Het pandrecht als ‘beperkt recht’
5.1 Ius in re tegenover dominium
5.3.1 Geen rechten op rechten, maar actiones utiles en nemo plus
De constructie van de onlichamelijke zaak bood de Romeinse juristen een theoretisch kader ter rechtvaardiging van de vestiging van, wat wij zouden noemen, ‘beperkte rechten’ op andere rechten. De Romeinse juristen zouden als volgt hebben kunnen redeneren: als een recht, zoals een vorderingsrecht of een ‘beperkt recht’, een onlichamelijke zaak was, dan zou het mogelijk moeten zijn dat de schuldeiser of de ‘beperkt gerechtigde’ op deze onlichamelijke zaak een recht vestigde, net zoals dat mogelijk was op een lichamelijke zaak.
461 Zie hiervoor § 2.1.
462 Zie Gretton 2007, p. 806. Zie hierover Giglio 2012, p. 10 en verder. 463 Zie Gretton 2007, p. 807.
Hierna zal ik uitleggen dat de Romeinse juristen een recht echter niet zagen als een object van een ander recht. De mogelijkheid een afdwingbaar ‘beperkt recht’ te vestigen dankten schuldeisers en ‘beperkt gerechtigden’ niet aan het feit dat het Romeinse recht constructies die bestonden ten aanzien van lichamelijke zaken analoog toepasten op onlichamelijke zaken. De mogelijkheid een in rechte af- dwingbaar ‘beperkt recht’ te vestigen dankten schuldeisers en ‘beperkt gerechtigden’ aan de praetor. De praetor stelde verweermiddelen en actiones
utiles ter beschikking aan hen die een ‘beperkt recht’ gevestigd hadden gekregen
door een schuldeiser of een ‘beperkt gerechtigde’. Leidend voor de praetor was daarbij het nemo plus-beginsel, het beginsel dat niemand meer rechten kon overdragen dan hij zelf had.
Met name door verschillende Pandektisten is de verpanding van een vordering in het Romeinse recht omschreven als de vestiging van een recht op een recht.464 Zo schreef Bremer, die ter onderbouwing van het bestaan van rechten op
rechten gebruik maakte van het begrip onlichamelijke zaak, het volgende: ‘Ist ein s.g. subjectives Recht einmal begründet, so hat es eine objective reale Existenz, bildet es ein Vermögensstuck oder ein Gut. Es gibt nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche Güter. Dieser Satz gilt nicht blos für die Nationalökonomie, sondern auch für die Rechtswissenschaft. (…) Die unkör- perlichen Güter werden erst durch das Recht geschaffen und stehen, als eine bloße Willensmacht gewährend, immer mit einer bestimmten Person in Verbindung. Trotzdem aber haben sie eine objective Existenz. Warom sollte nun nicht auch einem Anderen, als zu dessen Vermögen das unkörperliche Gut gehört, darüber eine gewisse Herrschaft zustehen können?’465
In Windscheids Lehrbuch des Pandektenrecht maakte de constructie van rechten op rechten zelfs deel uit van het algemene deel.466 Windscheid waarschuwde voor
de redenering dat een recht op een recht mogelijk was, omdat een recht een onlichamelijke zaak was en dientengevolge op dezelfde wijze het object van een recht kon zijn als een lichamelijke zaak.467 Windscheid was zich ervan bewust dat
464 Zo, bijvoorbeeld, Exner 1873 p. 11. Zie voor een overzicht Lioni 1885, p. 103 en verder. 465 Zie Bremer 1867, p. 37.
466 Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 184 en verder (§ 48a). 467
Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 185, nt. 4 (§ 48a): ‘Man darf sich nicht etwa bei der
Auffassung beruhigen, daß auch das Recht eine Sache sei (eine unkörperliche Sache), und daher in derselben Weise den Gegenstand eines Recht müsse bilden können, wie die
(körperliche) Sache. Das Recht ist eben keine Sache, wird nur als solche gedacht. Das
Jemand ein Recht an einer Sache hat, heißt, daß die Rechtsordnung ihm einen Befehl in Betreff menschlichen Verhaltens zur Sache zu eigen gegeben habe, oder daß sie ihn in die Lage versetzt habe, eine solchen Befehl durch seinen Willen hervorrufen zu können. Wer aber ein Recht an einem Rechte hat (wessen Wille von der Rechtsordnung maßgebend für ein Recht erklärt worden ist), hat weder einen Rechtsbefehl in Betreff menschlichen Ver- haltens zum Rechte, noch kann er einen solchen Befehl hervorrufen.’
het Romeinse recht onlichamelijke zaken niet in deze zin gelijk stelde aan lichamelijke zaken. De aard van de vermogensrechten was volgens Windscheid leidend voor de Romeinse juristen inzake verkrijging en verlies van dergelijke rechten.468 Desalniettemin behandelde Windscheid de verpanding van een vorde-
ring als de verpanding van een onlichamelijke zaak.469 In zijn algemene deel legde
Windscheid uit wat het object was van een recht op een recht:
‘Daß auch das Recht an einem fremden Recht zwar zum unmittelbaren Gegenstand das Recht, aber durch dieses Recht hindurch als ferneren Gegenstand die Sache, an welcher das Recht stattfindet, und, wenn man als Gegenstand des persönlichen Rechts die verpflichtete Person bezeichnen will, auch diese Person hat.’470
In eerdere edities legde hij het op de volgende kernachtige wijze uit:
‘Ein Recht an einem Rechte ist vorhanden, sobald der eine das Recht hat, das Dürfen, welches den Inhalt des Rechts eines Anderen bildet für sich geltend zu machen.’ 471
Windscheid ging weliswaar uit van een stapeling van rechten, maar in de kern leverde een recht op een zakelijk recht in zijn ogen een recht op de zaak zelf op, net zoals een recht op een persoonlijk recht een persoonlijk recht opleverde jegens de schuldenaar.472 Windscheid meende dan ook dat de pandhouder tegen de
schuldenaar van de verpande vordering een persoonlijke actie had, een actio in
personam.473 Volgens Windscheid maakte de pandhouder op grond van zijn pand-
recht de verpande vordering te gelde:
468 Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 154 (§ 42): ‘Man muß sich hüten, dieser Zusammen-
fassung der Vermögensdinge unter dem Gesichtspunkte der Sache größere Bedeutung für das Recht zuzuschreiben, als ihr in der That zukommt. Eine rücksichtslose Ausbeutung dieses Gesichtspunktes würde dazu führen, alle Vermögensrechte, was ihren Erwerb und Verlust angeht, den gleichen rechtlichen Grundsätzen, und zwar denselben wie das Eigen- thumsrecht, zu unterwerfen. Dem römischen Rechte ist es nicht in den Sinn gekommen, bis zu diesem Extreme vorzugehen; es hat die Grundsätze über den Erwerb und der Verlust der Vermögensrechte überall aus ihrer besonderen Natur entnommen.’
469 Windscheid behandelde de verpanding van een vordering in § 239. Het opschrift van die
paragraaf luidt ‘B. An unkörperlichen Sachen’. Na te hebben uitgelegd wat het betekende een pandrecht op lichamelijke zaken te hebben, stapte Windscheid in § 239 over op de verpanding van onlichamelijke zaken. Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 1086 (§ 239).
470 Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 186 (§ 48a).
471 Zie Windscheid 1870, vol. 1, p. 95 (§ 42). Zie hierover Lioni 1885, p. 105. In deze editie
ontbrak een speciale paragraaf gewijd aan Rechte an Rechte.
472 Zo merkte ook Kipp op bij de tekst van Windscheid: ‘Das Recht am dinglichen Recht ist
danach ein Recht an der Sache, das Recht an der Forderung ein Recht gegen den Schuld- ner.’ Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 186, nt. 7 (§ 48a). De door Kipp gemaakte
opmerkingen in het leerboek van Windscheid zijn te herkennen aan de [ ], zie het voorwoord van Kipp, p. IX.
‘Die Pfandgläubiger macht die verpfändete Forderung kraft seines Pfandrecht geltend, aber es ist nicht sein Pfandrecht unmittelbar, welches er geltend macht.’474
Windscheids theorie komt er op neer dat de pandhouder krachtens zijn pandrecht het persoonlijke recht van de pandgever jegens de schuldenaar van de verpande vordering geldend kon maken. Windscheid benadrukte hierbij dat deze bevoegd- heid niet op cessie was gebaseerd. Hij was namelijk een tegenstander van de Pandektisten, die de verpanding van een vordering aanduidden als een cessie.475
Zoals ik uitlegde, meen ik dat de verpanding van een vordering niet een soort cessie opleverde.476 Tegelijkertijd vind ik het een voordeel van de door ver-
schillende Pandektisten ontwikkelde theorie dat de verpanding van een vordering een soort cessie opleverde, dat de vordering in die theorie geen rechtsobject was. In de ogen van de betreffende Pandektisten rustte het pandrecht niet op de vorde- ring, maar leidde de verpanding tot een beperkte of voorwaardelijke overdracht van de vordering. Windscheid betoogde weliswaar ook dat een recht op een persoonlijk recht een persoonlijk recht opleverde, maar in zijn theorie was de vordering zelf het onmiddellijke object van het pandrecht. Een dergelijk recht leverde volgens hem een persoonlijk recht op als het ware door de vordering heen.
Bremer stelde daarentegen het begrip vermogensbestanddeel gelijk aan het begrip rechtsobject. Deze gelijkstelling is begrijpelijk gezien de ontwikke- lingen ten aanzien van het begrip onlichamelijke zaak in het gemene recht. Het uitgangspunt in het gemene recht was dat iemand van een onlichamelijke zaak eigenaar kon zijn net als van een lichamelijke zaak. Zo’n zaak was naar analogie van een lichamelijke zaak overdraagbaar. Zwalve schreef deze vondst toe aan Hugo de Groot en noemt het ‘één der vruchtbaarste gedachten uit de geschiedenis van het vermogensrecht.’477 Een vordering werd in haar hoedanigheid van on-
lichamelijke zaak vanaf dat moment gezien als een object van rechten, bijvoor- beeld een pandrecht. Zo op het eerste gezicht lijkt de volgende tekst van Marcianus over de verpanding van een vruchtgebruik te impliceren dat reeds de Romeinse juristen een recht zagen als een rechtsobject. Marcianus schreef:
D. 20,6,8pr.
Marcianus, libro singulari ad for- mulam hypothecariam. Sicut de re
corporali extincta, ita et usu fructu exstincto pignus hypothecave perit.
Marcianus, De hypotheekactie. Zoals pand en
hypotheek teniet gaan, wanneer de lichamelijke zaak waarop zij rusten teniet gaat, zo is dat ook het geval wanneer een vruchtgebruik teniet gaat.
474 Zie Windscheid/Kipp 1900, vol. 1, p. 1089, nt. 10 (§ 239). 475 Zie hierover p. 79 en verder.
476 Zie § 3.5.4.
Marcianus gebruikte het begrip onlichamelijke zaak niet met zoveel woorden, maar hij plaatste wel aan de ene kant de lichamelijke zaken en aan de andere kant sprak hij over het vruchtgebruik, een voorbeeld van een onlichamelijke zaak bij Gaius. In plaats van het genus onlichamelijke zaak gebruikte hij enkel het species vruchtgebruik. Marcianus hield de vestiging van een pandrecht door de vrucht- gebruiker voor mogelijk, net zoals die mogelijkheid bestond voor de eigenaar van een lichamelijke zaak. Indien een vruchtgebruiker een pandrecht vestigde, dan ging dit pandrecht teniet als het vruchtgebruik tenietging.
Of Marcianus onverkort vasthield aan het tenietgaan van het pandrecht als het vruchtgebruik tenietging, is de vraag. Er waren namelijk gevallen denkbaar waarin het niet voor de hand lag dat de pandhouder zijn recht kwijtraakte. Denk aan het geval waarin de vruchtgebruiker afstand deed van zijn recht, of het geval waarin het vruchtgebruik tenietging, omdat de vruchtgebruiker de eigendom van de zaak verkreeg als erfgenaam. Wat betreft het tenietgaan van het pandrecht in geval van vermenging schreef Jansen:
‘Waar dit (…) te verdedigen valt wanneer het verzekerde478 vruchtgebruik door de
dood van de vruchtgebruiker vervalt, lijkt voor deze gevolgtrekking bij vermenging juist geen sprake. Met het einde van het vruchtgebruik door de dood van de vruchtgebruiker had de zekerheidsnemer immers rekening (kunnen) houden, maar met het einde van het vruchtgebruik door vermenging zal hij geen rekening hebben gehouden.’479
Indien Marcianus de vestiging van een pandrecht door een vruchtgebruiker zag als de vestiging van een recht op een recht, dan ligt het voor de hand dat Marcianus zijn opmerking dat met het vruchtgebruik ook het pandrecht tenietging onverkort voor waar hield. Het vruchtgebruik vormde in zijn ogen dan het object waarop het pandrecht was gevestigd. Zonder dit object kon het pandrecht niet voortbestaan.480 Een argument voor de constructie van een recht op een recht is
het feit dat het vruchtgebruik het enige was dat de vruchtgebruiker in zijn vermogen had. Dientengevolge was de vruchtgebruiker enkel ten aanzien van het vruchtgebruik beschikkingsbevoegd. De zaak waarvan hij het vruchtgebruik had, was niet van hem. Hij had enkel een recht op de zaak.
Een dergelijke constructie zou echter wel betekenen dat een ius in re een rechtsobject was in het Romeinse recht. Ik denk dat de Romeinse juristen zichzelf niet de vraag stelden of een recht op een recht kon worden gevestigd. De
478 Mij lijkt het onjuist te spreken van het verzekerde vruchtgebruik. Het pandrecht diende ter
verzekering van een vordering, niet ter verzekering van een recht van vruchtgebruik.
479 Zie Jansen 2007, p. 78.
480 Zo bijvoorbeeld Sohm met betrekking tot de verpanding van een vruchtgebruik (zie Sohm
1864, p. 39): ‘Es ist juristische Nothwendigkeit, daß mit Untergang des Objects des Pfand-
Romeinse juristen dachten in de eerste plaats in acties. Wat rechtens was, indien een vruchtgebruiker een pandrecht vestigde, bepaalde de praetor, zo volgt uit een ander fragment van Marcianus over de verpanding van een vruchtgebruik:
D. 20,1,11,2
Marcianus, libro singulari ad formulam hypothecariam. Usus
fructus an possit pignori hypo- thecaeve dari, quaesitum est, sive dominus proprietatis con- venerit sive ille qui solum usum fructum habet. Et scribit Papi- nianus libro undecimo respon- sorum tuendum creditorem et si velit cum creditore proprietarius agere ‘non esse ei ius uti frui invito se’, tali exceptione eum praetor tuebitur: ‘si non inter creditorem et eum ad quem usus fructus pertinet convenerit, ut usus fructus pignori sit’: nam et cum emptorem usus fructus tue- tur praetor, cur non et creditorem tuebitur? Eadem ratione et de- bitori obicietur exceptio.
Marcianus, De hypotheekactie. De vraag is
opgeworpen of een vruchtgebruik in pand of hypotheek kan worden gegeven, zowel voor het geval dat een bloot-eigenaar de overeenkomst is aangegaan als voor het geval dat iemand die alleen maar het vruchtgebruik heeft dat doet. Papinianus schrijft in het 11e boek van zijn Adviezen dat de
schuldeiser beschermd moet worden en dat, als de bloot-eigenaar tegen de schuldeiser wil procederen met de stelling ‘dat de betrokkene niet het recht heeft om tegen zijn wil de zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken’, de praetor hem zal beschermen met de volgende exceptie: ‘tenzij tus- sen de schuldeiser en degene aan wie het vrucht- gebruik toekomt, overeengekomen is dat het vruchtgebruik als pand zal dienen’. Want wanneer de praetor ook de koper van een vruchtgebruik be- schermt, waarom zou hij dan niet ook de pandcre- diteur beschermen? Om dezelfde reden kan de ex- ceptie ook de schuldenaar worden tegengeworpen. Marcianus stelde zichzelf de vraag of een vruchtgebruik in pand kon worden gegeven. Een moderne jurist zou deze vraag beantwoorden door vast te stellen dat het vruchtgebruik een goed is, dat net als elk ander goed kan worden bezwaard met een pandrecht. Marcianus ging echter anders te werk. In de geest van het Romeinse actiënrecht wees hij met Papinianus naar de praetor. Degene die een vruchtgebruik verpand kreeg, kon zich beroepen op een exceptie.481 De praetor
beschermde de pandhouder, zowel tegen de eigenaar van de in vruchtgebruik gegeven zaak, als tegen de vruchtgebruiker, omdat de vruchtgebruiker en zijn schuldeiser, de pandhouder, overeen waren gekomen dat het vruchtgebruik als pand zou dienen.
Ik ben van mening dat de bescherming van de praetor niet steeds ophield als het vruchtgebruik tenietging. In de gevallen waarover ik hiervoor opmerkte dat het tenietgaan van het pandrecht niet voor de hand lag, denk ik dat de praetor de pandhouder beschermde tegen de vruchtgebruiker. Ik noemde het geval waarin de vruchtgebruiker afstand deed van zijn recht en het geval waarin het vrucht- gebruik tenietging, omdat de vruchtgebruiker de eigendom van de zaak verkreeg als erfgenaam.
Stel dat een vruchtgebruiker, die als erfgenaam van de eigenaar de zaak had verkregen, een actie instelde tegen de pandhouder om de verpande zaak op te eisen, dan vermoed ik dat de praetor de exceptie verleende dat tussen de schuld- eiser en degene aan wie het vruchtgebruik toekwam, overeengekomen was dat het vruchtgebruik als pand zou dienen. Mocht de voormalig vruchtgebruiker het aan hebben gedurfd zich tegen deze exceptie te verweren met de stelling dat met het vruchtgebruik het pandrecht teniet was gegaan, dan kon de pandhouder, vermoed ik, deze replicatio afweren met de duplicatio doli. De voormalig vruchtgebruiker handelde onbehoorlijk door een actie in te stellen tegen de pandhouder, wiens recht hij zelf in het verleden had gevestigd. De enige reden dat zijn vruchtgebruik teniet was gegaan, was gelegen in het feit dat hij niet vruchtgebruiker en eigenaar van de zaak tegelijkertijd kon zijn. Door deze vermenging van hoedanigheden was het vruchtgebruik tenietgegaan. Het was onbehoorlijk de pandhouder de dupe te laten worden van deze vermenging.
Indien niet de pandhouder de zaak onder zich had, maar de voormalig vruchtgebruiker, dan kon de pandhouder de hem verpande zaak opeisen met een actie naar het voorbeeld van de actio Serviana, ondanks het feit dat het vruchtgebruik door vermenging teniet was gegaan. De pandhouder kon zich niet beroepen op de reguliere actio Serviana, omdat de formula van de actio Serviana vereiste dat de verpander de zaak in zijn vermogen had ten tijde van de verpanding.482 De vruchtgebruiker had echter niet de zaak in zijn vermogen, maar
enkel een ius in re. De pandhouder kreeg de actio Serviana om die reden als ana- loge actie, oftewel als actio utilis. De actio Serviana was zo geformuleerd dat vermenging er niet toe deed.483 De pandhouder kon de actio Serviana instellen
zolang de geldschuld ter verzekering waarvan de verpanding had plaatsgevonden,
482 Zie voor de formula van de actio Serviana p. 244.
483 Zie hierover bijvoorbeeld Ankum 2005, p. 1 en verder. Zie bijvoorbeeld een fragment van
Paulus, ons bekend als D. 44,2,30,1. Het fragment betreft een geval waarin een pandhouder de eigendom van de zaak verkrijgt. Paulus vond met name de vraag van belang of het pandrecht teniet was gegaan door de verwerving van de eigendom. Paulus: ‘(…) In
proposita autem quaestione magis me illud movet, numquid pignoris ius extinctum sit dominio adquisito: neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore. Actio tamen pigneraticia competit: verum est enim et pigneri datum et satisfactum non esse, quare puto non obstare rei iudicatae exceptionem.’ Vertaling: ‘Waar het in de
voorliggende probleemstelling voor mij meer op aankomt, is de vraag of het pandrecht niet tenietgegaan is door de verwerving van de eigendom. Want een pand kan immers niet als zodanig blijven bestaan, wanneer de schuldeiser eigenaar geworden is. De actie uit de pandovereenkomst komt hem echter wel toe. Het valt immers niet te ontkennen dat de zaak in kwestie in pand gegeven is en dat de schuld niet is voldaan; daarom ben ik de mening toegedaan dat de exceptie van gewijsde zaak hem niet in de weg staat.’ Gelet op de formulering doelde Paulus op de actio Serviana en niet op de actio pigneraticia, zo ook Ankum 2005, p. 7.
niet was betaald, er niet anderszins genoegdoening was gegeven en het bovendien niet aan hem als schuldeiser had gelegen dat er niet was betaald.484
Paulus behandelde een geval, waarin de schuldeiser, die een zaak verpand had gekregen, als erfgenaam de eigendom van de verpande zaak verkreeg.485 Het
probleem was echter dat sprake was van een fideïcommis, dat inhield dat de erflater de erfgenaam had verzocht de nalatenschap af te geven aan zijn dochter. Paulus constateerde dat sprake was van vermenging en vroeg zich af wat in dit specifieke geval het gevolg was voor het pand. Paulus construeerde een natuurlijke verbintenis tussen erfgenaam/schuldeiser en verwachter om te