• No results found

Onderbouwing van de cumulatiegrond

Hoofdstuk 2: Jurisprudentieonderzoek en enquête

2.2 Jurisprudentieonderzoek

2.2.3 Onderbouwing van de cumulatiegrond

Een andere lijn die getrokken kan worden uit deze afwijzingen is dat de cumulatiegrond een zelfstandige grond is die ook als zodanig gemotiveerd moet worden. In 14 zaken komt naar voren dat de i-grond slechts gesteld is en niet voldoende is toegelicht.80

De enkele stelling dat er sprake is van een combinatie van twee gronden die zouden moeten leiden tot ontbinding, is dus onvoldoende. De rechtbank Den Haag overweegt in haar uitspraak van 8 juni 202081 dat ‘het niet voldoende is om de feiten en gedragingen te herhalen die ook aan de andere gronden ten grondslag zijn gelegd en te stellen dat dit wel voldoende is voor een ontbinding op grond van de i-grond’. Dit wordt ook door de rechtbank Oost-Brabant in haar uitspraak van 26 augustus 202082 herhaald. Uit andere uitspraken blijkt niet als zodanig dat er sprake zou moeten zijn van andere feiten of gedragingen dan hetgeen al aan de overige gronden ten grondslag is gelegd. In tegendeel, onder meer de rechtbank Noord-Holland overweegt in haar uitspraak van 8 juli 202083 dat het niet de taak van de kantonrechter is om ‘de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of die voldoende zijn voor een voldragen i-grond’. Ook de rechtbank Rotterdam84, de rechtbank Noord-Holland85 en de

79 IJzerman & Sax, ArbeidsRecht 2021/5

80 Zie ECLI:NL:RBROT:2020:8203, ECLI:NL:RBOBR:2020:4165, ECLI:NL:RBROT:2020:9827, ECLI:NL:RBNHO:2020:5559, ECLI:NL:RBROT:2020:13008, ECLI:NL:RBDHA:2020:10136, ECLI:NL:RBMNE:2020:4745, ECLI:NL:RBDHA:2020:5404, ECLI:NL:RBDHA:2020:4679, ECLI:NL:RBOBR:2020:4333, ECLI:NL:RBROT:2020:2915, ECLI:NL:RBOBR:2020:1499, ECLI:NL:RBMNE:2020:3281 en ECLI:NL:RBNHO:2020:1036

81 ECLI:NL:RBDHA:2020:5404

82 ECLI:NL:RBOBR:2020:4333

83 ECLI:NL:RBNHO:2020:5559

84 ECLI:NL:RBROT:2020:2915

85 ECLI:NL:RBNHO:2020:1036

rechtbank Oost-Brabant86 spreken zich hierover in vrijwel identieke bewoordingen uit. Uit deze uitspraken lijkt te blijken dat een herhaling van feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de andere ontslaggronden, weldegelijk zou kunnen volstaan.

Er lijkt dus nog geen duidelijke lijn te zijn met betrekking tot de eisen die worden gesteld aan de motivering van de cumulatiegrond. Als het onvoldoende zou zijn om de feiten en gedragingen van andere gronden over te nemen ter motivering van de cumulatiegrond, kan dit problemen opleveren.

Het is immers op voorhand voor de verzoeker nog niet duidelijk of en waarom de overige aangevoerde ontslaggronden niet toereikend zijn. Het is zodoende in sommige gevallen vrijwel onmogelijk om de cumulatiegrond voldoende specifiek toe te lichten. Dit wordt ook in de literatuur als probleem erkent.87 2.2.4 De cumulatievergoeding

In totaal zijn er acht uitspraken waarin een ontbinding is uitgesproken op de cumulatiegrond. Wat opvalt is dat er in alle acht ontbindingen op de cumulatiegrond een cumulatievergoeding is toegekend.

Dit komt overeen met het beeld uit de evaluatie van de WWZ, waarin rechters hebben aangegeven ‘dat dat een algemene grond zonder discretionaire vergoedingsmogelijkheid niet veel toevoegt’.88

In zes van de acht uitspraken had de cumulatievergoeding de maximale hoogte van 0,5 keer de hoogte van de transitievergoeding.89 In slechts twee uitspraken, welke bovendien de laatste twee uitspraken zijn, wordt er een vergoeding toegekend van 0,25 keer de transitievergoeding.90 Het is onduidelijk hoe door de rechter tot de hoogte van de cumulatiegrond wordt gekomen. Zo overweegt de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 24 juli 2020 dat het feit dat het verbetertraject feitelijk niet tot uitvoer is gekomen, leidt tot toepassing van de cumulatievergoeding.91 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt op 29 maart 2021 echter dat het feitelijk niet tot uitvoer komen van een verbetertraject een cumulatievergoeding van 0,25 keer de hoogte van de transitievergoeding rechtvaardigt.92 Het is onduidelijk waarin dit verschil is gelegen. De rechtbank Midden-Nederland overweegt in haar uitspraak wel dat het ontbreken van een goed verbetertraject ertoe heeft geleid dat

86 ECLI:NL:RBOBR:2020:1499

87Zie onder meer Veerkamp, TvO 2021, Van der Kind, AR-Updates 2020 en Kruit & Kersten, ArbeidsRecht 2020/40

88 Bennaars e.a., Hugo Sinzheimer Instituut 2016, p.17

89 ECLI:NL:RBMNE:2020:2705, ECLI:NL:RBMNE:2020:3327, ECLI:NL:RBMNE:2020:3800, ECLI:NL:RBAMS:2020:4992 en ECLI:NL:RBMNE:2020:4734

90 ECLI:NL:RBNHO:2021:158 en ECLI:NL:GHARL:2021:2957

91 ECLI:NL:RBMNE:2020:3327

92 ECLI:NL:GHARL:2021:2957

het vertrouwen uiteindelijk duurzaam geschaad is geraakt. Wellicht zit hier de nuance. Vooralsnog lijken duidelijke richtlijnen over de hoogte van de cumulatievergoeding te ontbreken.

Wat bovendien opvalt, is de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 november 2020.93 In deze uitspraak overwoog de rechtbank dat de verzoekster op grond van artikel 7:671b lid 8 BW naast de transitievergoeding een verhoging tot 1,5 verschuldigd is, omdat er wordt ontbonden op de cumulatiegrond. De rechtbank overwoog dat zij geen reden zag om hiervan af te wijken. Deze overweging lijkt te impliceren dat er bij een ontbinding op de cumulatiegrond altijd een cumulatievergoeding van 0,5 keer de hoogte van de transitievergoeding is verschuldigd, tenzij omstandigheden aanleiding geven tot een andere hoogte. Dit is opvallend, omdat in de andere uitspraken het omgekeerde het geval lijkt te zijn. Zo overwoog de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 10 september 2020 juist dat de omstandigheden rechtvaardigden dat er een extra vergoeding aan werknemer toekwam.94 Alleen de rechtbank Noord-Holland lijkt zich met haar uitspraak van 28 oktober 2020 aan te sluiten bij de uitspraak van 2 november 2020.95 Het is dus onduidelijk wat het uitgangspunt met betrekking tot de cumulatiegrond dient te zijn. In de memorie van toelichting van de WAB wordt vermeld dat de rechter de mogelijkheid heeft om deze cumulatievergoeding toe te kennen en dient de motiveren waarom hij dit al dan niet doet. Bovendien, zo wordt geschreven, bepaalt hij de hoogte aan de hand van de omstandigheden van het geval. De wetgever vermeldt specifiek dat de wijze waarop de hoogte van de cumulatievergoeding wordt bepaald, en hoe de omstandigheden van het geval dienen te worden meegenomen, nader in de jurisprudentie dient te worden bepaald. Wel mogen de gevolgen van het ontslag en de ernstige verwijtbaarheid hierin geen rol spelen, omdat deze al zijn meegenomen in respectievelijk de transitievergoeding en de billijke vergoeding.96

De bewoording van de memorie van toelichting biedt meer ruimte voor de benadering van de rechtbank Midden-Nederland van 10 september 2020. Bovendien is de redenering van de wetgever dat de gevolgen van het ontslag niet mogen worden meegenomen in de cumulatievergoeding, omdat deze reeds zijn meegenomen in de transitievergoeding, bijzonder. Immers, de cumulatiegrond zou bedoeld moeten zijn als compensatie voor ontslag op anders onvoldragen gronden. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst, als er geen ontbinding op de i-grond plaats had kunnen vinden, anders niet

93 ECLI:NL:RBMNE:2020:4734

94 ECLI:NL:RBMNE:2020:3800

95 ECLI:NL:RBNHO:2020:8985

96 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

beëindigd had kunnen worden. Ook worden de gevolgen van het ontslag reeds in de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding meegenomen.97

Tot slot lijkt uit de geanalyseerde rechtspraak naar voren te komen dat er onduidelijkheid is over het karakter van de cumulatievergoeding. In drie uitspraken wordt de cumulatiegrond aangehaald als verhoging van de transitievergoeding, waarmee wordt aangeven dat deze vergoeding gekwalificeerd moet worden als transitievergoeding.98 De uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland van 6 juli 2020 en 24 juli 2020, waarin deze formulering voorkwam, betreffen de eerste twee ontbindingen op de cumulatiegrond.

In de andere vijf uitspraken wordt de cumulatievergoeding als (aanvullende) vergoeding of cumulatievergoeding aangehaald. Dit is in lijn met de bedoeling van de wetgever. Uit de memorie van toelichting van de WAB blijkt immers dat de gevolgen van het ontslag geen rol mogen spelen bij het vaststellen van de hoogte van deze vergoeding, omdat deze al verdisconteerd zouden zijn in de transitievergoeding. Bovendien wordt de cumulatievergoeding steeds aangehaald als extra vergoeding en niet als verhoging van de transitievergoeding.99 Het is dus de bedoeling van de wetgever om de transitievergoeding en de cumulatievergoeding te onderscheiden als twee verschillende vergoedingen.

Hoewel de cumulatievergoeding als zelfstandige vergoeding moet worden beschouwd, is het karakter van deze vergoeding onduidelijk. Uit de memorie van toelichting van de WAB blijkt dat de cumulatievergoeding tot doel heeft om de werknemer te compenseren voor een ontslag op de cumulatiegrond. De overige ontslaggronden zijn in dergelijke situatie immers ontoereikend om tot een ontbinding te komen.100 Er zit dus een compensatiefunctie in bij ontslag, evenals bij de transitievergoeding.101 De transitievergoeding compenseert de werknemer echter voor het ontslag in het algemeen, terwijl de cumulatievergoeding specifiek ziet op compensatie voor ontslag wegens ontoereikendheid van de overige ontslaggronden. Bovendien is de transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanuit het initiatief van werkgever in beginsel altijd verschuldigd. Hier zijn echter uitzonderingen op, bijvoorbeeld – doch niet uitsluitend – indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of van faillissement van de werkgever.102 Zoals reeds in deze paragraaf is besproken, lijkt het uitgangspunt bij toekenning van de cumulatievergoeding

97 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)

98 ECLI:NL:RBMNE:2020:2705, ECLI:NL:RBMNE:2020:3327 en ECLI:NL:RBMNE:2020:4734

99 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

100 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

101 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4

102 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4

juist te zijn dat de omstandigheden moeten rechtvaardigen dat de werknemer een extra vergoeding ontvangt. Hoewel de hoogte van de cumulatievergoeding dus is gekoppeld aan de transitievergoeding, lijken zij wezenlijk te verschillen.

De vraag is dan of het karakter van de cumulatievergoeding wellicht neigt richting het karakter van de billijke vergoeding, gelet op de voormalige Asscher-escape, waarbij de billijke vergoeding om de hoek kwam kijken.103 De billijke vergoeding is bedoeld ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en heeft geen bestraffend karakter.104 Zij dient als muizengaatje te worden beschouwd.105 De lat voor toekenning van de cumulatievergoeding ligt niet zo hoog. Wel zou de cumulatievergoeding als aftrekpost kunnen dienen bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding, omdat bij de berekening hiervan ook de door werknemer te ontvangen vergoedingen worden meegenomen.106 Dit roept de vervolgvraag op welke omstandigheden moeten worden meegenomen bij beoordeling van de cumulatievergoeding en billijke vergoeding en of deze overlappen. Deze vraag laat zich niet eenvoudig beantwoorden. De wetgever zou hierop, omwille van de rechtszekerheid, nader kunnen ingaan.

2.2.5 Ambtshalve aanvulling van ontslaggronden

De uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam van 9 oktober 2020 roept de vraag op in hoeverre de ontslaggronden door de rechter ambtshalve mogen worden aangevuld.107 Deze zaak betrof een werknemer die, als enig werknemer, in dienst was van Event Republic. Op een gegeven moment viel de werknemer uit met burn-outklachten. De arbeidsverhouding raakte verstoord, mede vanwege tegengestelde belangen over de inrichting van het re-integratietraject. Op advies van bedrijfsarts, en na tweemaal mediation te hebben geprobeerd, diende de werkgever een ontbindingsverzoek in. De enige ontslaggrond die aan dit verzoek ten grondslag werd gelegd, was een verstoorde arbeidsverhouding.

De rechter overwoog dat deze grond onvoldoende voldragen was, omdat er voorafgaand aan de ziekmelding en in de eerste periode van ziekte altijd een goede verstandhouding was geweest. In de re-integratieperiode had de werkgever niet altijd even goed rekening gehouden met de belastbaarheid

103 Meijers e.a., TAP 2018/161

104 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), r.o. 3.4.5

105 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4

106 Duk, Keizer & Staal, TRA 2018/73 en Verhulp, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2019, art. 7:671b BW, aant. 11

107 ECLI:NL:RBAMS:2020:4992

van de werknemer. Het mediationtraject was bovendien vroegtijdig afgebroken. Wegens deze omstandigheden was er geen sprake van een duurzame verstoring.

Wel werd overwogen dat de h-grond relevant was, gelet op het feit dat werknemer de enige werknemer was van Event Republic. Daarom was de arbeidsrelatie extra kwetsbaar en was er geen reële mogelijkheid tot herplaatsing. De combinatie van de onvoldragen g- en h-grond rechtvaardigde volgens de rechter dan ook een ontbinding op de cumulatiegrond.

Deze overweging roept de vraag op in hoeverre het voor de rechter mogelijk is om de ontslaggronden ambtshalve aan te vullen met de cumulatiegrond, mede gelet op het feit dat de rechter de mogelijkheid heeft om een cumulatievergoeding toe te kennen. Deze vraag is ook in de vakliteratuur onderwerp van discussie.

De grondslag voor het ambtshalve aanvullen van gronden door de rechter is artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De rechter dient op grond van dit wetsartikel zelfstandig toepasselijke rechtsregels te gebruiken, ook als deze niet door de procespartijen expliciet worden aangevoerd. De rechter mag echter geen rechtsfeiten aanvullen, zo blijkt uit artikel 24 Rv. Partijen moeten zich over de toegepaste rechtsregels kunnen hebben uitgelaten.108 Daarmee is bedoeld te voorkomen dat rechters verrassingsbeslissingen geven.

Zoals Bennaars en Quist aangeven, is er een spanningsveld tussen artikelen 24 en 25 Rv. Zij menen dat de rechter niet tot aanvulling van de ontslaggronden kan overgaan als daarvoor ook de feitelijke grondslag moet worden aangevuld. Bovendien moet deze aanvulling wel overeenkomen met de bedoelingen van procespartijen. Partijen moeten in beginsel ook over de aanvulling van de rechtsgrond voldoende zijn gehoord. Uit de door Bennaars en Quist aangehaalde literatuur blijkt dat het aanvullen van ontslaggronden over het algemeen als acceptabel wordt beschouwd.109 Veerkamp meent dat voor ambtshalve toepassing van de i-grond wel vereist is dat procespartijen hier reeds voorafgaand aan de beschikking van op de hoogte worden gesteld, gelet op de cumulatievergoeding.110 Volgens Barentsen, Erkens en Doorn is het, om een verrassingsbeslissing te voorkomen, vereist dat procespartijen uiterlijk

108 Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering

109 Bennaars & Quist , TAP 2018/99

110 Veerkamp, TvO 2021

bij de mondelinge behandeling op de hoogte zijn van de door de rechter beoogde aanvullende ontslaggrond.111

Zoals Van Der Kind en Duk e.a. reeds opmerken was in de concept memorie van toelichting bij de WAB opgenomen dat de rechter de i-grond ambtshalve kan toepassen als aanvulling in een ontbindingsprocedure.112 Deze passage is echter in de finale memorie van toelichting geschrapt. Hierin is slechts opgenomen dat het aan de rechter is om te bepalen of de i-grond ambtshalve kan worden toegepast. Daarbij wordt gerefereerd aan het advies van de Raad van de rechtspraak.113 Van der Kind meent dat het schrappen van de opmerking uit de concept memorie van toelichting kan samenhangen met een opmerking van VvA/VAAN die de ambtshalve toepassing van ontslaggronden als problematisch beschouwt.114

2.3 Tussenconclusie

Uit het jurisprudentieonderzoek kunnen enkele algemene lijnen worden getrokken over de toepassing van de cumulatiegrond tot heden. Zo moet de cumulatiegrond een zelfstandige ontslaggrond worden gezien, die daarom ook deugdelijk dient te worden onderbouwd. Aan het aantal afgewezen in verhouding tot het aantal toegewezen ontbindingsverzoeken op de cumulatiegrond te zien, lijkt een geslaagd beroep op de cumulatiegrond geen makkelijke opgave. Rechters lijken tot op heden terughoudend te zijn met ontbinden op de cumulatiegrond.

De algemene lijn voor een geslaagd beroep op de cumulatiegrond lijkt vooralsnog te zijn dat er sprake moet zijn van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond. De vraag is echter of dit door de kantonrechter ontwikkelde toetsingskader wel in lijn is met de bedoeling van de wetgever. Sommige auteurs hebben hier – terecht – hun twijfels bij. Hier zit een spanningsveld tussen enerzijds het waarborgen van een adequate rechtsbescherming voor werknemers en anderzijds het versoepelen van het ontslagrecht.

Er resteren echter nog veel onduidelijkheden, zowel met betrekking tot de rechterlijke toetsing van de cumulatiegrond als van de cumulatievergoeding. De tot op heden ontwikkelde toetsingskaders zijn niet

111Barentsen, Erkens & Doorn, TRA 2016/89

112 Zie Van der Kind, AR-Updates 2020, Duk, Keizer & Staal, TRA 2018/73 en Parlementaire Monitor Concept MvT WAB

113 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

114 Van der Kind, AR-Updates 2020

consistent en het is niet inzichtelijk wanneer tot toekenning van de cumulatievergoeding wordt overgegaan en hoe de hoogte hiervan wordt berekend. De vraag is of de wetgever de taak heeft om deze onduidelijkheden op te helderen, of dat dit met de tijd in de rechtspraak dient te worden uitgekristalliseerd. Gelet op een van de doelstellingen van de invoering van de cumulatiegrond, namelijk de rechter de mogelijkheid bieden om meer maatwerk te bieden, lijkt het niet wenselijk om verdere wettelijke kaders te schetsen. Een uitzondering hierop vormt het duiden van het karakter van de cumulatievergoeding.

Het is lastig om na dit jurisprudentieonderzoek een definitief oordeel te vellen over de mate waarin de cumulatiegrond beantwoordt aan haar doelstellingen. Hiervoor is nodig dat de gerechtshoven en de Hoge Raad zich buigen over de onduidelijkheden die reeds in dit onderzoek naar voren zijn gekomen.

Wel kan tot op heden worden gezegd dat de cumulatiegrond nog niet veel gewicht in de schaal legt, gelet op het geringe aantal toewijzingen van ontbindingsverzoeken op de cumulatiegrond en het tot heden vrij rigide rechterlijke toetsingskader. Hierdoor zal het voorkomen dat praktijkgevallen, waarin eigenlijk in redelijkheid tot een einde van de arbeidsovereenkomst gekomen moet worden, alsnog niet voor ontbinding in aanmerking komen. Dit omdat er geen sprake is van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond. Dit lijkt niet de bedoeling van de wetgever te zijn geweest.

Zoals Kruit en Kersten reeds in september 2020 concludeerden, lijkt de rigide rechterlijke toetsing de doelstellingen van de cumulatiegrond in de weg te staan.115 Wellicht zal deze toets in de toekomst, wanneer meer gerechtshoven en de Hoge Raad zich hierover hebben uitgelaten, wijzigen.

2.4. Enquête

2.4.1 Methode en verantwoording enquête

Nu duidelijk is hoe er in de rechtspraak tot heden naar de cumulatiegrond wordt gekeken, resteert de vraag hoe er in de praktijk wordt gekeken naar de invoering en werking van de cumulatiegrond. Om hier een beeld van te krijgen, is op 17 mei 2021 een enquête uitgezet onder beroepsbeoefenaars in het arbeidsrecht. De enquête is gemaakt via Survio.com en behelst een digitale vragenlijst. Om zoveel mogelijk mensen te bereiken, is de enquête verspreid door deze op LinkedIn te plaatsen en direct naar arbeidsrechtadvocaten toe te mailen. In totaal hebben acht mensen middels de enquête hun mening kenbaar gemaakt. Om tijdige verwerking en analyse van de reacties mogelijk te maken, is op 21 juni 2021 gestopt met het verzamelen van antwoorden.

115 Kruit & Kersten, ArbeidsRecht 2020/40

De enquête bestaat uit vier (introductie)vragen en zes stellingen, waarover respondenten worden gevraagd hun standpunt kenbaar te maken. Dit kunnen zij doen door een positie te kiezen op de volgende schaal:

Helemaal eens – eens – neutraal –oneens – helemaal oneens Dit wordt een (vijfpunts-)likertschaal genoemd.

Het gebruik van het internet om een enquête af te nemen heeft verschillende voordelen. Zo zijn respondenten niet aan een vaste dag of tijd gebonden en kunnen zij beter nadenken over hun antwoorden, doordat zij op hun eigen tempo door de vragen kunnen gaan.116 Het verspreiden van een enquête via het internet zorgt er bovendien voor dat meer potentiële respondenten kunnen worden bereikt en is laagdrempelig om op te zetten. Nadelen zijn echter dat er niet altijd een goed beeld verkregen kan worden van de respondenten en dat respondenten geneigd zijn om snel af te haken bij een enquête met te veel vragen. Bovendien zijn respondenten soms geneigd vragen over te slaan of negatief te beantwoorden als zij verwachten meer vragen te krijgen bij een positief antwoord.117

Het gebruik van het internet om een enquête af te nemen heeft verschillende voordelen. Zo zijn respondenten niet aan een vaste dag of tijd gebonden en kunnen zij beter nadenken over hun antwoorden, doordat zij op hun eigen tempo door de vragen kunnen gaan.116 Het verspreiden van een enquête via het internet zorgt er bovendien voor dat meer potentiële respondenten kunnen worden bereikt en is laagdrempelig om op te zetten. Nadelen zijn echter dat er niet altijd een goed beeld verkregen kan worden van de respondenten en dat respondenten geneigd zijn om snel af te haken bij een enquête met te veel vragen. Bovendien zijn respondenten soms geneigd vragen over te slaan of negatief te beantwoorden als zij verwachten meer vragen te krijgen bij een positief antwoord.117