De plaats van het pandrecht in het Romeinse stelsel van zekerheden
4.3 Pignus en hypotheca
4.3.2 Pignus en hypotheca: vestiging, voorrang en verhaal
In de klassieke tijd kenden de Romeinen het recht van pand, pignus, en het recht van hypotheek, hypotheca.343 Beide rechten zouden wij aanduiden als een beperkt
zekerheidsrecht. 4.3.2.1 Vestiging
De vestiging van een beperkt zekerheidsrecht kon gepaard gaan met de verschaffing van het bezit aan de pandhouder, maar noodzakelijk was dit niet. Bezit was vereist in geval van een vuistpandrecht.344 De Romeinen noemden een
341 Zie over het zakelijke karakter van de actio Serviana hiervoor p. 33.
342 Zie over de waardering van de zaak bijvoorbeeld Wubbe 1976, p. 179 en verder. Zie tevens
Kaser 1967, p. 1 en verder. Het is onduidelijk of de pandhouder de volledige waarde van de zaak kreeg, indien hij de actio Serviana instelde tegen de pandgever, die tevens zijn schuldenaar was. Ik meen van niet, aangezien hij verplicht was het surplus vervolgens terug te geven aan de pandgever. Doorgaans zal de pandhouder de actio Serviana echter niet tegen de pandgever zelf hebben ingesteld, maar tegen een derde, zie Feenstra 1994, p. 117.
343 Zie voor een algemeen overzicht betreffende pignus en hypotheca Kaser 1971 (RP I),
p. 465 en verder (§ 110) en Krämer 2007, p. 21 en verder. Sinds de verschijning van het handboek van Kaser is veel geschreven over deze zekerheidsrechten. Een blik op de literatuur van de afgelopen jaren laat zien dat het pandrecht een veel gekozen onderwerp is. In 2015 alleen al verschenen onder meer het proefschrift van Van Hoof (Van Hoof 2015) over generale zekerheidsrechten en een bundel samengesteld door Harke (Harke 2015) over verschillende facetten van het pandrecht. Deze en andere werken komen, voor zover van belang, hierna aan bod.
344 De heersende leer gaat ervan uit dat het pandrecht oorspronkelijk bezit vereiste, zie
bijvoorbeeld Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 183 (§ 31, nr. 18) en Krämer 2007, p. 21 en verder. Zie ook noot 331. Anders: Schanbacher 2006, p. 50 en verder (zie over Schan- bacher’s hypothese Krämer 2007 met een conclusie op p. 364). Zie over de ontwikkeling van het bezitloze pandrecht ook Braukmann 2008, p. 21 en verder (let wel dit proefschrift is kritisch ontvangen, zie Knütel 2010, p. 303 en verder en Schanbacher 2010, p. 443 en verder). De erkenning van het bezitloze pandrecht volgde vermoedelijk in de eerste eeuw voor Christus. Deze datering geschiedde onder meer op grond van de verwijzing naar
bezitloos pandrecht hypotheek, hypotheca. Ulpianus legde het verschil tussen pand, pignus, en hypotheek, hypotheca, als volgt uit:
D. 13,7,9,2
Ulpianus, libro vicensimo octavo ad edictum. Proprie pignus dici-
mus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.
Ulpianus, Het Edict XXVIII. In eigenlijke zin
noemen wij ‘pand’ dat wat overgaat naar de schuldeiser, en spreken wij van ‘hypotheek’, wanneer noch de zaak noch het bezit overgaat naar de schuldeiser.345
Voor een hypotheek was wilsovereenstemming voldoende.346 Ulpianus schreef:
D. 13,7,1pr.
Ulpianus, libro quadragensimo ad Sabinum. Pignus contrahitur non
sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est.
Ulpianus, Op Sabinus XL. Een pandcontract
komt niet alleen tot stand door bezits- verschaffing, maar ook door enkele overeen- komst, ook al is er geen bezit verschaft.
Alfenus Varus in D. 13,7,30. Alfenus Varus leefde in de eerste eeuw voor Chr., zie De Koninck 1997, p. 29. Epigrafisch bewijs voor het bestaan van het recht van hypotheek in de eerste eeuw na Chr. blijkt uit het archief van de Sulpicii, zie Verhagen 2013, p. 58.
345 Justinianus nam niet alleen de tekst van Ulpianus over in de Digesten, maar herhaalde deze
regel in zijn leerboek, zie Justinianus’ Instituten 4,6,7. Krämer vermoedde dat oorspron- kelijk het fragment van Ulpianus anders luidde om het verschil met de fiducia te verduidelijken. Zo zou het fragment onder meer een tweede ‘nec’ hebben bevat, omdat het niet voor de hand ligt dat een fragment slechts eenmaal het woord ‘noch’ bevatte. Na ‘cum
non transit’ volgde volgens Krämer ‘nec dominium’. Zie Krämer 2007, p. 27 en verder.
346 Het feit dat een beperkt recht dat tegen eenieder in te roepen was in het leven werd
geroepen door een enkele overeenkomst zonder dat enige publiciteit was vereist, leidde tot kritiek op het Romeinse recht met name in de negentiende eeuw, zie Zimmermann 1996, p. 116. Keizer Leo vaardigde in 472 een wet uit (zie C. 8,17(18),11,1) die prioriteit toe- kende aan zowel pandrechten gevestigd bij authentieke akte, als pandrechten, die gevestigd waren bij een onderhandse akte, die was ondertekend door drie getuigen. Deze regel doorbrak tot op zekere hoogte de regel dat eerder in tijd sterker in recht betekende (prior tempore, potior iure). Zie hierover Zwalve 2006-2, p. 475. Wubbe schreef naar aanleiding van een fragment van Negusantius filius, waarin Negusantius het pandrecht als het beste deel van het Romeinse recht aanduidde (Wubbe 1960, p. VII): ‘Het Romeinse pandrecht heeft de reputatie onpraktisch en slecht geregeld te zijn. Bezitloos pandrecht op roerende zaken, geen of ontoereikende publiciteit, stilzwijgende pandrechten op tegenwoordige en toekomstige vermogenscomplexen, generale hypotheken en tenslotte geprivilegieerde al dan niet generale hypotheken: het lijkt een euphemisme, het pandrecht het beste deel van het Keizerlijke (Romeinse) recht te noemen.’ Met Wubbe meen ik echter dat het onwaarschijnlijk is dat het pandrecht in de praktijk niet functioneerde, mede gelet op de centrale plaats, die Justinianus het pandrecht toekende, zie daarover Krämer 2007, p. 5-6. Justinianus wijdde niet alleen het twintigste boek van de Digesten aan het pand- recht, maar ook de zevende titel van het dertiende boek.
De vestiging van een pandrecht vond plaats op grond van een pandovereenkomst. De pandovereenkomst was een reële overeenkomst, hetgeen betekende dat voor de totstandkoming ervan overgave van de zaak was vereist.347 Gaius schreef:
D. 44,7,1,6
Gaius, libro secundo aureorum.
Creditor quoque, qui pignus accepit, re tenetur. (…)
Gaius, Gulden gezegden II. Ook een schuldeiser
die een pand heeft aangenomen, wordt door [het aannemen van] de zaak gebonden. (…)
De Romeinse juristen kwalificeerden de pandhouder als bezitter voor zover dat nodig was om een beroep te kunnen doen op de interdicten, die bezit bescherm- den.348 Tegelijkertijd bleef de pandgever bezitter, zodat hij een eventuele ver-
jaring kon voltooien.349
Een modern jurist zal zich onmiddellijk afvragen hoe een verjarings- bezitter bevoegd kon zijn om een pandrecht te vestigen. In het Romeinse recht was het zo dat aan de vereiste beschikkingsbevoegdheid was voldaan, indien de pandgever de zaak in zijn vermogen had.350 Niet alleen de eigenaar naar ius civile
had de zaak in zijn vermogen, ook een praetorisch eigenaar, zoals een verjarings- bezitter.351 De pandhouder kon zijn pandrecht inroepen tegen eenieder, in bepaal-
de gevallen zelfs tegen de eigenaar naar ius civile, net zoals de praetorisch
347 Zie over de pandovereenkomst Zimmermann 1996, p. 220 en verder.
348 Zie over de interdictenbescherming van de pandhouder Kaser 1982, p. 27 (= Kaser 1976,
p. 259) en Kaser 1971 (RP I), p. 389 (§ 94). Het bezit van de pandhouder betekende niet dat hij de zaak feitelijk onder zich moest hebben. Hij kon de zaak bijvoorbeeld in bruikleen ter bede (precarium) geven aan de pandgever of aan hem verhuren, zie wat betreft bruik- leen ter bede D. 43,26,6,4 en wat betreft verhuur D. 13,7,37. De bezitsverschaffing aan de pandhouder kon plaatsvinden door een constitutum possessorium, zie Zwalve 2006-2, p. 474.
349 Zie D. 41,3,16 Javolenus, Op Plautius IV: ‘Servi nomine, qui pignori datus est, ad exhi-
bendum cum creditore, non cum debitore agendum est, quia qui pignori dedit, ad usu- capionem tantum possidet, quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui accepit possidet, adeo ut adici possit et possessio eius qui pignori dedit.’ Vertaling: ‘Ter zake van een slaaf
die in pand gegeven is, dient de actie tot productie tegen de schuldeiser en niet tegen de schuldenaar ingesteld te worden, aangezien de schuldenaar die de zaak in pand gegeven heeft, alleen maar met het oog op de verkrijgende verjaring het bezit ervan heeft. Wat alle andere situaties betreft, bezit degene die [het pand] heeft ontvangen, met dien verstande dat [aan zijn bezit] ook toegevoegd kan worden [de tijd van] het bezit van degene die de zaak in pand heeft gegeven.’
350 Zo volgde uit de formula van de actio Serviana. Zie voor de volledige formula p. 33. 351 Zie Kaser 1971 (RP I), p. 464 (§ 110). Zie hierover Ankum 1985, p. 275 en verder. Indien
de pandgever de zaak niet in zijn vermogen had, dan kwam geen pandrecht tot stand. Wel was het mogelijk dat door convalescentie een pandrecht werd verkregen, indien de pandgever de zaak nadien verkreeg, zo blijkt bijvoorbeeld uit C. 8,15,5, een rescript van Diocletianus en Maximianus uit het jaar 286. De pandhouder beschikte dan niet over de reguliere actio Serviana, maar over een actio utilis. Zie over de verpanding van andermans
eigenaar in een aantal gevallen een procedure om de zaak won van de wettelijke eigenaar. De praetorisch eigenaar trok bijvoorbeeld aan het langste eind, indien hij de zaak van de eigenaar naar ius civile had gekocht en zij gezamenlijk besloten hadden de zaak te leveren op een andere wijze dan voorgeschreven. Denk aan de levering van een res mancipi door middel van traditio. De verkochte en geleverde zaak was dan naar ius civile niet overgedragen, maar de praetor beschermde de koper zelfs tegen de wettelijke eigenaar door de koper de exceptie van de gekochte en geleverde zaak te geven, de exceptio rei venditae et traditae.352
Mocht de pandhouder het bezit van de verpande zaak onverhoopt kwijt zijn geraakt, dan stond hem de actio Serviana ter beschikking om het bezit van de verpande zaak terug te krijgen.353
4.3.2.2 Verhaal en voorrang
De Romeinse juristen onderscheidden het pandrecht niet strikt van het recht van hypotheek. Het maakte namelijk voor de rechtsgevolgen wat betreft verhaal en voorrang niet uit of de vestiging van het beperkte zekerheidsrecht wel of niet gepaard was gegaan met bezitsoverdracht. Beide termen gebruikten ze dan ook door elkaar.354 Marcianus schreef:
D. 20,1,5,1
Marcianus, libro singulari ad formulam hypothecariam. Inter pignus autem et
hypothecam tantum nominis sonus differt.
Marcianus, De hypotheekactie. Tussen
pand en hypotheek bestaat slechts verschil in de klank van woorden.
zaak Wubbe 1960. Zie over convalescentie bijvoorbeeld Wacke 1998-2, p. 438 en verder en Gröschler 2015, p. 40 en verder.
352 Zie over deze exceptie de derde titel van het éénentwintigste boek van de Digesten
(D. 21,3). Zie over deze exceptie in de literatuur Kaser 1971 (RP I), p. 439 (§ 104) en Lokin/Brandsma 2016, p. 144 (G38).
353 Zie over het ontstaan van de actio Serviana hiervoor § 4.3.1. Zie voor een voorbeeld van
een fragment waarin de pandhouder het bezit was kwijtgeraakt D. 13,7,28pr. (Julianus,
Digesten XI): ‘Si creditor, qui rem pignori acceperat, amissa eius possessione serviana actione petierit et litis aestimationem consecutus sit, postea debitor eandem rem petens exceptione summovetur, nisi offerat ei debitor, quod pro eo solutum est.’ Vertaling: ‘Als
een schuldeiser die een zaak in pand had gekregen, na het bezit ervan te hebben verloren, de zaak met de Serviaanse actie heeft opgevorderd en de geschatte waarde van het proces- object verkregen heeft, wordt de schuldenaar, wanneer hij nadien dezelfde zaak opeist, met een exceptie afgeweerd, tenzij hij de derde aanbiedt hetgeen voor hem betaald is.’ Zie over deze tekst Kaser 1967, p. 24. De mogelijkheid een beroep te doen op de Serviana blijkt eveneens uit D. 9,4,36, een fragment van Ulpianus’ commentaar op het Edict.
354 Zo sprak Paulus in een fragment ons bekend als D. 20,1,29pr. over het verpanden van
zaken, terwijl strikt genomen sprake was van een hypotheek. Zie hierover en voor meer voorbeelden Krämer 2007, p. 30.
Zowel pand als hypotheek was afhankelijk van de schuld ter verzekering waarvan ze waren gevestigd. Het waren accessoire rechten.355 Het pand- of hypotheekrecht
ging teniet, indien de schuldenaar zijn schuld voldeed, indien hij op een andere manier zekerheid verschafte of indien hij in schuldeisersverzuim verkeerde.356
Beide rechten gaven de schuldeiser het recht zich met voorrang te verhalen op de hem verpande of verhypothekeerde zaak. De wijze waarop de pandhouder zich op de zaak mocht verhalen, was in de klassieke tijd afhankelijk van hetgeen partijen overeen waren gekomen.357 Doorgaans kregen de pand- en
hypotheekhouder genoegdoening door het pand executoriaal te verkopen en zich te verhalen op de opbrengst. In de regel hadden zij het recht van parate executie, hetgeen inhield dat ze over mochten gaan tot de executoriale verkoop van het verbonden goed zonder daarvoor eerst een executoriale titel in de vorm van een instemmend vonnis van de rechter nodig te hebben.358 Het recht van parate
executie tezamen met het recht op voorrang maakten de pand- en hypotheek- houder seperatist in een faillissement. Zij vielen buiten de concursus, de samen- loop van concurrente schuldeisers.359
Hierna gebruik ik de termen pandgever, pandhouder en pand in ruime zin om te voorkomen dat ik de hypotheekvarianten van die termen telkens moet noemen.
355 Zie over de accessoriëteit van het pandrecht bijvoorbeeld Out 2005.
356 Deze drie gronden volgden uit de formula van de actio Serviana, zie hierover Out 2005,
p. 160 en verder. Zie voor de volledige formula p. 33. Zowel een pandhouder, als een hypotheekhouder kon gebruik maken van de Serviana, zie hierover bijvoorbeeld Krämer 2007, p. 31-32.
357 Vóór de klassieke periode was het zo dat de pandhouder het pand enkel onder zich mocht
houden. Zijn schuldenaar kon de zaak slechts terugkrijgen, indien hij zijn schuld voldeed. De pandhouder was echter noch bevoegd zich het pand toe te eigenen, noch bevoegd tot verkoop van het pand over te gaan. Er was sprake van een zogenoemd terughoudingspand, zie bijvoorbeeld Lokin/Brandsma 2016, p. 196 (G73). Zo luidt althans de heersende leer, zie Wacke 1998-1, p. 169 en verder (m.n. p. 181-182 met verdere verwijzingen aldaar). Anders bijvoorbeeld Kaser, die betoogde dat het oudste pandrecht een vervalpand was, zie Kaser 1982, p. 12 en verder (= Kaser 1976, p. 244 en verder) en Krämer 2007, p. 349. Toen geen sprake meer was van een terughoudingspand was sprake van een vervalpand. Later werd het gebruikelijk dat de pandhouder de verpande zaak verkocht en zich uit de opbrengst voldeed. Zie daarover hierna. Zie over de verschillende fasen van verhaal Verhagen 2013, p. 69 en verder.
358 Zie C. 8,27(28),9, een constitutie van de keizers Diocletianus en Maximianus uit het jaar
287. De keizers bepaalden dat de schuldeiser de verbonden zaken met inachtneming van de goede trouw en de formaliteiten moesten verkopen, indien de schuldenaar betaling wei- gerde. De keizers doelden wat betreft de vereiste formaliteiten niet op het verkrijgen van een executoriale titel van een rechter, maar op de vereisten dat de verkopende pand- of hypotheekhouder de schuldenaar op de hoogte moest brengen van de verkoop en in aanwezigheid van getuigen moest verklaren wanneer de verkoop zou plaatsvinden. Zie C. 8,27(28),4, een constitutie van Alexander Severus uit het jaar 225.
De pandgever en de pandhouder konden overeenkomen dat het pand toeviel aan de pandhouder, indien de schuldenaar/pandgever de vordering ter verzekering waarvan het pand was gevestigd, niet nakwam.360 Partijen konden de titel voor de
eigendomsverkrijging van de pandhouder construeren als een inbetalinggeving, dat wil zeggen dat de pandhouder genoegen nam met het pand in plaats van met de afgesproken prestatie.361 Een andere mogelijkheid was het aanmerken van de
eigendomsverkrijging als een koop, dat wil zeggen dat de pandhouder als het ware de verpande zaak kocht voor een prijs, die overeenkwam met hetgeen de pandgever aan de pandhouder was verschuldigd.362 Om misbruik te voorkomen
verbood keizer Constantijn in 326 n. Chr. het beding dat de verpande zaak verviel aan de pandhouder, indien de pandgever de schuld niet voldeed.363
360 Zie over het vervalpand bijvoorbeeld Kaser 1971 (RP I), p. 470 (§ 111), Lokin/Brandsma
2016, p. 196 (G73) en Verhagen 2011, p. 1 en verder. Verhagen concludeerde na bestude- ring van het archief van de Sulpicii het volgende: ‘Die überzeugendste Interpretation der
Quellen ist, dass das römische Pfandrecht des ersten Jahrhunderts n. Chr. noch ein Verfallpfand war, so dass der Pfandgegenstand bei Pfandreife in das Eigentum des Pfandgläubigers verfiel. In der Übergabe des Pfandgegenstandes an den Pfandgläubiger lag eine traditio beschlossen, die auf einen durch den Eintritt der Pfandreife aufschiebend bedingten Eigentumsübergang (im Wege einer datio in solutum) abzielte. Die Tatsache, dass einige der überlieferten Quellen eine Verkaufsklausel beinhalten, steht der Annahme eines Verfallpfandes nicht entgegen.’
361 Zie voor een constructie van inbetalinggeving bijvoorbeeld een rescript van Diocletianus
en Maximianus uit het jaar 293 aan ene Matrona, ons bekend als C. 8,13,13: ‘Cum domi-
nam non minorem viginti et quinque annis ea quae obligaverat tibi iure dominii possidere permisisse et in solutum dedisse precibus significes, dominae contractus et voluntas ad firmitatem tibi sufficit.’ Vertaling: ‘Wanneer de eigenares toen zij niet meer jonger dan 25
jaar was, u, zoals u in het verzoekschrift te kennen geeft, heeft toegestaan de zaken die zij als pand had verbonden, te bezitten met recht van eigendom en ze u in betaling heeft gegeven, zijn de overeenkomst met de eigenares en haar wil voor u voldoende voor de rechtskracht hiervan.’ Zie Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 188 (§ 31, nr. 33) en zie Kaser 1971 (RP I), p. 470 (§ 111).
362 Zie Fragmenta Vaticana 9 (Pap. Vat. 9): ‘Creditor a debitore pignus recte emit, sive in
exordio contractus ita convenit sive postea; nec incerti pretii venditio videbitur, si con- venerit, ut pecunia fenoris non soluta creditor iure empti dominium retineat, cum sortis et usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae preastitutam certa sit.’ Vertaling: ‘Een
schuldeiser kan het pand van zijn schuldenaar rechtsgeldig kopen, ongeacht of men dit onmiddellijk bij het sluiten van het contract overeengekomen is of naderhand. Het zal niet als een verkoop tegen onbepaalde prijs beschouwd worden, als men overeengekomen is, dat bij niet-betaling van het rentebedrag de schuldeiser krachtens zijn recht uit koop de zaak in eigendom mag behouden, aangezien het totale bedrag van de hoofdsom plus rente tot op de dag die voor de betaling tevoren vastgesteld is precies vaststaat.’ Zie Ka- ser/Knütel & Lohsse 2017, p. 188 (§ 31, nr. 33).
363 Het verbod van de keizer was vervat in prachtige bewoordingen, zie C. 8,34(35),3: ‘Quo-
niam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri. 1. Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. Creditores enim re amissa iubemus recuperare quod dederunt.’ Verta-
Vaker kwam de afspraak voor dat de pandhouder de verpande zaak zou verkopen om zich uit de opbrengst te voldoen, indien de pandgever/schuldenaar tekort- kwam.364 Keizer Alexander Severus noemde deze afspraak namelijk de gebrui-
kelijke.365 Een dergelijk verkoopbeding was zo gebruikelijk geworden als onder-
deel van een pandovereenkomst, dat de juristen aannamen dat de pandhouder het pand mocht verkopen, zelfs als het beding niet was overeengekomen. Zelfs indien de pandgever en de pandhouder waren overeengekomen dat de verpande zaak níét door de pandhouder mocht worden verkocht, dan nog mocht de pandhouder de verpande zaak verkopen als hij de schuldenaar driemaal had aangezegd te betalen en betaling uitbleef.366 Ulpianus schreef:
D. 13,7,4
Ulpianus, libro quadragensimo primo ad Sabinum. Si convenit
de distrahendo pignore sive ab initio sive postea, non tantum venditio valet, verum incipit emptor dominium rei habere. Sed etsi non convenerit de distra- hendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat. Ubi vero convenit, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, furti obli- gatur, nisi ei ter fuerit denun- tiatum ut solvat et cessaverit.
Ulpianus, Op Sabinus XLI. Als er hetzij onmid-
dellijk, hetzij op een later tijdstip, een overeen- komst is gesloten over de verkoop van het pand, is niet alleen de verkoop rechtsgeldig, maar heeft de koper vanaf dat moment de eigendom van de zaak. Maar ook al is er geen overeenkomst gesloten over de verkoop van het pand, dan passen wij toch als rechtsregel toe dat men het pand mag verkopen, als