opmerkingen over het afdwingen van een vordering door middel van een persoonlijke actie aan de hand
3.4 De onmogelijkheid een vordering te bezitten
Paulus twijfelde niet over het antwoord op de vraag welke zaken voorwerp van bezit konden zijn:
D. 41,2,3pr.
Paulus, libro quinquagensimo quarto ad edictum. Possideri autem possunt,
quae sunt corporalia.
Paulus, Het Edict LIV. Voorwerp van
bezit kunnen zijn (alle) zaken die lichamelijk zijn.
De eis van lichamelijkheid volgde uit de eisen, die golden in het Romeinse recht voor het verkrijgen van bezit. Bezit verkreeg men door het lichaam en de geest, ‘corpore et animo’. Paulus vervolgde:
196 Zie D. 43,26,15,2. Zie hiervoor p. 38. 197 Zie hiervoor p. 38.
D. 41,2,3,1
Paulus, libro quinquagensimo quarto ad edictum. Et apiscimur posses-
sionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore. (…)
Paulus, Het Edict LIV. En wij verwerven het
bezit door bemachtiging van het object en de wil, niet alleen door onze wil of alleen door de bemachtiging van het object. (…)
Voor de verkrijging van bezit was bemachtiging van het object nodig. De Romeinen ging het om fysieke macht over de zaak. Het was noodzakelijk dat de zaak beet te pakken was om dergelijke macht te kunnen uitoefenen.
In beginsel waren de interdicten, die bezit beschermden dan ook enkel beschikbaar voor bezitters van lichamelijke zaken. De Romeinse juristen maakten echter verschillende uitzonderingen op dit uitgangspunt. Dat het hier om uitzonderingen ging, blijkt uit het feit dat de juristen in deze gevallen niet spraken van possessio, maar van quasi possessio.
Voor vorderingen werd echter geen uitzondering gemaakt. Mij is geen tekst bekend waarin een dergelijke uitzondering te vinden is. Daarnaast is in de teksten waarin de juristen spraken van quasi possessio een duidelijk patroon te herkennen waarin voor bezit van vorderingen geen plaats was. In de eerste plaats spraken de juristen van quasi possessio in geval van bepaalde, wat wij zouden noemen, ‘beperkte rechten’ op een lichamelijke zaak.199 In de tweede plaats kende
het Romeinse recht de erfgenaam het bezit van de boedel toe.200
D. 37,1,3,1
Ulpianus, libro trigesimo nono ad edictum. Hereditatis autem bono-
rumve possessio, ut Labeo scribit, non uti rerum possessio accipienda est: est enim iuris magis quam corporis possessio. Denique etsi nihil corporale est in hereditate, attamen recte eius bonorum posses- sionem adgnitam Labeo ait.
Ulpianus, Het Edict XXXIX. Het boedelbezit
van een nalatenschap moet, zoals Labeo schrijft, niet als het [gangbare] bezit van zaken worden opgevat; het is immers eerder het bezit van een recht dan het bezit van een lichamelijke zaak. Op grond hiervan zegt Labeo dat zelfs als er in de nalatenschap geen lichamelijke voorwerpen aanwezig zijn, het boedelbezit daarvan toch rechtsgeldig is aangevraagd.
Het boedelbezit was specifiek erfrechtelijk van aard en was niet hetzelfde als de
possessio in de bezitsleer.201 Het boedelbezit betrof de procesrechtelijke positie
van de erfgenaam.
Voor de verpanding van een vordering is interessanter de quasi possessio, die de juristen construeerden als sprake was van, wat wij zouden noemen, een ‘beperkt recht’ op een lichamelijke zaak. Ulpianus schreef bijvoorbeeld:
199 Zie Wesener 1975, p. 455.
200 Zie over de vormen van boedelbezit de eerste titel van het 37e boek van de Digesten. 201 Zie Wesener 1975, p. 456 en zie Baldus 2011, p. 10.
D. 8,5,10pr.
Ulpianus, libro quinquagensimo tertio ad edictum. Si quis diuturno
usu et longa quasi possessione ius aquae ducendae nactus sit, non est ei necesse docere de iure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi non clam non precario possedisse.
Ulpianus, Het Edict LIII. Indien iemand door
langdurig gebruik en door langdurig oneigenlijk bezit een recht van waterleiding heeft verkregen, is het voor hem niet nodig de rechtstitel te bewijzen op grond waarvan zijn servituut van waterleiding gevestigd is, bijv. krachtens een legaat of op een andere wijze. Maar hij heeft een aangepaste actie om aan te tonen dat hij voor een x aantal jaren noch door geweld noch heimelijk noch ter bede het gebruik202 heeft bezeten.
Ulpianus gaf aan dat door langdurig oneigenlijk bezit, longa quasi possessione, een recht van waterleiding werd verkregen. Het begrip quasi possessio, oftewel quasi bezit, gebruikten verschillende juristen, waaronder ook Gaius. Gaius legde zijn studenten uit dat interdicten bescherming boden in geval van bezit of quasi bezit:
Gaius’ Instituten 4,138-139
Superest, ut de interdictis dispiciamus. (139) Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter aucto- ritatem suam finiendis controversiis interponit. Quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi posses- sione inter aliquos contenditur; et in summa aut iubet aliquid fieri aut fieri prohibet. Formulae autem et verborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta decretave vocantur.
Rest ons nog de interdicten aan een onderzoek te onderwerpen. (139) Welnu, op bepaalde gronden laat de praetor of gouverneur rechtstreeks zijn gezag gelden ter beëindiging van een geschil. Dit doet hij vooral, wanneer er tussen personen onenigheid bestaat over bezit of quasi bezit.203 En in het kort komt het
erop neer, dat hij gelast of verbiedt om iets te doen plaatsvinden. De formulae nu, de vaste bewoordingen die hij daarbij gebruikt, worden ‘interdicten’ of ‘decreten’ genoemd. De toevoeging quasi gaf aan dat geen sprake was van werkelijk bezit. Zoals ik hierna zal uitleggen, behandelden juristen in bepaalde gevallen iemand, die niet bezat alsof hij bezitter was. Deze quasi-bezitters konden een beroep doen op bepaalde interdicten onder meer naar analogie van de werkelijke bezitters. Javolenus haalde uit geschriften van Labeo de volgende tekst over de analoge toepassing van de bezitsinterdicten:
202 Spruit c.s. vertaalde usum met gebruiksrecht. Mijn voorkeur gaat uit naar ‘gebruik’, omdat
Ulpianus niet sprak van usum iuris. Javolenus gebruikte die term bijvoorbeeld wel, zie hierna D. 8,1,20.
203 Spruit c.s. vertaalde ‘possessione aut quasi possessione’ met het bezit van zaken of het
bezit van rechten. Of sprake was van bezit van rechten in het Romeinse recht is één van de vragen die hierna aan de orde komt. Ik heb het begrip quasi possessio vertaald met
quasi bezit, omdat ik niet door het overnemen van de vertaling van Spruit c.s. vooruit wil
D. 8,1,20
Iavolenus, libro quinto ex posterioribus Labeonis.
Quotiens via aut aliquid ius fundi emeretur, cavendum pu- tat esse Labeo per te non fieri, quo minus eo iure uti possit, quia nulla eiusmodi iuris vacua traditio esset. Ego puto usum eius iuris pro traditione pos- sessionis accipiendum esse ideoque et interdicta veluti possessoria constituta sunt.
Javolenus, Uit de nagelaten geschriften van Labeo.
Wanneer een recht van weg of een andere erfdienstbaarheid op een perceel grond wordt gekocht, moet, zo meent Labeo, steeds een garantie gegeven worden dat door u niets gedaan zal worden waardoor de koper dat recht niet kan uitoefenen, aangezien van een dergelijk recht geen vrije bezitsverschaffing mogelijk is. Ik ben echter van mening dat de uitoefening van een dergelijk recht als bezitsverschaffing beschouwd dient te worden en dat is ook de reden waarom er interdicten analoog aan de bezitsinterdicten in het leven zijn geroepen.
De Romeinse juristen spraken enkel van quasi possessio, indien sprake was van bezit van, wat wij zouden noemen, bepaalde ‘beperkte rechten’ op lichamelijke zaken, met name in geval van vruchtgebruik en erfdienstbaarheid.204 Ook de
opstaller en de erfpachter werden beschermd.205 Het fragment van Ulpianus
betreffende het recht van waterleiding zag op quasi possessio in het kader van een erfdienstbaarheid, net als het fragment van Javolenus dat ik net aanhaalde.206
Diezelfde terminologie gebruikte Ulpianus, in navolging van Papinianus, met betrekking tot vruchtgebruik:
D. 4,6,23,2
Ulpianus, libro duodecimo ad edictum. Item ei, qui per capti-
vitatem fundi possessionem vel usus fructus quasi possessionem amisit, succurrendum esse Papi- nianus ait, et fructus quoque medio tempore ab alio ex usu fructu perceptos debere captivo restitui aequum putat.
Ulpianus, Het Edict XII. Evenzo, zegt Papi-
nianus, dient aan degene die door gevangenschap het bezit van een perceel grond of het oneigenlijk bezit van een vruchtgebruik verliest, hulp te worden geboden; naar zijn mening is het billijk dat ook de vruchten die in de tussentijd door een ander uit het vruchtgebruik zijn verkregen aan de gevangene moeten worden afgedragen.
Een bezitsinterdict dat, bijvoorbeeld, analoog werd in geval van quasi possessio was het interdict de vi et de vi armata, dat ter beschikking stond aan bezitters die door geweld bezit waren kwijtgeraakt. De praetor gaf hen een interdict teneinde het bezit terug te krijgen.207 Eigenaren, die van onroerend goed waren verdreven
204 Zie Beermann 2000, p. 10.
205 Zie voor wat betreft de opstaller bijvoorbeeld D. 43,18,1,2 en voor wat betreft de
erfpachter bijvoorbeeld D. 2,8,15,1.
206 Zie voor het fragment van Ulpianus p. 53.
207 Zie D. 43,16,1pr. Ulpianus schreef: ‘Praetor ait: “Unde tu illum vi deiecisti aut familia
tua deiecit, de eo quaeque ille tunc ibi habuit tantummodo intra annum, post annum de eo, quod ad eum qui vi deiecit pervenerit, iudicium dabo.”’ Vertaling: ‘De praetor zegt:
door geweld, konden de bescherming van het interdict inroepen.208 Naast
eigenaren, konden opstalgerechtigden en vruchtgebruikers zich beroepen op dit interdict.209 Ulpianus beschreef welke afwijkende formulering de praetor ge-
bruikte indien een vruchtgebruiker zich beriep op het interdict:
D. 43,16,3,13
Ulpianus, libro sexagensimo nono ad edictum. Interdictum
necessarium fuisse fructuario apparet ‘Si prohibeatur uti frui usu fructu fundi.’
Ulpianus, Het Edict LXIX. Het is duidelijk dat een
interdict noodzakelijk was voor de vruchtgebruiker [met de aangepaste formulering] ‘indien hem verhin- derd wordt het gebruik en het genot van zijn [recht van] vruchtgebruik op een stuk grond te hebben.’ De vruchtgebruiker kreeg bescherming op grond van zijn quasi possessio:
D. 43,16,3,17
Ulpianus, libro sexagensimo nono ad edictum. Qui usus fructus nomine
qualiterqualiter fuit quasi in posses- sione, utetur hoc interdicto. (…)
Ulpianus, Het Edict LXIX. Wie op grond
van vruchtgebruik op welke wijze dan ook als het ware bezit heeft uitgeoefend zal dit interdict kunnen instellen. (…)
Het interdict was bijzonder gewenst en kon zelfs worden ingeroepen door iemand, die geen vruchtgebruiker was, maar enkel het gebruik en genot uitoefende:
Fragmenta Vaticana 91 Ulpianus, Interdicten II in de titel ‘als beweerd wordt dat men verhinderd is het vruchtgebruik uit te oefenen’
Non is ad quem usus fructus sive lege pertinet sive per magistratum vel qui utendi fruendi causa, cum usus fructus ad eum non pertineat, in aliqua re sit, possidere eum videtur, et ob id, qui uti frui prohibitus est, proprie deiectus dici non potest. Ideo specialiter hoc interdictum eo casu desideratum est.
Het is niet zo, dat iemand aan wie een vruchtgebruik hetzij op grond van de wet, hetzij door toedoen van de ambtsdrager toekomt, of die – hoewel hem geen vruchtgebruik toekomt – een of andere zaak onder zich heeft om er het genot van te hebben en de vruchten ervan te trekken, geacht wordt dat vruchtgebruik te bezitten. Daarom kan van iemand die verhinderd wordt het genot te hebben en de vruchten te trekken, niet gezegd worden dat hij in eigenlijke zin verdreven is. Dus is in dit geval dit interdict in het bijzonder gewenst.
“Vanwaar u met geweld de eiser verdreven hebt of uw personeel [hem] verdreven heeft en voor hetgeen de eiser op dat moment aldaar had, zal ik een actie verlenen, [doch] slechts binnen een jaar; na verloop van dat jaar voor datgene wat bij degene die [de eiser] met geweld verdreven heeft, terechtgekomen is.”’
208 Zie D. 43,16,3.
209 Zie voor wat betreft de opstalgerechtigde D. 43,16,3,17. Zie voor de vruchtgebruiker het
In geen van de behandelde teksten wordt door de Romeinse juristen gesproken van quasi possessio in geval van een vordering. De teksten laten juist zien dat zij spraken van quasi possessio in geval van bepaalde beperkt zakelijke rechten op een lichamelijke zaak. In het oudste Romeinse recht waren het deze, wat wij zouden noemen, ‘beperkt gerechtigden’ die konden beweren dat de zaak van hen was in een bepaald opzicht. De ‘beperkte rechten’ kwamen namelijk voort uit een, zoals Kaser het aanduidde, functioneel gedeelde eigendom, zoals ik zal uitleggen in paragraaf 5.1. Kaser bedoelde dat de zaak aan verschillende personen tegelijk kon toebehoren. Elk was op een bepaalde manier bevoegd ten aanzien van de zaak. Het ontbreken van een onderscheid in het oudste Romeinse recht tussen eigendom en ‘beperkte rechten’ blijkt uit het feit dat zowel de eigenaar, als bepaalde ‘beperkt gerechtigden’, zich konden beroepen op de legis actio
sacramento in rem. De legis actio sacramento in rem was een actie ter
opvordering van een zaak. Elk van de partijen stelde dat de zaak krachtens Quiritisch recht aan hem toebehoorde.210 Pas na verloop van tijd maakten de
Romeinse juristen een onderscheid tussen rechtsmiddelen, die toekwamen aan de eigenaar en rechtsmiddelen, die ter beschikking stonden aan ‘beperkt gerechtigden’.211 De zaak behoorde vanaf dat moment enkel toe aan de eigenaar.
De ‘beperkt gerechtigde’ had slechts een recht op de zaak, een ius in re.212
Van werkelijk bezit was enkel sprake, indien iemand een lichamelijke zaak voor zichzelf hield. Een ‘beperkt gerechtigde’, die op grond van zijn recht een lichamelijke zaak gebruikte, had wel een bepaalde fysieke macht over de zaak, maar voldeed niet aan het vereiste dat hij de zaak voor zichzelf hield. Hem ontbrak de animus domini.213 Op grond van zijn recht op de zaak hield hij de zaak
210 Zie Gaius’ Instituten 4,16. De rechtsbewering luidde: ‘meum esse ex iure Quiritium’. Het
Quiritisch recht was recht dat enkel gold voor Romeinse burgers, zie daarover Manthe 2016, p. 12. Zie Gaius’ Instituten 4,16. Volgens Runia was de legis actio sacramento in
rem eveneens het eerste aanknopingspunt voor bezitsbescherming, zie Runia 2016, p. 8 en
verder. Zie over het gebrek aan onderscheid tussen bezit en eigendom in het oudste Romeinse recht eveneens Schrage 1996, p. 50. Bezit kwam na verloop van tijd los te staan van de eigendom. Eén van de bekendste zinspreuken van Ulpianus is de eerste zin van een fragment ons bekend als D. 41,2,12,1: ‘Nihil commune habet proprietas cum possessione.’ Vertaling: ‘Eigendom heeft met bezit niets gemeen.’ Zie ook D. 43,17,1,2. Zie verder bijvoorbeeld Venuleius in een fragment ons bekend als D. 41,2,52pr. Zie wat betreft de ontwikkeling van de bezitsbescherming Runia 2016, p. 15 en verder.
211 Zie over het ontstaan van specifieke rechtsmiddelen die ter beschikking kwamen van
beperkt gerechtigden hierna § 5.1. De Romeinse juristen probeerden door middel van nieuwe rechtsmiddelen de beperkt gerechtigden ook wat betreft bezit bescherming te bieden. Zie Kaser 1956, p. 20: ‘Die Anerkennung des selbständigen ius utendi fruendi ging
auch hier mit der des absoluten Eigentums Hand in Hand. Um diese Zeit hat man dann auch die bloβ tatsächliche Ausübung des uti frui ohne Rücksicht auf das Recht durch das
interdictum uti possidetis utile geschützt.’
212 Zie over het ius in re hierna § 5.1.
in beperkte mate onder zich, bijvoorbeeld als vruchtgebruiker of als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid. Fysieke macht over een zaak van een ander in combinatie met de wil een recht op die zaak voor zichzelf te houden, leverde quasi
possessio op. Quasi possessio vereiste corpus, oftewel een bepaalde fysieke
controle over een lichamelijke zaak. De eisen, die de juristen aan het corpus stelden, verschilden per ‘beperkt recht’. Betrof een erfdienstbaarheid, bijvoorbeeld, een recht van overpad, dan was niet voldaan aan het corpus-vereiste, omdat het bezit niet voortdurend was. Een erfdienstbaarheid kon niet door verjaring worden verkregen, omdat een erfdienstbaarheid onlichamelijk was en omdat geen sprake was van zeker en voortdurend bezit.214
De interdicten, die analoog aan de bezitsinterdicten werden geschapen, hadden hetzelfde doel als de gewone interdicten, namelijk het herstellen van de feitelijke toestand. Zoals Van Oven schreef, gold in het Romeinse recht:
‘Bezit was geen recht, maar een feitelijk hebben en houden.’215
De orde moest worden hersteld, indien het feitelijk gebruiken van een lichamelijke zaak een ‘beperkt gerechtigde’ onmogelijk werd gemaakt door een ander.
De erkenning van quasi possessio leidde ertoe dat de quasi-bezitters op vrijwel dezelfde wijze werden beschermd als de werkelijke bezitters. De Romeinse juristen spraken op den duur dan ook over bezit van rechten in de gevallen waarin sprake was van quasi possessio.216 Zo schreef Ulpianus:
D. 43,26,2,3
Ulpianus, libro septuagensimo pri- mo ad edictum. Habere precario
videtur, qui possessionem vel cor- poris vel iuris adeptus est ex hac solummodo causa, quod preces adhibuit et impetravit, ut sibi pos- sidere aut uti liceat.
Ulpianus, Het Edict LXXI. Diegene wordt
geacht ter bede te hebben die het bezit van een lichamelijke zaak of een recht heeft verkregen uitsluitend op grond van het feit dat hij de bede daartoe naar voren heeft gebracht en gedaan heeft gekregen dat hij mag bezitten resp. gebruiken.
Voor een moderne privatist levert deze tekst in de eerste plaats problemen op, omdat wij in geval van precarium niet van bezit spreken. Degene die een zaak tot wederopzegging mag gebruiken van een ander, wordt in ons recht enkel houder. In het Romeinse recht kon de precarist echter rekenen op de bescherming van
214 Zie het principium van D. 8,1,14. 215 Zie Van Oven 1948, p. 114.
216 Zie hierover Beermann 2010, p. 10 en verder. Zie bijvoorbeeld de volgende fragmenten in
interdicten. Hij was in zoverre bezitter, hoewel hij geen verjaringsbezitter was.217
Ulpianus maakte duidelijk dat ter bede ook een recht kon worden bezeten. Juridisch was dit niets nieuws: Pomponius vertelde ons hetzelfde door te schrijven dat in precarium kon worden gegeven quae in iure consistunt.218 Zoals ik
uitlegde, waren dit de precieze bewoordingen, die Gaius koos als beschrijving voor de onlichamelijke zaak.219 Pomponius noemde een erfdienstbaarheid als
voorbeeld, net als Gaius. Gaius gebruikte namelijk verschillende erfdienstbaarheden als voorbeeld van zaken, die in precarium konden worden gegeven, zo blijkt uit de tekst die de compilatoren lieten volgen op het fragment van Ulpianus:
D. 43,26,3
Gaius, libro vicensimo quinto ad edictum provinciale. veluti si me
precario rogaveris, ut per fundum meum ire vel agere tibi liceat vel ut in tectum vel in aream aedium mearum stil- licidium vel tignum in parietem immis- sum habeas.
Gaius, Het Provincie-edict XXV.
bijvoorbeeld als u mij ter bede hebt verzocht u toe te staan om over mijn perceel grond te gaan of vee te drijven of waterdrop op mijn dak of op het terrein van mijn huis te leiden of een balk in mijn muur ingebouwd te hebben.
Pomponius, Gaius en Ulpianus stemden inhoudelijk met elkaar overeen. Alle drie maakten ze duidelijk dat in precarium niet alleen lichamelijke zaken konden worden gegeven, maar ook hetgeen in rechte bestond. Voor deze laatste categorie ontwikkelde Gaius de term onlichamelijke zaak, maar waar Gaius de klassieke leer uitdroeg dat enkel lichamelijke zaken vatbaar waren voor bezit, trok Ulpianus de uit de praktijk van het interdictenbezit volgende logische conclusie dat iemand, die ten titel van precarium een recht mocht gebruiken, dit recht bezat. Falcone benadrukte dat de Romeinse juristen het lichamelijke object en het recht op dezelfde manier behandelden:
‘e in questo senso essa si pone sulla stessa linea concettuale di alternative tra