relationship
which appears from the one end as a personal right to claim and from the other as a duty to render performance.’
en schuldenaar waren verbonden door een band van het recht, zoals Justinianus de eerstejaars rechtenstudenten vertelde:
Justinianus’ Instituten 3,13pr.
Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura.
Een verbintenis is een band van het recht waardoor wij dwingend gebonden worden om de een of andere prestatie te verrichten volgens de rechtsregels van onze staat.
In de klassieke periode dachten de juristen er niet anders over.69 Zo schreef Papi-
nianus over de keten van een verbintenis: ‘vinculum obligationis’.70 Het gebonden
69 Zie over de vraag in hoeverre de klassieke juristen een verbintenis reeds als vinculum iuris
zagen Falcone 2003. Falcone legde eerst uit waarom deze definitie niet van Justinianus zelf afkomstig was, zie p. 10 en verder. Vervolgens onderzocht Falcone waar de definitie vandaan kwam. Deze zoektocht eindigde bij Gaius’ Res cottidianae, zie p. 173. Zie over deze vraag ook Pennitz 2010, p. 71 en verder. Pennitz vroeg zich af in hoeverre het bestaan van noxale acties afbreuk deed aan de vinculum iuris-gedachte in het klassieke recht (zie Pennitz 2010, p. 95): ‘Den Ausgangspunkt der Überlegungen bildete die vinculum iuris-
Lehre, die im Regelfall dazu führt, dass die schuldrechtlichen Parteien mit nur einem einzigen Band aneinander “gefesselt” sind. Dagegen konfrontiert uns das Noxalrecht gleichsam mit einem “beziehungsgeflecht”.’ Pennitz concludeerde dat hoewel een noxale
actie een keuzemogelijkheid inhield, de grondslag voor aansprakelijkheid één verbintenis was: ‘Allen diesen Wahlmöglichten liegt nämlich – wie die Darstellung zu zeigen ver-
suchte – das Prinzip der “Einheit” des Verpflichtungsgrundes zugrunde, weshalb die klassischen Juristen auch “quasi” von “una obligatio” ausgehen: Wegen der notwendigen Zuordnung des Sklaven an seinen dominus ist eben nur eine einzige Obligation prozessrelevant.’ Mayer-Maly meende dat het schrijven van Justinianus terugging op het
klassieke recht op grond van een constitutie van Diocletianus en Maximianus, ons bekend als C. 4,38,13: ‘In vendentis vel ementis voluntatem collata condicione comparandi, quia
non adstringit necessitate contrahentes, obligatio nulla est. Idcirco dominus invitus ex huiusmodi conventione rem propriam vel quilibet alius distrahere non compellitur.’
Vertaling: ‘Wanneer de voorwaarde om te kopen afhankelijk is gesteld van de wil van de verkopende of kopende partij, is er geen verbintenis, aangezien deze de contractsluitende partijen niet door een dwingende verplichting verbindt. Om deze reden wordt een eigenaar of ongeacht wie anders niet gedwongen op grondslag van een dergelijke overeenkomst tegen zijn wil een hem toebehorende zaak te verkopen.’ Zie Mayer-Maly 1966, p. 51: ‘In
nachgerade begriffsjuristischer Manier wird aus dem Definitionselement necessitate
adstringimur als einem Wesensmerkmal aller Obligationen argumentiert. Entstammt der quia-Satz der diokletianischen Kanzlei, so spricht viel dafür, daβ man bei seiner Abfassung
das necessitate adstringimur der uns aus Inst. Iust. 3,13pr. bekannten Definition als geläufig voraussetzte. Da wir ähnliche Verbindingen des Notwendigkeitsgedankens mit der Band-Vorstellung seit Gaius antreffen, ist in der Tat anzunehmen, daβ necessitate
adstringimur zum klassischen Substrat der obligatio-Definition von Inst. Iust, 3,13pr.
gehört.’
70 Zie D. 3,3,67: ‘Procurator, qui pro evictione praediorum quae vendidit fidem suam
adstrinxit, etsi negotia gerere desierit, obligationis tamen onere praetoris auxilio non levabitur: nam procurator, qui pro domino vinculum obligationis suscepit, onus eius frustra recusat.’ Vertaling: ‘De vertegenwoordiger die ter zake van de uitwinning van
zijn kwam zelfs tot uitdrukking in het woord verbintenis, obligatio, waarin het werkwoord ligare te herkennen was dat binden betekende.71 Een schuldenaar kon
zich bevrijden uit deze band door zijn schuld te voldoen. De Romeinen gebruikten hiervoor het werkwoord solvere dat zowel betalen (in de ruime zin van het woord), als losmaken of bevrijden betekende. Deze termen verwezen naar een tijd waarin de schuldeiser de schuldenaar letterlijk mocht vastbinden, indien hij zelfs na een veroordeling niet nakwam.72
In het oudste Romeinse recht richtte de executie van een veroordelend vonnis zich namelijk tegen de persoon van de veroordeelde, indien was geprocedeerd met een zogenoemde persoonlijke actie.73 Als persoon hield hij op
te bestaan, dat wil zeggen dat degene in wiens voordeel vonnis was gewezen hem mocht verkopen als slaaf, en misschien zelfs doden, indien na een bepaalde periode niet aan het vonnis was voldaan.74 De eiser mocht hiertoe overgaan,
indien hij opnieuw een actie had ingesteld, de legis actio per manus injectionem.75
Op den duur verving de praetor deze actie door de actio iudicati, die de veroordeelde verlies van zijn persoonlijkheid spaarde. De actio iudicati leidde tot de verkoop van zijn gehele vermogen, ook al stond dit niet in verhouding tot hetgeen waartoe hij was veroordeeld. Later volstond het ter uitvoering van het vonnis beslag te leggen op enkele vermogensbestanddelen.76 Deze ontwikkeling
deed er echter niet aan af dat een obligatio een rechtsketen bleef, die schuldeiser en schuldenaar aan elkaar verbond. Zimmermann:
‘The very word “obligation” always reminded the Roman lawyer of the fact that, in former times, the person who was to be liable, that is, over whose body the creditor acquired the pledge-like power of seizure, was physically laid in bonds; and, even though this piece of symbolism was soon abandoned and the idea came to prevail that the debtor could be legally bound even if his body was not physically put into chains, the concept of an obligation, in the minds of the laymen as well as
zaakwaarneming gestaakt, toch niet met hulp van de praetor van de last van die verbintenis ontheven. Een vertegenwoordiger die ten bate van zijn principaal de knellende banden van een verbintenis op zich genomen heeft, wijst de last daarvan namelijk tevergeefs af.’ Zie Pennitz 2010, p. 72.
71 Oorspronkelijk zag de term obligatio enkel op verbintenissen, die een grondslag hadden
in het civiele recht. In de loop van de tijd gebruikten de Romeinse juristen het begrip ook voor verbintenissen, die hun afdwingbaarheid dankten aan de praetor. Zie Kunkel/Honsell 1987, p. 213 (§ 87).
72 Zie Kunkel/Honsell 1987, p. 213 en verder (§ 88).
73 Zie over het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke acties § 3.2.
74 Zie Kunkel/Honsell 1987, p. 213 en verder (§ 88) en zie Girard 1924, p. 1038. Een slaaf
had in het Romeinse recht geen juridische persoonlijkheid. Hij werd behandeld als zaak.
75 Zie Kaser/Hackl 1996, p. 131 (§ 20).
76 Het pignus in causa iudicati captum ontstond in het buitengewone geding. Zie over het
buitengewone geding hierna p. 176. Zie over het pignus in causa iudicati captum bijvoorbeeld Von der Fecht 1999, p. 49 en verder.
lawyers, seems to have retained the connotation of some sort of invisible rope around the neck of the debtor, tying a specific debtor to a particular creditor.’77
Op nog een andere wijze was het procesrecht bepalend voor het Romeinse ver- bintenissenrecht. Wij zijn gewend dat iedere overeenkomst die niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, rechtens afdwingbaar is.78 In het Romeinse
recht was het echter zo dat alleen die afspraken afdwingbaar waren, waarvoor een actie beschikbaar was.79 Zoals ik hiervoor uitlegde, was het vorderingsrecht niet
van de rechtsvordering te scheiden.80 Het Romeinse recht kende niet één alge-
mene actie, die iedere schuldeiser kon instellen, onafhankelijk van de bron van zijn verbintenis. Voor ieder type verbintenis kende het een specifieke actie. Zo was er de actio empti voor de koper, de actio ex lege aquilia voor het slachtoffer van bepaalde onrechtmatige daden en ga zo maar door.81
Gaius legde aan zijn studenten uit dat er twee categorieën verbintenissen bestonden: verbintenissen die ontstonden uit contract en verbintenissen die ontstonden uit delict.82 Wat betreft de verbintenissen uit contract, zouden wij
zeggen dat het Romeinse recht enkel bijzondere overeenkomsten kende.83 Viel
een afspraak buiten de bekende overeenkomsten, dan kon deze afspraak niet worden afgedwongen: Pacta nuda non valent.84
De nauwe band tussen actie en vordering bleek reeds in het fragment van Paulus waarmee ik deze paragraaf begon.85 Paulus schreef niet voor niets dat het
wezen van verbintenissen daarin bestaat dat zij een ander jegens ons verplichten om iets te geven, iets te doen of voor iets in te staan. Het dare facere praestare baseerde Paulus op de formulae van de persoonlijke acties. Gaius schreef:
Gaius’ Instituten 4,2
In personam actio est, qua agimus, cum aliquo qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus DARE FACERE PRAE- STARE OPORTERE.
Een persoonlijke actie is de actie waarmee wij procederen tegen iemand die uit contract of uit delict jegens ons verbonden is, d.w.z. wanneer wij als rechtsbewering stellen DAT HIJ BEHOORT TE GEVEN, TE DOEN, TE PRESTEREN.
77 Zie Zimmermann 1996, p. 5.
78 Uitzonderingen daargelaten, zoals natuurlijke verbintenissen. Bovendien spreekt het voor
zich dat op enig moment sprake kan zijn van bevrijdende verjaring.
79 Zie § 2.2.
80 Zie hiervoor p. 15. Zie ook Kunkel/Honsell 1987, p. 216 (§ 89): ‘Forderungsrecht
(obligatio) und prozessualer Anspruch (actio) waren geradezu gleichwertige Begriffe.’
81 Zie voor een overzicht van het Romeinse verbintenissenrecht Birks 2014. 82 Zie Gaius’ Instituten 3,88.
83 Zie Lokin/Brandsma 2016, p. 263 (V38). 84 Zie Lokin/Brandsma 2016, p. 263 (V38). 85 Zie p. 19.
De actie die een schuldeiser op grond van een verbintenis kon instellen, was altijd een persoonlijke actie.86 Persoonlijke acties op grond van het civiele recht
kenmerkten zich door een formula met een rechtsbewering die neerkwam op dare
facere praestare oportere.87 Het Romeinse rechtsbestel kende zakelijke en
persoonlijke acties. Wat het onderscheid inhield, verdient een afzonderlijke behandeling.