De oorsprong van de 'beperkte zekerheidsrechten'

De oorsprong van de beperkte zekerheidsrechten lag in de voor de agrarische sa- menleving, die Rome was, zo belangrijke pachtverhoudingen.331 _{Voor een pachter}

was het lastig om zijn landheer zekerheid te verschaffen voor de betaling van de pachtsom. Het land pachtte hij slechts en dat kon hij dientengevolge niet fiduciair in eigendom overdragen. Zijn werktuigen waren noodzakelijk voor het bewerken van het land en deze kon hij om die reden niet in de macht brengen van de verpachter. Voordat in het Romeinse recht sprake was van een afdwingbaar pandrecht pleegde een schuldenaar een lichamelijke zaak namelijk in de macht van zijn schuldeiser te brengen, die deze behield totdat de schuld was voldaan. De feitelijke macht die de schuldeiser over de zaak verkreeg, gaf hem zekerheid, hoewel van een pandrecht geen sprake was. Dernburg schreef:

329 _{Zie daarover Kaser 1971 (RP I), p. 465 (§ 110).}

330 _{Zie over de verpanding van een heel vermogen Van Hoof 2015. Zie over de verpanding}

van beperkte rechten hierna paragraaf 5.2.

‘Es war dies ein Geschäft des gewöhnlichen Lebens, das auch ohne richterlichen Schutz eine gewisse Garantie in sich trug und sich regelmäβig ohne zu Verwick- lungen zu führen den Intentionen der Partheien gemäβ abspann. Der Schuldner zahlte seine Schuld nur, falls ihm gleichzeitig das pignus zurückerstattet wurde; der Gläubiger dagegen behielt den Besitz des pignus zurück, bis die Schuld gezahlt war, und schützte sich gegen Antastungen durch Selbsthülfe.’ 332

De praetor kwam de pachter en zijn landheer tegemoet: indien zij waren overeen- gekomen dat de bezittingen van de pachter de landheer dienden als waarborg voor de pachtsom, dan werd deze afspraak met een interdict beschermd, het interdictum

Salvianum.333 _{Door middel van dit interdict kon de landheer zich in het bezit stel-}

len van de verbonden zaken, indien de pacht niet werd voldaan. Niet het hele vermogen van de pachter was aan de landheer verpand. Verpand was slechts hetgeen de pachter gebruikte ter exploitatie van het land, de zogenoemde invecta

et illata, dat wil zeggen hetgeen was binnengedreven, zoals het vee en de slaven,

en hetgeen was binnengedragen, bijvoorbeeld het landbouwgereedschap.334 _Het

interdict hielp de landheer niet, als de invecta en illata zich niet meer op de boerderij bevonden, omdat de pachter ze, bijvoorbeeld, had verkocht en geleverd aan een derde. Het interdict kon slechts worden ingeroepen tegen de pachter.335

Teneinde de goederen met succes van derden te kunnen vorderen, schiep de praetor de actio Serviana, een actie die de landheer tegen eenieder kon instellen

332 _{Zie Dernburg 1860, p. 45. Dat de oorsprong van het pandrecht lag in het feitelijk overgeven}

van een zaak aan de schuldeiser is de heersende leer. Zie hierover bijvoorbeeld Krämer 2007, p. 10 en Wacke 1998-1, p. 181 en verder. Wacke concludeerde (Wacke 1998-1, p. 185): ‘Das römische Vertragspfand ist somit ursprünglich eher ein faktisches als ein

rechtlich geregeltes Verhältnis.’

333 _{Zie D. 43,33 over het interdictum Salvianum. Zie verder bijvoorbeeld Gaius’ Instituten}

4,147. Zie over het interdict Krämer 2007, p. 52 en verder en Kunkel/Mayer-Maly 1987, p. 204-205.

334 _{Ook wel invecta, inlata, inportata, zie Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 184 (§ 31, nr. 18).}

Zie eveneens Feenstra 1994, p. 114-115.

335 _{Of het interdictum Salvianum kon worden ingeroepen tegen een derde is onderwerp van}

discussie, omdat de bronnen tegenstrijdig zijn. Zie over de derdenwerking van het interdict Krämer 2007, p. 52 en verder met literatuurverwijzingen aldaar. Krämer concludeerde dat het interdict niet tegen een derde kon worden ingeroepen. Een fragment van Julianus waaruit een dergelijke derdenwerking zou blijken (D. 43,33pr.-1), achtte hij geïnterpoleerd, zie Krämer 2007, p. 114. Krämer beriep zich onder meer op C. 8,9,1, een constitutie van Gordianus uit 238, waaruit blijkt dat tegen een derde enkel de Serviana mogelijk was. Aarzelend wat betreft derdenwerking van het interdict bijvoorbeeld Kaser 1982, p. 8 (= Kaser 1976, p. 240). Kaser schreef: ‘Von ihm wissen wir, daβ es dazu

bestimmt war, dem Landverpächter den Besitz an den Illaten zu verschaffen, und zwar primär aus der Hand des Pächters; die Geltendmachung gegen Dritte ist, sofern sie bestanden hat, jedenfalls erst nachträglich aufgekommen.’ Schanbacher nam wél aan dat

om het bezit van de zaken op te eisen.336 _{Mogelijk dankten de Romeinen de actio}

Serviana aan praetor Servius Sulpicius Rufus, die de actie halverwege de eerste

eeuw voor Christus schiep.337

Schuldeisers en schuldenaren hadden behoefte aan een pandrecht, ook in gevallen waarin geen sprake was van pacht. De praetor kwam hun tegemoet door hun een actie te geven naar het voorbeeld van de Serviana. De actie droeg dan ook de naam actio quasi Serviana.338 _{De Romeinse juristen waren echter niet}

consequent in hun woordgebruik en doorgaans gebruikten de juristen eveneens voor deze actie de benaming actio Serviana.339 _{Zelfs nog andere namen waren in}

zwang voor deze actie: de juristen spraken ook wel over de formula hypothecaria, de vindicatio pignoris of de actio pigneraticia in rem.340 _{De herkomst van de actio}

Serviana en de actio quasi Serviana en de verhouding tussen beide acties blijken

bijvoorbeeld uit het volgende fragment, dat afkomstig is uit de Instituten van Justinianus:

Justinianus’ Instituten 4,6,7

Item Serviana et quasi Ser- viana, quae etiam hypothecaria vocatur, ex ipsius praetoris iurisdictione substantiam capit. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris iure pro mercedibus fundi ei tenentur: quasi Serviana autem qua creditores pignora hypo- thecasve persequuntur.

Ook de actio Serviana en de actio quasi-Serviana, welke laatste ook wel hypothecaire actie wordt genoemd, ontlenen hun bestaan alleen aan de rechtsmacht van de praetor. De actio Serviana stelt iemand in met betrekking tot de vermogens- bestanddelen van de pachter welke uit hoofde van pandrecht te zijnen behoeve tot zekerheid van de pachtsom voor de grond zijn verbonden. De actio quasi-Serviana is de actie waarmee schuldeisers hun recht op pandobjecten of verhypothekeerde zaken geldend maken.

336 _{Zie over de actio Serviana Kaser 1971 (RP I), p. 472 (§ 111) en Krämer 2007, p. 38 en}

verder.

337 _{Zie over de oorsprong van deze actie onder meer Verhagen 2013, p. 58-59, Krämer 2007,}

p. 39-40 en Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 189 (§ 31, nr. 39).

338 _{Vermoedelijk duurde het niet lang tot de praetor de werkingssfeer van de actio Serviana}

uitbreidde. Zie Kaser 1971 (RP I), p. 473 (§ 111): ‘Die Klage wird schon blad nach ihrer

Schöpfung über den Fall des Verpächterpfandrechts hinaus auf den Schutz aller Pfandrechte erstreckt worden sein. Spätestens im hadrianischen Edikt wurde die Musterformel für den Verpächter durch die allgemeine ersetzt.’

339 _{Zo bijvoorbeeld Julianus in D. 13,7,28pr. Zie hierover Braukmann 2008, p. 30.}

340 _{Gaius noemde de actie quasi Serviana en voegde daaraan toe dat deze actie ook wel}

hypothecaire actie werd genoemd, zie D. 16,1,13,1. Zie over de verschillende benamingen eveneens Kaser 1971 (RP I), p. 473 (§ 111), Kunkel/Mayer-Maly 1987, p. 205 (§ 81) en Krämer 2007, p. 51. De actio pigneraticia is de verbintenisrechtelijke actie uit de pandovereenkomst. De toevoeging in rem is gebaseerd op het feit dat de actio Serviana de zakelijke actie was waarmee de pandhouder het bezit van het pand kon opeisen.

De actio Serviana – zo zal ik de actie in het algemeen aanduiden – gebruikte een pandhouder om het bezit van de zaak te krijgen teneinde zich op de zaak te kunnen verhalen. De actio Serviana was een zakelijke actie, die om die reden veel weg had van de revindicatie, waarmee een eigenaar het bezit van zijn zaak opeiste.341

De pandhouder kon de actie instellen tegen eenieder, die de verpande zaak bezat. De grondslag van de actie was het pandrecht dat de pandhouder had op de lichamelijke zaak. De actie bevatte de restitutieclausule om te bewerkstelligen dat het instellen van de actie daadwerkelijk zou leiden tot het verkrijgen van de zaak. Indien de pandhouder ten onrechte afgifte van de verpande zaak weigerde, dan volgde een veroordeling tot de waarde van de zaak.342