opmerkingen over het afdwingen van een vordering door middel van een persoonlijke actie aan de hand
3.5 De onoverdraagbaarheid van een vordering met daarbij enige opmerkingen over de wegen om de
3.5.3 Een actio utilis voor de ‘cessionaris’
Teneinde de beoogde nieuwe schuldeiser reeds voor de litis contestatio een zelfstandige actie toe te kennen, werd een actio utilis in het leven geroepen waarmee de beoogde nieuwe schuldeiser in zijn eigen naam de vordering kon innen.262 Deze actio utilis stond echter niet elke ‘cessionaris’ ter beschikking.
Een zelfstandige actio utilis kwam voor het eerst toe aan degene, die een nalatenschap kreeg overgedragen op grond van een fideïcommis. Een fideïcommis was een verzoek van een testator aan zijn erfgenaam om goederen uit de nalatenschap of zelfs de hele nalatenschap over te dragen aan een ander.263 De
erfgenaam en de begunstigde moesten zich eertijds behelpen met een aanstelling als procurator in rem suam, omdat een werkelijke overdracht van de vorderingen uit de nalatenschap onmogelijk was. Daarnaast moesten zekerheidsstellingen in de vorm van stipulaties tussen erfgenaam en begunstigde voorkomen dat de erfgenaam met de schulden bleef zitten, terwijl de opbrengst van de vorderingen toekwam aan de begunstigde. Het senatusconsultum Trebellianum, uit ofwel het jaar 56, ofwel het jaar 57, bracht verbetering.264 Wat betreft de vorderingen
bepaalde het senatusconsultum dat de begunstigde actiones utiles kreeg om deze te innen. De nalatenschapsschuldeisers kregen bovendien actiones utiles tegen de begunstigde. De erfgenaam kreeg op zijn beurt een exceptie om acties af te weren, die desalniettemin tegen hem werden ingesteld. Gaius schreef:
Gaius’ Instituten 2,253
Sed posterioribus temporibus Trebellio Maximo et Annaeo Seneca consulibus senatus consul- tum factum est quo cautum est, ut si cui hereditas ex fideicommissi causa restituta sit, actiones quae iure civili heredi et in heredem con- peterent, ei et in eum darentur cui ex fideicommisso restituta esset hereditas. Per quod senatus consul- tum desierunt illae cautiones in usu haberi; praetor enim utiles actiones ei et in eum qui recepit hereditatem quasi heredi et in heredem dare coepit, eaeque in edicto pro- ponuntur.
In recentere tijd, tijdens het consulaat van Trebellius Maximus en Annaeus Seneca, is echter een senaatsbesluit tot stand gekomen dat voor het geval dat aan iemand op grond van een fideïcommis een nalatenschap uitgekeerd is, bepaalt dat de acties die naar ius civile aan en tegen de erfgenaam toepasselijk zijn, ook aan en tegen hem verleend moeten worden aan wie een nalatenschap op grond van een fideïcommis uitgekeerd is. Door dit senaatsbesluit zijn die zekerheidsstellingen in onbruik geraakt. De praetor is immers aan en tegen degene die een nalatenschap heeft ontvangen analoge acties gaan verlenen als ware het aan en tegen de erfgenaam. Deze acties worden in het edict bekend gemaakt.
262 Zie over het begrip actio utilis in het algemeen § 9.1.
263 Zie over het fideïcommis en de afdwingbaarheid daarvan hierna p. 176.
264 Zie over dit senatusconsultum bijvoorbeeld Kaser/Knütel & Lohsse 2017, p. 438 (§ 78,
In de loop van de tijd kregen ook anderen dan de begunstigde de actio utilis. Het klassieke Romeinse recht kende echter niet in het algemeen de actio utilis toe aan elke ‘cessionaris’. Het schoot de ‘cessionaris’ alleen in specifieke gevallen te hulp.265 Zo vertelde Ulpianus ons dat de koper van een nalatenschap de actie
dankte aan keizer Antoninus Pius, die keizer was van 138 tot 161.266 Wie een
nalatenschap had gekocht, was met dit nieuwe rechtsmiddel geholpen, niet alleen omdat hij al voor de litis contestatio een onaantastbare positie verwierf, maar ook omdat het de levering van de nalatenschap vereenvoudigde. Een erfgenaam kon een nalatenschap niet in één keer leveren, omdat een nalatenschap uit verschillende goederen bestond. De erfgenaam moest ieder goed afzonderlijk leveren. Wat betreft de vorderingen betekende dit dat voor elke vordering een lastgevingsovereenkomst nodig was om de koper tot procurator in rem suam te maken. De actio utilis maakte die overeenkomsten overbodig.267
De actio utilis kwam verder toe aan de koper van een vordering,268 aan
degene die een vordering als bruidsschat had ontvangen,269 aan degene aan wie
265 Zie hierover bijvoorbeeld Zwalve 2010, p. 307 en Windscheid 1856, p. 126: ‘Es findet sich
nirgends in unseren Quellen der allgemeine Satz ausgesprochen, daβ das Abtreten der Forderung immer und in allen Fällen die utilis actio verleihe. Sie wird immer nur für einen concreten Grund der Abtretung anerkannt, so für die Abtretung durch Kauf, Verpfändung, Legat, Mitgiftbestellung, Hingabe an Zahlungsstatt.’
266 Zie het principium van D. 2,14,16. Zie voor de tekst van dit fragment van Ulpianus p. 76. 267 Drechsler constateerde (zie Drechsler 1914, p. 19): ‘Der Fortschritt gegen den früheren
Zustand liegt darin, daβ der Erbschaftskäufer nicht als cognitor oder procurator in rem
suam klagen bezw. verklagt zu werden braucht, und daβ die Forderungen nicht erst durch
die litiscontestatio auf ihn übergehen.’
268 Zie bijvoorbeeld C. 4,39,8. Zie voor de tekst van dit rescript p. 237. In dit rescript
onderscheidden Diocletianus en Maximianus twee categorieën: de kopers van een vordering, die waren benoemd tot procurator in rem suam, en de kopers, die dat niet waren. Die laatste groep had een analoge actie, omdat vroeger in een constitutie zo was bepaald, aldus de keizers. Dat het in de tijd van Diocletianus en Maximianus gewoon was dat de koper van een vordering een actio utilis had, blijkt ook uit C. 4,39,7, waarover hierna p. 77. Een ander voorbeeld van een rescript waarin de koper van een vordering een
actio utilis kreeg is C. 4,10,1. Keizer Gordianus bepaalde in 242: ‘Data certae pecuniae
quantitate ei cuius meministi in vicem debiti actiones tibi adversus debitorem, pro quo solvisti, dicis esse mandatas et, antequam eo nomine litem contestareris, sine herede creditorem fati munus implesse proponis. Quae si ita sunt, utilis actio tibi competit.’ Vertaling: ‘U beweert dat, nadat u een bepaald bedrag aan geld hebt gegeven aan degene van wie u gewag maakt, in plaats van die schuld de acties tegen de schuldenaar ten behoeve van wie u betaald hebt, aan u door lastgeving zijn overgedragen, en u brengt naar voren dat voordat u uit dien hoofde een proces aanhangig hebt gemaakt, de schuldeiser zonder erfgenaam zijn lot heeft vervuld. Indien de feiten zo liggen, komt u een aangepaste actie toe.’
269 Zie C. 4,10,2. De doorluchtige keizers Valerianus en Gallienus aan Celsus in het jaar 260:
‘Nominibus in dotem datis, quamvis nec delegatio praecesserit nec litis contestatio
subsecuta sit, utilem tamen marito actionem ad similitudinem eius qui nomen emerit dari oportere saepe rescriptum est.’ Vertaling: ‘Dikwijls is bij rescript bepaald dat, wanneer
een vordering was gelegateerd270 en aan degene, die een vordering in betaling
had ontvangen. Uit het rescript betreffende dit laatste geval blijkt bijvoorbeeld dat de actio utilis een actie was die de ‘cessionaris’ op eigen naam instelde in tegenstelling tot de actie die hij zou hebben gehad, indien hij als lasthebber optrad:
C. 4,15,5 [A.D. 294]
Impp.Diocletianus et Maximia- nus AA. et CC. Nanidiae. In
solutum nomine dato non aliter nisi mandatis actionibus ex per- sona sui debitoris adversus eius debitores creditor experiri potest. Suo autem nomine utili actione recte utetur.
Diocletianus en Maximianus aan Nanidia.
Wanneer een vordering in betaling is gegeven, kan de schuldeiser alleen dan uit hoofde van de persoon van zijn schuldenaar procederen, wanneer de acties tegen diens schuldenaren aan hem op grond van lastgeving zijn overgedragen. Wel zal hij op eigen naam met recht gebruik maken van een aangepaste actie.
Justinianus kende de actio utilis ook toe aan eenieder die een vordering ge- schonken had gekregen.271 De actio utilis was bovendien overerfbaar en over-
draagbaar, aldus Justinianus in het jaar 528:
C. 8,53(54),33pr.-1 [A.D. 528] Imp. Iustinianus A. Menae pp.
Illam subtilem observationem amputamus, per quam dona- tionis titulo cessiones actionum accipientes non aliter eas suis transmittere heredibus poterant, nisi litem ex his contestati essent vel ius contestationis divino re- scripto meruissent. Nam sicut venditionis titulo cessas actiones etiam ante litis contestationem ad heredes transmitti permittitur, simili modo et donatas ad eos transferri volumus, licet nulla contestatio vel facta vel petita
De doorluchtige keizer Justinianus aan Mena, Pretoriaans Prefect. Wij schaffen de spitsvondige
regeling af, waardoor degenen die ten titel van schenking cessie van acties ontvangen, deze uitsluitend aan hun erfgenamen konden overdragen als zij op grond daarvan het proces al aanhangig gemaakt hadden of als zij bij keizerlijk rescript het recht uit een aanhangig proces hadden verkregen. Immers, zoals het toegestaan wordt ten titel van verkoop gecedeerde acties ook vóór het aanhangig maken van het proces op de erfgenamen over te dragen, zo willen Wij dat ook geschonken acties naar hen kunnen worden overgebracht, ook al is nog geen proces aanhangig gemaakt of daarom verzocht. 1. Datzelfde uitgangspunt dient op gelijke
vorderingen als bruidsschat gegeven zijn, ook al is delegatie daaraan niet voorafgegaan en is vervolgens ook geen procedure aanhangig gemaakt, toch aan de echtgenoot een aangepaste actie gegeven behoort te worden, op gelijke wijze als aan degene die een vordering gekocht heeft.’
270 Zie C. 6,37,18. Dit rescript is uitgegeven in het jaar 294 door de keizers Diocletianus en
Maximianus. De keizers schreven aan ene Justinus: ‘Ex legato nominis, actionibus ab his
qui successerunt non mandatis, directas quidem actiones legatarius habere non potest, utilibus autem suo nomine experietur.’ Vertaling: ‘Op grond van het legaat van een
vordering kunnen de legataris, wanneer hem de acties door degenen die [als erfgenaam] zijn opgevolgd niet overgedragen zijn, geen directe acties toekomen, maar op eigen naam zal hij wel met aangepaste acties procederen.’
sit. 1. Quod et in procuratore constituendo ad movendas eas- dem cessas actiones similiter observandum erit, ut minime quis impediatur procuratorem cessarum sibi per donationem actionum dare, licet nulla litis contestatio facta vel petita sit.
wijze ook in acht genomen te worden bij het benoemen van een procesvertegenwoordiger om de betrokken gecedeerde acties in te stellen, in dier voege dat niemand iets in de weg gelegd wordt om voor de hem bij wijze van schenking gecedeerde acties een procesvertegenwoordiger te benoemen, ook al is er nog geen proces aanhangig gemaakt of daarom verzocht.
Een belangrijk verschil met onze cessie is dat de ‘cedent’ zijn positie behield. De ‘cessionaris’ kreeg weliswaar een actie, maar de directe actie van de ‘cedent’ bestond voort.272 De ‘cessionaris’ verving niet de ‘cedent’ in de verbintenis, zoals
bij onze cessie. De verbintenis tussen de ‘cedent’ en de schuldenaar bleef bestaan. Om die reden kreeg de ‘cessionaris’ niet de directe actie, die de ‘cedent’ had, maar een analoge actie. Het beeld dat de Romeinen hadden van de verbintenis als een rechtsketen tussen twee personen liet het niet toe dat de schuldeiser werd losgemaakt uit deze band en werd vervangen door een ander.
Eén tekst waaruit duidelijk blijkt dat de ‘cedent’ de directe actie behield, is een tekst van Ulpianus. Ulpianus gaf de schuldenaar de exceptio doli, de exceptie wegens wangedrag, tegen de verkoper van een nalatenschap, die na die verkoop alsnog om betaling vroeg bij de schuldenaar.273 Zo’n verkoper pleegde
namelijk wanprestatie jegens de koper. De schuldenaar zou deze exceptie niet nodig hebben gehad, indien de schuldeiser zijn directe actie niet behield. Ulpianus:
D. 2,14,16pr.
Ulpianus, libro quarto ad edictum. Si cum emptore here-
ditatis pactum sit factum et venditor hereditatis petat, doli exceptio nocet. Nam ex quo
Ulpianus, Het Edict IV. Indien door een schuldenaar
een afspraak gemaakt is met de koper van een nalatenschap en de verkoper van die nalatenschap tegen hem een actie instelt, wordt hem met succes de exceptie wegens wangedrag tegengeworpen. Want
272 Zie Kaser 1971 (RP I), p. 654 (§ 153) en Zimmermann 1996, p. 62. Zie ook Gehrich 1963,
p. 70 en verder. Een aantal van de teksten waaruit het voortbestaan van de directe actie blijkt, bespreek ik hierna als de vraag aan de orde is hoe de ‘cessionaris’ zich kon beschermen tegen een inning van de vordering door de ‘cedent’. Deze vraag zou überhaupt niet hebben gespeeld, indien de directe actie van de cedent tenietging met het ontstaan van de actio utilis. Zie hierna hoofdstuk 8.
273 Zie over deze tekst bijvoorbeeld Wacke 2001, p. 341 en verder. Wacke betoogde tegen de
heersende leer in dat de exceptio doli enkel opging in het specifieke geval waar Ulpianus over schreef: ‘Nach verbreiteter Ansicht soll die Klage des Zedenten allerdings schon nach
klassischem Recht mittels einer exceptio doli enträftet worden sein, weil der Zedent nach der Abtretung zur Durchzetsung seines Anspruchs nicht mehr befugt gewesen sei. (…) Diese Ansicht stützt sich auf Ulpians Äußerung in D. 2,14,16pr.; sie beruht jedoch – wie im Folgenden gezeigt werden soll – auf einem Missverständnis. (…) Im Wahrheit bezog sich Ulpian nur auf den gänz speziellen Fall des von einem Erbschaftskäufer mit dem Schuldner geschlossenen Erlass- oder Stundungspaktums.’
rescriptum est a divo Pio utiles actiones emptori hereditatis dandas, merito adversus vendi- torem hereditatis exceptione doli debitor hereditarius uti potest.
sinds de vergoddelijkte Antoninus Pius bij rescript bepaald heeft dat aan de koper van een nalatenschap analoge acties verleend moeten worden, kan de schuldenaar van de nalatenschap tegen de verkoper van de nalatenschap terecht gebruik maken van de exceptie wegens wangedrag.
Al met al leidde de actio utilis er in het Romeinse recht toe dat een ‘cessionaris’ een zelfstandige actie kreeg om de hem ‘ gecedeerde’ vordering te innen. Deze zelfstandige actie maakte dat hij een positie verwierf die hem schuldeiser maakte naar praetorisch recht. De ‘cedent’ bleef weliswaar schuldeiser naar ius civile, maar naar ius honorarium kwam de vordering toe aan de ‘cessionaris’. De ‘cessionaris’ kreeg weliswaar niet de vordering zelf overgedragen, maar de actio
utilis die hem ter beschikking werd gesteld, maakte dat hij degene was die de
vordering met succes kon innen in de plaats van de ‘cedent’.274
3.5.4 De verhouding van de actio utilis van de ‘cessionaris’ en de actio