Fiducia cum creditore

Een schuldenaar kon zijn schuldeiser zakelijke zekerheid verschaffen door hem de eigendom van een zaak over te dragen ten titel van zekerheid door middel van

mancipatio of in iure cessio. Mancipatio was de voorgeschreven wijze van eigen-

domsoverdracht voor res mancipi, zoals ik hiervoor uitlegde.315 _{In iure cessio was}

een schijnproces dat zich afspeelde voor de magistraat.316 _{Wie de zaak wilde ver-}

krijgen, beweerde dat de zaak van hem was en degene die de zaak vervreemdde, sprak deze bewering niet tegen. De magistraat wees de zaak dientengevolge toe aan hem, die de zaak wilde verkrijgen. Een aantal onlichamelijke zaken kon door middel van in iure cessio worden gevestigd of overgedragen, zoals een recht van vruchtgebruik.317 _{Voor deze wijzen van overdracht was bezitsverschaffing geen}

vereiste, hetgeen de schuldenaar in staat stelde op grond van een huur- of bruikleenovereenkomst zijn zaak te blijven gebruiken.

De overdracht ging gepaard met het sluiten van het pactum fiduciae, een beding dat de schuldeiser verplichtte de eigendom van de zaak na voldoening van de schuld terug over te dragen aan de voormalige schuldenaar.318 _{Indien nodig,}

kon de voormalig schuldenaar in rechte nakoming vorderen van dit beding door middel van een persoonlijke actie, de actio fiduciae.319 _{Naast een}

315 _{Zie p. 47. Mancipatio was een wijze van overdracht die voorgeschreven was voor de zaken}

die van groot belang waren voor de Romein, die leefde in het agrarische Rome, zoals de grond en huizen in Italië, slaven en trek- of lastdieren. De mancipatio was een wijze van overdracht waarbij veel formaliteiten golden. Zo kwam er bijvoorbeeld een weegschaal, brons en getuigen aan te pas. De mancipatio was in wezen een soort schijnproces, dat werd opgetuigd om het mogelijk te maken bepaalde zaken over te dragen. Zie Manthe 2016, p. 22 en Wolf 1998, p. 501 en verder (= Wolf 2015, p. 115 en verder).

316 _{Zie over in iure cessio Lokin/Brandsma 2016, p. 122 (G24). Zie over de mancipatio en de}

in iure cessio en de zaken die voor deze wijzen van eigendomsoverdracht geschikt waren,

bijvoorbeeld Kaser (RP I), p. 131 en verder (§ 33).

317 _{Zo schreef Ulpianus (Ulpianus’ Epitome 19,11): ‘In iure cedi res etiam incorporales}

possunt, velut ususfructus et hereditas et tutela legitima libertae.’ Vertaling: ‘Ten

overstaan van de magistraat kunnen ook onlichamelijke zaken, zoals een recht van vruchtgebruik of erfopvolging of de wettelijke voogdij over een vrijgelaten vrouw overgedragen worden.’ In iure cessio kon niet worden gebruikt om elk gewenst recht over te dragen, zie Becker 1999, p. 44-45.

318 _{Zie Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 181 (§ 31, nr. 7).}

319 _{De actio fiduciae was bovendien een actie, die werd beheerst door de goede trouw, zie}

Noordraven 1988, p. 11 en zie Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 182 (§ 31, nr. 12): ‘Im

klassischen Recht wird sie zu den bonae fidei iudicia und mit diesen zum ius civile gerech- net. Aus der fides ist der Gläubiger verpflichtet, mit dem ihm übertragenen Eigentum als bloßer Treuhänder zu verfahren, also die Sache (wenn er den Besitz hat) vor Schaden zu bewahren und sie keinesfalls weiterzuveräußern oder zu belasten. Ist die Schuld getilgt

(oder statt der fiducia anderweitige Sicherheit bestellt worden oder ist der Sicherungs-

zakenrechtelijke component – de eigendomsoverdracht – bevatte deze constructie dientengevolge een verbintenisrechtelijke component.320 _De

verbintenisrechtelijke component beïnvloedde de positie van de schuldeiser in die mate dat, hoewel hij formeel eigenaar van de zaak was, hij er niet onbeperkt mee kon doen en laten wat hij wilde. Indien hij het pactum fiduciae schond, dreigde hem namelijk aansprakelijkheid op grond van de actio fiduciae. Indien de schuld niet werd voldaan, was de schuldeiser verbintenisrechtelijk bevoegd tot hetgeen was overeengekomen. Goederenrechtelijk gezien was de schuldeiser eigenaar en in die hoedanigheid bevoegd naar believen over de zaak te beschikken, maar verbintenisrechtelijk gezien leidde een beschikking over de zaak die verder ging dan tussen partijen was afgesproken tot wanprestatie. In de oudere tijd was vaak afgesproken dat de eigendom van de zaak voorgoed bij de schuldeiser zou blijven, in de klassieke tijd dat de schuldeiser bevoegd was de zaak te verkopen om zich vervolgens uit de opbrengst te verhalen.321

De eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid werd naar de benaming van het pactum fiduciae ook wel aangeduid als fiduciaire eigendomsoverdracht of

fiducia cum creditore, omdat de overdracht plaatsvond in het vertrouwen dat de

schuldeiser de zaak terug over zou dragen.322 _{Tot de actio fiduciae in het leven}

was geroepen stond de schuldenaar namelijk geen actie ter beschikking, indien de schuldeiser het vertrouwen schond.323 _{De actio fiduciae was bovendien enkel een}

persoonlijke actie, hetgeen betekende dat de schuldenaar een retro-overdracht enkel kon afdwingen van zijn schuldeiser. De zaak zelf kon hij niet opeisen, noch van de schuldeiser, noch van een ander.

De fiduciaire eigendomsoverdracht verdween rond het einde van de derde eeuw toen de mancipatio en in iure cessio in onbruik raakten.324

Een vordering kon niet ten titel van zekerheid worden overdragen. Een werkelijke overdracht van een vordering van het vermogen van de schuldeiser naar het vermogen van een ander was überhaupt onmogelijk.325

verlangt werden. Ist die Schuld nicht getilgt und die Sache verkauft worden, geht die Klage auf die Herausgabe des erwähnten Überschusses.’

320 _{Zie Noordraven 1988, p. 151 en verder.}

321 _{Zie Noordraven 1988, p. 5 en zie Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 182 (§ 31, nr. 10).} 322 _{Zie Noordraven 1988, p. 1. De toevoeging cum creditore was van belang, omdat een}

fiduciaire eigendomsoverdracht niet enkel werd ingezet als middel tot verlening van zekerheid aan een schuldeiser. Zie voor de verschillende toepassingsgebieden van fiducia Noordraven 1988, p. 51 en verder.

323 _{Zie Noordraven 1988, p. 3. Noordraven schreef dat in de oudere tijd de fiduciarius nog}

niet door het recht, maar slechts door de fides gehouden was zijn verplichtingen na te komen. Zie over deze ontwikkeling Noordraven 1988, p. 349 en verder.

324 _{Zie Noordraven 1988, p. 12. Justinianus schafte uiteindelijk de mancipatio officieel af, zie}

C. 7,31,1,5. Zie Zwalve 2006-2, p. 472.