• No results found

(Bijna) 1,5 jaar cumulatiegrond, een vloek of een zegen?

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "(Bijna) 1,5 jaar cumulatiegrond, een vloek of een zegen?"

Copied!
79
0
0

Bezig met laden.... (Bekijk nu de volledige tekst)

Hele tekst

(1)

Shirley Verweij (13391186) 1-7-2021

sdv_99@live.nl Master Arbeidsrecht

Begeleider: dhr. mr. dr. N. (Niels) Jansen

(Bijna) 1,5 jaar

cumulatiegrond, een vloek of een zegen?

Een onderzoek naar de uitwerking van de cumulatiegrond in het ontslagrecht

(2)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 3

Abstract ... 4

Afkortingen ... 5

Inleiding ... 6

Hoofdstuk 1: De Wet Arbeidsmarkt in Balans ... 8

1.1 De Wet Arbeidsmarkt in Balans... 8

1.1.1 Het ontslagrecht voor de Wet Werk en Zekerheid ... 8

1.1.2 Wijzigingen in het ontslagrecht door de Wet Werk en Zekerheid ... 10

1.1.3 Kritiek op het nieuwe ontslagrecht ... 13

1.1.4 Doelstellingen van de Wet Arbeidsmarkt in Balans ... 15

1.2 Het Nederlandse ontslagrecht na invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans ... 16

1.2.1 De cumulatiegrond ... 16

1.2.2 Transitievergoeding en additionele vergoeding ... 18

1.3 Kritiek op de Wet Arbeidsmarkt in Balans ... 19

1.3.1 De cumulatiegrond ... 19

1.3.2 Extra vergoeding ... 20

Hoofdstuk 2: Jurisprudentieonderzoek en enquête ... 22

2.1 Methode en verantwoording jurisprudentieonderzoek ... 22

2.2 Jurisprudentieonderzoek ... 23

2.2.1 Beroep op de cumulatiegrond ... 23

2.2.2 Cumulatie van gronden ... 25

2.2.3 Onderbouwing van de cumulatiegrond ... 29

2.2.4 De cumulatievergoeding ... 30

2.2.5 Ambtshalve aanvulling van ontslaggronden ... 33

2.3 Tussenconclusie ... 35

2.4. Enquête ... 36

2.4.1 Methode en verantwoording enquête ... 36

2.4.2 Enquêteresultaten ... 38

Hoofdstuk 3: Conclusies en aanbevelingen ... 40

3.1 Conclusies ... 40

3.2 Aanbevelingen ... 41

Literatuurlijst... 44

Bijlage 1: Jurisprudentieonderzoek ... 47

Bijlage 2: Enquêteresultaten ... 67

(3)

Voorwoord

Beste lezer,

Voor u ligt mijn scriptie, geschreven ter afronding van de master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

Mijn scriptie ziet op de invoering van de cumulatiegrond als nieuwe ontslaggrond in het Nederlandse arbeidsrecht. Het arbeidsrecht, en met name het ontslagrecht, heeft mij vanaf het moment dat ik hiermee voor het eerst in aanraking kwam enorm geboeid. Dit was gedurende mijn tijd bij de Rechtswinkel Tilburg. Wat mij fascineert, is de dynamiek en actualiteit van dit rechtsgebied. Mijn keuze voor deze master was dan ook geen moeilijke beslissing.

Het schrijven van deze scriptie was niet mogelijk geweest zonder de hulp van een aantal personen.

Allereerst wil ik mijn begeleider, de heer Niels Jansen, enorm bedanken voor zijn waardevolle ideeën en feedback. Zonder zijn goede begeleiding en input, was mijn scriptie niet geworden wat het nu is.

Daarnaast wil ik mijn huisgenoten, vrienden en vriend bedanken voor de steun die zij mij hebben geboden tijdens het schrijven van mijn scriptie. Tot slot wil ik mijn collega’s ervoor bedanken dat zij mij gedurende mijn master wijs hebben gemaakt in de wondere wereld van het arbeidsrecht en mij gedurende mijn scriptietraject hebben voorzien van waardevolle feedback.

Met het afsluiten van dit scriptietraject, komt ook mijn periode in de schoolbanken tot een einde.

Hoewel mij een spannende periode te wachten staat, kijk ik enorm uit naar wat de toekomst mij zal brengen.

Mij rest niets anders dan u veel leesplezier toe te wensen.

Shirley Verweij

Tilburg, 1 juli 2021

(4)

Abstract

De Wet Arbeidsmarkt in Balans, welke op 1 januari 2020 in werking is getreden, heeft het arbeidsrecht gewijzigd. Een van deze wijzigingen betreft de introductie van een nieuwe ontslaggrond, de cumulatiegrond. Deze nieuwe ontslaggrond moet de rechter in staat stellen om meer maatwerk te leveren in een ontbindingsprocedure. Bovendien moet het ontslagrecht op deze manier worden versoepeld.

Ten tijde van het schrijven van deze scriptie maakt de cumulatiegrond anderhalf jaar deel uit van het Nederlandse ontslagrecht. Dit roept de vraag op in hoeverre de cumulatiegrond tot heden beantwoordt aan haar achterliggende doelstellingen. Dit is de vraag die in deze scriptie centraal staat. Middels literatuur-, jurisprudentie- en praktijkonderzoek is hierop getracht een antwoord te vinden. De invoering van de cumulatiegrond is echter een dermate recente ontwikkeling dat een definitief antwoord op deze vraag nog op zich zal moeten laten wachten. Deze scriptie dient derhalve te worden beschouwd als een tussentijdse evaluatie van de cumulatiegrond.

Tot heden lijkt de cumulatiegrond niet aan haar doelstellingen te voldoen. Van een versoepeling van het ontslagrecht lijkt vooralsnog nauwelijks sprake. Een oorzaak voor het achterblijven van het gewenste resultaat kan worden gezocht in het door de rechterlijke macht ontwikkelde toetsingskader, welke als te rigide moet worden beschouwd. Bovendien resteren er nog veel onduidelijkheden met betrekking tot de toepassing van de cumulatiegrond en de daarbij horende additionele vergoeding.

De vraag is dan of er wellicht andere manieren zijn om deze doelstellingen te bereiken. Hoewel zowel de literatuur als de praktijk hierover verdeeld zijn, is het vooralsnog wenselijk om verdere ontwikkeling van de cumulatiegrond af te wachten. De tijd zal leren of nadere aanpassingen nodig zijn.

(5)

Afkortingen

WAB Wet Arbeidsmarkt in Balans

WWZ Wet Werk en Zekerheid

BW Burgerlijk Wetboek

BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen TRA Tijdschrift Recht en Arbeid

TvO Tijdschrift voor Ontslagrecht MvT Memorie van toelichting S&D Socialisme en Democratie TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk AR-Updates ArbeidsRecht-Updates

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

GS Groene Serie

TSG Tijdschrift voor Gezondheidswetenschappen T&C Tekst & Commentaar

(6)

Inleiding

Op 1 januari 2020 is het Nederlands arbeidsrecht veranderd door inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (hierna: WAB). Deze volgt op een ingrijpende wijziging van het arbeidsrecht in 2015 door de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ).

Met de WAB is door de wetgever beoogd een betere balans te creëren tussen flexibele en vaste vormen van arbeid. Enerzijds moet flexibele arbeid mogelijk blijven. Zo lang dit een bewuste keuze is, die past bij de behoeften op de arbeidsmarkt, en niet is ingegeven door verschillen in kosten en risico’s.

Anderzijds moet een vast contract voor werkgevers aantrekkelijker en minder risicovol worden, zodat meer mensen zicht zouden krijgen op een vast contract.1 Een onderdeel van de WAB is de invoering van de ‘i-grond’, ook wel ‘cumulatiegrond’.

De cumulatiegrond vormt een extra ontslaggrond in het gesloten stelsel van ontslaggronden dat met de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015 is ingevoerd. De cumulatiegrond is neergelegd in artikel 7:669, derde lid van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Het gesloten stelsel van ontslaggronden kon op de nodige kritiek rekenen. In de praktijk bleek het in sommige gevallen niet of nauwelijks mogelijk om de arbeidsrelatie met een werknemer te beëindigen op een van de wettelijke gronden, terwijl gezien de omstandigheden een beëindiging vanuit het perspectief van de werkgever wel redelijk zou zijn. Met de invoering van de cumulatiegrond is getracht daaraan tegemoet te komen: ontslag in dergelijke gevallen moest mogelijk gemaakt worden. Zo kon het ontslagrecht versoepeld worden, zij het tegen een additionele vergoeding.2

Inmiddels maakt de cumulatiegrond anderhalf jaar deel uit van het Nederlandse ontslagrecht. De vraag is echter in hoeverre de doelstellingen achter het invoeren van de cumulatiegrond daadwerkelijk zijn verwezenlijkt.

Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag:

In hoeverre heeft de invoering van de cumulatiegrond (i-grond) met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans tot heden bijgedragen aan de doelstellingen achter de maatregel?

1 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3 (MvT)

2 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3 (MvT)

(7)

Om deze vraag te beantwoorden, zal allereerst gekeken worden naar het ontslagrecht onder de WAB, de ontwikkelingen die hebben geleid tot de WAB en de doelstellingen van de WAB, zoals deze blijken uit de memorie van toelichting. Ook de kritiekpunten zullen daarbij de revue passeren.

Vervolgens zal relevante rechtspraak met betrekking tot de cumulatiegrond en de daaraan gekoppelde additionele vergoeding over de periode 1 januari 2020 tot en met 30 april 2021 worden geëvalueerd.

Er zal worden gekeken naar de lijnen die in de jurisprudentie te ontwaren zijn met betrekking tot de toepassing en bezien worden hoe deze kunnen worden verklaard.

Aan de hand van een internetenquête wordt mede gekeken naar de visie van de praktijk op de cumulatiegrond en de daarbij horende vergoedingen.

Tot slot wordt op basis van het onderzoek de vraag beantwoord in hoeverre gezegd kan worden dat de cumulatiegrond beantwoordt aan de doelstellingen. Afhankelijk van het antwoord op voorgaande vraag, wordt beoordeeld of aanpassing van de cumulatiegrond nodig is en zo ja, hoe die aanpassing eruit moet zien.

(8)

Hoofdstuk 1: De Wet Arbeidsmarkt in Balans

1.1 De Wet Arbeidsmarkt in Balans

1.1.1 Het ontslagrecht voor de Wet Werk en Zekerheid

1.1.1.1 De preventieve ontslagtoets

Het voor de inwerkingtreding van de WWZ geldende ontslagrecht in Nederland kwam voor het overgrote deel voort uit de periode direct na de Tweede Wereldoorlog. De Tweede Wereldoorlog was voor Nederland verwoestend geweest. Na de bevrijding van Nederland uit het Naziregime volgde een periode gericht op wederopbouw. Daarvoor was een rustige en stabiele arbeidsmarkt nodig. Dit leidde tot het vastleggen van een preventieve ontslagtoets in 1945 in artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA), die initieel bedoeld was als tijdelijke maatregel. Door deze preventieve ontslagtoets, die zowel gelding had voor werkgevers als werknemers, was ontslag slechts mogelijk met voorafgaande toestemming van een overheidsorgaan.3

Deze preventieve ontslagtoets kwam niet uit de lucht vallen. Tijdens de beginperiode van de Duitse bezetting van Nederland gold er voor werkgevers namelijk al een algemeen ontslagverbod. Deze was neergelegd in het Eerste uitvoeringsbesluit organisatie bedrijfsleven in 1940. Om een werknemer te kunnen ontslaan was voorafgaande toestemming van de Arbeidsinspectie nodig. De Arbeidsinspectie gaf deze toestemming alleen als er een redelijke grond aan het ontslag ten grondslag lag. Vanaf 1 maart 1943 gold deze toets overigens ook voor werknemers wanneer zij ontslag wilden nemen. De gedachte achter de invoering van deze preventieve ontslagtoets was de regulering van de arbeidsmarkt door de overheid.

In 1999 werd de preventieve toets voor opzegging vanuit de werknemer afgeschaft. De preventieve toets voor de werkgever bleef, ondanks kritiek, bestaan. Deze preventieve toets diende na de wederopbouw vooral als bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag. Kritiekpunten op voorgenoemde preventieve ontslagtoets waren onder meer dat de overheid een ongewenste rol had in een aangelegenheid tussen burgers en dat de toets aanvankelijk als tijdelijke maatregel was ingevoerd

3 Boot e.a. 2015, p. 3

(9)

en derhalve nu achterhaald was. Ondanks herhaaldelijke pogingen tot hervorming bleef de preventieve ontslagtoets, die destijds onder meer was neergelegd in artikel 7:685 BW oud, een feit. 4

1.1.1.2 Dualiteit van het ontslagstelsel

Voor de inwerkingtreding van de WWZ in 2015 stond het de werkgever die een ontslag beoogde geheel vrij om de route hiertoe te bepalen. Naast dat de werkgever de arbeidsovereenkomst onverwijld kon beëindigen wegens een dringende reden voor ontslag (artikel 7:677 lid 1 BW oud) of tot een beëindiging met wederzijds goedvinden kon komen, kon de werkgever ook tot een einde van de arbeidsovereenkomst komen middels het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter of het vragen om toestemming voor de opzegging aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV). De werkgever had tussen deze laatste twee mogelijkheden de vrije keuze. De procedures verschilden echter wezenlijk.

De kantonrechter kon verzocht worden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Deze gewichtige reden kon bestaan uit ‘omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW oud zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn’ of ‘veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’ (art. 7:685 BW oud).5 De kantonrechter had hierbij de mogelijkheid om een beëindigingsvergoeding toe te kennen (artikel 7:685 lid 8 BW oud).6 Deze vergoeding werd berekend door middel van de zogenoemde kantonrechtersformule.7

Ook aan het UWV kon worden gevraagd om zich uit te laten over het beoogde ontslag. Het UWV kon geen beëindigingsvergoeding toekennen. Indien de werknemer wel aanspraak maakte op een dergelijke beëindigingsvergoeding, moest hij na het volgen van de UWV-procedure en de opzegging door de werkgever, een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (artikel 7:681 BW oud) starten bij de kantonrechter. Voorbeelden van wanneer een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk zou kunnen zijn, werden aan het tweede lid van dit artikel toegevoegd. Om te bepalen of een ontslag kennelijk onredelijk was, werden alle omstandigheden van het geval meegenomen, zoals de

4 Boot e.a. 2015, p. 3-5

5 Beltzer e.a. 2017, p. 128

6 Boot e.a. 2015, p. 5

7 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

(10)

individuele belangen van zowel werkgever als werknemer. Bij de toekenning van een ontslagvergunning aan de werkgever door het UWV speelden deze aspecten in mindere mate een rol.8

Deze dualiteit leidde tot kritiek. Zo zag men in de praktijk dat de beëindigingsvergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure veelal niet eens de helft van de hoogte bedroeg van de beëindigingsvergoedingen die werden toegekend in een ontbindingsprocedure. Bovendien was de algemene lijn dat de werkgever met een voor hem ‘sterk dossier’ over het algemeen de ontslagprocedure bij het UWV verkoos, terwijl de werkgever met een ‘zwak dossier’ eerder de ontslagprocedure bij de kantonrechter opstartte. Dit leidde tot een ongerechtvaardigd verschil in rechtsbescherming bij ontslag op de Nederlandse arbeidsmarkt.9

1.1.2 Wijzigingen in het ontslagrecht door de Wet Werk en Zekerheid

Na herhaalde, mislukte pogingen tot hervorming van het ontslagrecht was het in 2015 dan eindelijk zo ver. Met de inwerkingtreding van de WWZ op 1 januari 2015 werd het Nederlands ontslagrecht, dat sinds de Tweede Wereldoorlog nagenoeg hetzelfde was gebleven, ingrijpend veranderd.

Met de WWZ werd een nieuw evenwicht geprobeerd te bereiken tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt, dat beter zou aansluiten bij de arbeidsmarkt van de 21e eeuw en haar uitdagingen. Zo werken mensen langer door, is er meer behoefte aan flexibiliteit voor zowel werknemers als werkgevers en is er een groeiende kloof tussen werknemers met een flexibel en een vast contract.

Onder andere het ontslagrecht moest worden gemoderniseerd om deze uitdagingen het hoofd te bieden.10

1.1.2.1 Duale ontslagstelsel

Een van de onderdelen van de WWZ had betrekking op het duale ontslagstelsel. Het werd niet meer wenselijk geacht dat de werkgever vrijelijk kon beslissen welke ontslagroute werd gevolgd en daarmee welke gevolgen het ontslag voor de werknemer zou kunnen hebben. Dit leidde tot ongelijkheid en rechtsonzekerheid.

8 Bij de Vaate 2015

9 Boot e.a. 2015, p. 5

10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 3-4

(11)

Hoewel de preventieve toets, ondanks het wegvallen van de BBA, aanwezig bleef, stond het de werkgever niet langer meer vrij om te kiezen tussen een ontslagprocedure bij het UWV of bij de kantonrechter. Deze route werd nu dwingend voorgeschreven in de wet en werd afhankelijk gemaakt van de gekozen ontslaggrond.

Voor de niet in de persoon gelegen redenen voor ontslag, zoals bedrijfseconomische redenen en/of langdurige arbeidsongeschiktheid werd, zoals voorheen ook al gebruik was in de praktijk, verplicht een ontslagvergunning te vragen bij het UWV. De gedachte hierachter was dat het UWV meer ervaring had met bedrijfseconomisch ontslag dan de kantonrechter, doordat deze zaken in de praktijk veelal bij het UWV terecht kwamen. Bovendien had het UWV meer inzicht in de wet- en regelgeving omtrent langdurige arbeidsongeschiktheid en was er doorgaans al een verzekerings- of arbeidsdeskundige van het UWV betrokken om te oordelen over het voorgenomen ontslag.11 De reden achter het toekennen van deze ontslaggronden aan het UWV in plaats van aan de kantonrechter was dus van praktische aard.

Voor de overige, in de persoon gelegen redenen moest een ontbindingsverzoek worden ingediend bij de kantonrechter. Dit had als voordeel dat de kantonrechter de mogelijkheid kreeg om een billijke vergoeding toe te kennen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er zou zodoende hiervoor naderhand geen aparte procedure te hoeven worden gestart. 12

De redelijke gronden voor ontslag werden neergelegd in artikel 7:669, derde lid BW en bestonden uit:

• Het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer (c-grond);

• Disfunctioneren (d-grond);

• Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond);

• Het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar (f-grond);

• Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond); en

• Andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h-grond).

De ontslaggronden zijn limitatief en vormen daarmee een gesloten stelsel van ontslaggronden.

11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 25

12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 25

(12)

Met de inwerkingtreding van de WWZ is een ontslag met wederzijds goedvinden mogelijk gebleven.

Indien de werknemer en de werkgever in gezamenlijk overleg tot een einde van de arbeidsovereenkomst komen, is voorafgaande toestemming van het UWV of van de kantonrechter niet vereist om de arbeidsrelatie tot een einde te laten komen. Dit moet een onnodig beroep op het UWV of de kantonrechter voorkomen.13

Er wordt in beginsel niet door de rechter ontbonden als er sprake is van een opzegverbod. Ook het UWV geeft geen ontslagvergunning af als er sprake is van een opzegverbod. Opzegverboden staan echter niet in de weg aan een ontslag met wederzijds goedvinden. Een eenzijdige opzegging van de werkgever in strijd met een opzegverbod is wel vernietigbaar. In plaats van vernietiging van de opzegging is het voor de werknemer ook mogelijk om een billijke vergoeding te verzoeken, zo blijkt uit art. 7:681 BW.

De opzegverboden werden voor het grootste deel, doch niet uitsluitend, neergelegd in artikel 7:670 BW. Het gros van deze opzegverboden dateerde al uit de tijd voor de inwerkingtreding van de WWZ.

Artikel 7:670a BW regelde enkele uitzonderingen, waarin ondanks de toepasselijkheid van een opzegverbod, tot een einde van de arbeidsovereenkomst kon worden gekomen.14

Van belang was bovendien dat niet alle werknemers onderworpen waren aan de preventieve ontslagtoets. Zo werden volgens artikel 7:671 BW onder meer de huishoudelijke hulp, de geestelijke, de bestuurder van een rechtspersoon, de pensioengerechtigde en de werknemers van bijzondere scholen en instellingen uitgezonderd van deze toets. Deze uitzonderingen waren vrijwel gelijk aan de onder het BBA genoemde uitzonderingen. Dit betekent echter niet dat zij geen mogelijkheid hadden om op te komen tegen hun ontslag. Voor hun ontslag was immers steeds een redelijke grond vereist, tenzij het ging om een werknemer die een geestelijk ambt bekleedde. Bij gebrek aan een redelijke grond, konden ook deze categorie werknemers de kantonrechter alsnog verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen of een billijke vergoeding toe te kennen.15

1.1.2.2 Transitievergoeding en billijke vergoeding

Met de inwerkingtreding van de WWZ werd de transitievergoeding geïntroduceerd. Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever werd beëindigd, of na het einde van rechtswege niet werd

13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4

14 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019, p. 167-171

15 Bouwens & Bij de Vaate 2020, p. 449-452 en 463-464.

(13)

voortgezet, was de werkgever deze vergoeding aan de werknemer verschuldigd. Deze transitievergoeding werd nader uitgewerkt in artikel 7:673 BW.

De gedachte achter het invoeren van deze transitievergoeding was tweeledig: als compensatie voor het ontslag en om de transitie naar een volgende baan makkelijker te maken. Een voorwaarde voor het ontstaan van het recht op een transitievergoeding was dat de arbeidsovereenkomst minimaal twee jaar had geduurd. Dit liep parallel met de destijds geldende ketenregeling, waarbij er na twee jaar van rechtswege een vast dienstverband ontstond. De wetgever was van mening dat de zorgplicht van de werkgever niet zover hoefde te reiken dat deze voor deze periode al gold.16 Bovendien was er geen transitievergoeding verschuldigd als er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Andersom, in het geval dat de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigt wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, bleef de transitievergoeding wel verschuldigd.

Tot slot was de transitievergoeding niet verschuldigd als het einde van de arbeidsovereenkomst lag voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid twaalf uur of minder per week bedroeg. 17 Ditzelfde gold voor de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.18

Naast de wettelijke transitievergoeding werd met de WWZ ook de billijke vergoeding geïntroduceerd.

Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kon deze vergoeding door de rechter aan de werknemer worden toegekend. De hoogte van de billijke vergoeding moest door de rechter worden vastgesteld en had geen wettelijke uitwerking.19

1.1.3 Kritiek op het nieuwe ontslagrecht

De invoering van de transitievergoeding werd op sommige punten als een verbetering gezien. Zo werd onder meer met een eenduidige, in de wet geregelde, formule voor de beëindigingsvergoeding meer rechtsgelijkheid gecreëerd. De toekenning en hoogte van de vergoeding was in beginsel immers niet meer afhankelijk van de route tot ontslag. Bovendien, zo was de gedachte, zou door meer zekerheid

16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38

17 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39

18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39

19 Beltzer e.a. 2017, p. 142-143.

(14)

over de hoogte van de vergoeding vaker tot een schikking gekomen kunnen worden.20 De uitkomsten van de kantonrechtersformule konden immers sterk uiteenlopen.

Toch ontkwam de transitievergoeding ook niet aan kritiek. Een van deze kritiekpunten was dat de werknemer, ondanks dat een van de doelstellingen van de transitievergoeding was dat deze vergoeding de transitie van werk naar werk moest bevorderen, niet verplicht was deze vergoeding te besteden aan maatregelen die bij zouden dragen aan het vinden van nieuw werk, zoals bijscholing.21 Ook was het onduidelijk welke looncomponenten meegenomen moeten worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.22

De Raad van State was in zijn advies kritisch over de invoering van de WWZ. Hoewel hij het eens was met de intrekking van het BBA, meende hij dat er, door het in stand houden van de preventieve ontslagtoets en het duale ontslagstelsel, geen daadwerkelijke hervorming plaatsvond. Hij zag voordelen in het invoeren van een stelsel met toezicht achteraf. In de huidige situatie bestond bovendien de mogelijkheid voor de werkgever om de ontslaggrond zo vorm te geven dat er toch een keuze tussen het UWV en de kantonrechter mogelijk was. Om problemen met afbakening te voorkomen zag de Raad van State er heil in om alle ontslagen door één instantie te laten toetsen. Het kabinet kon zich hier echter niet in vinden, mede door de extra belasting die dit zou opleveren voor de rechterlijke macht.23

De Raad van State twijfelde eraan in hoeverre de transitievergoeding de transitie van werknemers op de arbeidsmarkt zou bevorderen. Hij merkte op dat het werken aan dergelijke transitie bij ontslag te laat is en het beter is om hieraan te werken gedurende het dienstverband. Het op deze manier vormgeven van de transitievergoeding leidt in veel gevallen tot een verlaging van ontslagkosten, maar niet tot werkzekerheid.24

Toch was niet iedereen negatief. Zo meende Bouwens dat de WWZ weldegelijk een verbetering was ten opzichte van de oude wetgeving. Het stelsel van gesloten ontslaggronden zou volgens hem juist leiden tot een betere ontslagbescherming en geeft de werkgever een stimulans om te zorgen voor een zorgvuldiger personeelsbeleid. Wel meende hij dat er nog enkele bezwaren kleefden aan onder meer

20 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 98.

21 Kruit 2014, p.123

22Ten Broeke e.a. 2014

23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4

24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4

(15)

de transitievergoeding. Zo kon het feit dat deze pas na twee jaar betaald hoefde te worden ertoe leiden dat contracten bewust zouden worden beperkt tot twee jaar. Ook rijmt het feit dat er een transitievergoeding verschuldigd is wanneer de werknemer aansluitend in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, niet met de transitiefunctie van de vergoeding. Bouwens wees hierbij ook op het voorstel van de Brabants-Zeeuwse Werkgeversvereniging om de transitievergoeding te vervangen door een individueel mobiliteitsbudget, waarvan hij voorstander was.25

In 2016 werd er door het Hugo Sinzheimer Instituut, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, een evaluatierapport opgesteld over de ontslaggronden van de WWZ, op verzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In deze evaluatie werden aan rechters in Nederland een aantal vragen gesteld, waaronder de vraag of de door de WWZ geïntroduceerde ontslaggronden toereikend waren in de praktijk. Uit deze evaluatie bleek dat rechters over het algemeen van mening waren dat de ontbindingsgronden toereikend waren. Wel werd aangegeven dat zaken waarin eigenlijk een mix van gronden aan de orde was in de praktijk tot lastige situaties konden leiden. Dit gold bovendien voor situaties waarin er wel sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, maar welke onvoldoende was om tot ontbinding te kunnen leiden. Ongeveer een kwart van de rechters die aan het onderzoek heeft meegedaan gaf aan dat er, naar hun mening, wel ontbindingsgronden misten.

In de uitgezette enquête werd bovendien aan de rechters gevraagd of zij een algemene grond voor ontbinding misten. Een deel van de rechters beantwoordde deze vraag bevestigend, maar gaf ook aan dat dergelijke grond niet veel meerwaarde heeft ‘zonder de mogelijkheid om een extra discretionaire vergoeding toe te kennen’ naast de transitievergoeding.26

1.1.4 Doelstellingen van de Wet Arbeidsmarkt in Balans

Uit de evaluatie van de WWZ bleek dat de hervormingen nauwelijks hebben geleid tot een sneller, goedkoper en meer activerend ontslagstelsel. Werkgevers gaven aan dat de uitkomst van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter minder zeker is geworden, wat leidt tot meer ontslagen via wederzijds goedvinden. Bovendien gaven verschillende werkgevers aan niet over te gaan tot een vast contract wegens de invoering van de transitievergoeding en 23 maanden als maximale lengte van het dienstverband te hanteren.27

25 Bouwens, S&D 2016/73

26 Bennaars e.a., Hugo Sinzheimer Instituut 2016

27 Evaluatie Wet werk en Zekerheid (samenvattende rapportage), bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 34351, 33

(16)

Uit de evaluatie kwam ook naar voren dat juridische dienstverleners en rechters goed met het grondenstelsel overweg konden. Zij liepen echter regelmatig tegen de situatie aan waarin één grond onvoldoende voldragen was voor ontbinding, maar men tegelijkertijd wel van mening was dat de arbeidsrelatie redelijkerwijs zou moeten eindigen. Rechters gaven bovendien aan het idee te hebben dat ze ‘vaker ontbindingsverzoeken moesten afwijzen dan voor de inwerkingtreding van de WWZ’, mede omdat de WWZ een striktere toets meebracht.28 Uit het onderzoek van het Hugo Sinzheimer Instituut bleek tevens dat de door de WWZ geïntroduceerde ontslaggronden, in situaties waarin de situatie niet zwart-wit is, soms ontoereikend waren.29 Het feitencomplex moest immers passen in een van de door de wetgever geïntroduceerde gronden. Bij een onvoldragen grond kon de rechter weinig anders dan de ontbinding afwijzen, hoewel uit alles kon blijken dat die uitkomst partijen niet veel verder zou helpen. Omdat de billijke vergoeding, een hogere compensatie voor de werknemer, pas in beeld kwam bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, kon een hogere vergoeding niet meer worden gebruikt als ‘smeermiddel’, zoals wel het geval was bij de kantonrechtersformule.

Deze kritiekpunten hebben geleid tot een herziening van het ontslagrecht en de introductie van de WAB, welke een betere balans moet creëren tussen flexibele en vaste vormen van arbeid. Enerzijds moet flexibele arbeid mogelijk blijven, anderzijds moet een vast contract voor werkgevers aantrekkelijker en minder risicovol worden.30

1.2 Het Nederlandse ontslagrecht na invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans

De WAB is in werking getreden per 1 januari 2020 en heeft het ontslagrecht op meerdere plekken gewijzigd. In deze scriptie worden, omwille van de beperkingen in tijd, omvang en onderwerp, slechts een aantal wijzigingen besproken, te weten de invoering van de cumulatiegrond, de daarbij horende additionele vergoeding en de transitievergoeding.

1.2.1 De cumulatiegrond

Met de invoering van de WAB werd de cumulatiegrond, ook wel ‘i-grond’ genoemd, ingevoerd. Deze cumulatiegrond is toegevoegd als ontslaggrond aan artikel 7:669 lid 3 BW en luidt als volgt:

28 Evaluatie Wet werk en Zekerheid (samenvattende rapportage), bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 34351, 33

29 Bennaars e.a., Hugo Sinzheimer Instituut 2016

30 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

(17)

Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: (…) een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met e, g en h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De gedachte achter het invoeren van deze grond komt neer op een versoepeling van het ontslagrecht en biedt rechters de mogelijkheid meer maatwerk te leveren na het invoeren van het gesloten stelsel van ontslaggronden met de WWZ.31 Uit de evaluatie van de WWZ bleek immers dat op grond van de wettelijke ontslaggronden niet altijd tot ontbinding kon worden overgegaan door de rechter, ook als de rechter van mening was dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs zou moeten eindigen.32 Dit leidde er bovendien toe dat rechters onvoldoende maatwerk konden leveren. De wetgever probeert hierin, door de invoering van de cumulatiegrond in de WAB, tegemoet te komen.33

Uit de tekst van de wet blijkt dat de a-grond en de b-grond niet meegenomen kunnen worden in de cumulatiegrond. Het UWV is en blijft exclusief bevoegd om te oordelen over deze twee gronden. De kantonrechter is daarentegen exclusief bevoegd om zich uit te laten over de gronden c tot en met h.

Wanneer de a- en b-grond gecombineerd zouden kunnen worden met de c tot en met e, g en h grond, zou dit leiden tot een bevoegdheidsprobleem. Het is dan niet duidelijk of het UWV of de kantonrechter bevoegd is om zich uit te laten over het verzoek. Bovendien zijn de a- en de b-grond geen in de persoon gelegen redenen voor ontslag. De overige ontslaggronden zijn dit wel. Naar hun aard ligt het dus ook niet voor de hand om deze gronden te combineren.34 Ook de f-grond kan niet in de cumulatiegrond worden meegenomen. De wetgever noemt hiervoor als reden dat het niet mogelijk is om een gedeeltelijk gewetensbezwaar te hebben.35 Uit de memorie van toelichting op de WAB blijkt dat de cumulatiegrond zowel primair als subsidiair aan een ontbindingsverzoek ten grondslag kan worden gelegd. 36

De wetgever heeft, zowel in de wettekst als in de memorie van toelichting op de WAB, weinig handvaten gegeven aan de rechterlijke macht ter invulling van de toetsing van de cumulatiegrond.37

31 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

32 Evaluatie Wet werk en Zekerheid (samenvattende rapportage), bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 34351, 33

33 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

34 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 55

35 Bouwens & Bij de Vaate 2020

36 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 54

37 Duk, Keizer & Staal, TRA 2018/73

(18)

Waarschijnlijk wilde de wetgever geen afbreuk doen aan de mogelijkheid van de rechter om maatwerk te bieden. De consequentie hiervan is dat deze toets nog nader geconcretiseerd zal moeten worden in de jurisprudentie.

1.2.2 Transitievergoeding en additionele vergoeding

Met de invoering van de WAB werd ook de transitievergoeding op verschillende vlakken aangepast.

Zo is er nu vanaf de eerste dag van het dienstverband een transitievergoeding verschuldigd. De reden hierachter is dat het betalen van de transitievergoeding na twee jaar ertoe kan leiden dat er minder vaste contracten worden aangeboden. Om het verschil tussen vaste en flexibele contracten te verminderen, is de transitievergoeding meteen na indiensttreding verschuldigd. Zo zou de werkgever niet uit financiële overwegingen hoeven af te zien van het aanbieden van een vast contract.38

Daarnaast is het voor de rechter mogelijk een extra vergoeding toe te kennen met een maximale hoogte van 50% van de transitievergoeding, indien hij de arbeidsovereenkomst ontbindt op de cumulatiegrond. Deze verhoging zou moeten dienen als een financiële compensatie voor ontbinding, omdat deze ontbinding op een van de andere gronden niet mogelijk zou zijn geweest en deze gronden dus onvoldoende waren om een ontslag te rechtvaardigen.39

Uit de memorie van toelichting bij de WAB blijkt dat de hoogte van de extra vergoeding (hierna ook wel: cumulatievergoeding of additionele vergoeding) moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechter heeft hierin dus vrijheid gekregen om dit naar eigen inzicht vast te stellen. De criteria hiervoor dienen in de jurisprudentie te worden ontwikkeld. Er is bepaald dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer hierin geen rol dienen te spelen, omdat deze al worden geacht verdisconteerd te zijn in de reguliere transitievergoeding. Tevens is de hoogte van de additionele vergoeding wettelijk gemaximeerd op de helft van de hoogte van de transitievergoeding.40 De reden achter deze wettelijke maximering is de gedachte dat ontslag niet te duur mag worden.

Daarnaast biedt maximering meer rechtszekerheid.41

38 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

39 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

40 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

41 Bouwens & Bij de Vaate 2020, p. 592

(19)

Naast de cumulatievergoeding blijft het mogelijk om een billijke vergoeding te verzoeken. De verhouding tussen de cumulatiegrond en de billijke vergoeding is vooralsnog niet duidelijk. Dit zal nader aan de orde komen in paragrafen 1.3.2 en 2.2.4.

Naast het feit dat de rechter vrij is naar eigen inzicht de hoogte van de vergoeding vast te stellen, is de rechter ook vrij om te bepalen of de cumulatievergoeding al dan niet wordt toegekend bij ontbinding op de cumulatiegrond. Deze keuze zal hij moeten motiveren. Als de rechter voornemens is om deze extra vergoeding toe te kennen bij ontbinding, wordt ex artikel 7:686a lid 6 BW aan verzoeker de mogelijkheid geboden om het ontbindingsverzoek binnen een bepaalde termijn in te trekken.42

1.3 Kritiek op de Wet Arbeidsmarkt in Balans

Zowel voor als na invoering van de WAB heeft deze al op de nodige kritiek kunnen rekenen.

1.3.1 De cumulatiegrond

Een van de kritiekpunten op de cumulatiegrond is dat veel onduidelijkheid bestaat over de (reikwijdte van de) herplaatsingsverplichting. Dit zal met name een rol spelen wanneer de cumulatiegrond voor een deel zal bestaan uit de e-grond (verwijtbaar handelen), omdat bij deze grond herplaatsing niet de in de rede ligt. De vraag is dan of er bij een niet-voldragen e-grond wel gekeken dient te worden naar herplaatsing, en zo ja, hoe ver deze herplaatsingsplicht dan reikt? 43

Sommige auteurs twijfelen bovendien aan de noodzakelijkheid van de cumulatiegrond. Sommigen zijn van mening dat het invoeren van dergelijke grond te voorbarig was en de praktijk eerst nog haar weg moet vinden binnen de nieuwe kaders van de WWZ.44

Dekker e.a. opperen het verruimen van de h-grond als alternatief voor de cumulatiegrond, eventueel onder toekenning van een extra vergoeding bij ontbinding op deze verruimde h-grond.45 Meijers e.a.

menen echter dat dit niet in overeenstemming is met de parlementaire geschiedenis van deze grond, waaruit blijkt dat deze niet bedoeld is om onvoldragen andere gronden te compenseren. Zij menen dat

42 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

43 Bouwens & Bij de Vaate 2020, Dekker e.a., TAP 2018/153 en Meijers e.a., TAP 2018/161

44 Meijers e.a., TAP 2018/161

45 Dekker e.a., TAP 2018/153

(20)

de oplossing gezocht moet worden in het verruimen van de d- en g-grond, omdat deze nu bijzonder streng door de rechters worden getoetst.46

Duk, Keizer en Staal stellen dat het ontslagrecht onnodig wordt gecompliceerd door de invoering van de cumulatiegrond. Deze duidt immers in de richting van een mathematische benadering van het ontslagrecht, waarbij in geval van een ontbindingsverzoek door de kantonrechter moet worden beoordeeld hoeveel procent van een ontslaggrond aanwezig is. Dit is in praktijk vrijwel niet mogelijk en leidt tot weinig eenduidigheid over de kans op ontbinding. Zij vrezen ook dat de cumulatiegrond tot een verharding van de procedure kan leiden, omdat werkgevers deze i-grond subsidiair zullen aan voeren om de kans op een succesvol ontbindingsverzoek te vergroten. Zij betwijfelen of het stelsel hiermee eerlijker wordt, zoals met de WWZ werd beoogd.47

1.3.2 Extra vergoeding

Een veelgehoord punt over de extra vergoeding is dat er nog veel onduidelijk is. Zo laat de wetgever het over aan de rechter om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Er wordt geopperd dat het mogelijk is om te werken met percentages om de hoogte van de cumulatievergoeding door de rechter vast te stellen. Dit is echter vrij arbitrair. Volgens Meijers e.a. is het wenselijk dat de wetgever enkele richtlijnen zou meegeven om de cumulatievergoeding in de praktijk te berekenen, zodat er minder onduidelijkheid is in de praktijk.48

Bovendien is het karakter van de vergoeding, en de manier waarop de vergoeding zich tot de transitievergoeding en billijke vergoeding verhoudt, onduidelijk. De wetgever heeft in de concept memorie van toelichting bij de WAB vermeld dat de cumulatievergoeding niet een transitievergoeding betreft. Het is onduidelijk hoe deze vergoeding wel moet worden gezien. Wat opmerkelijk is, is dat deze bewering in de definitieve versie van de memorie van toelichting niet terugkomt.49

Duk, Keizer en Staal menen dat het aannemelijk is dat de cumulatievergoeding wordt afgetrokken van de (hoogte van) de billijke vergoeding, omdat dit nu ook al regelmatig het geval is bij de transitievergoeding.50

46 Meijers e.a., TAP 2018/161

47 Duk, Keizer & Staal, TRA 2018/73

48 Meijers e.a., TAP 2018/161

49 Van der Kind, AR-Updates 2020

50 Duk, Keizer & Staal, TRA 2018/73

(21)

Een extra vergoeding toekennen, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de cumulatiegrond, maakt ontslag in bepaalde gevallen duurder. Dit komt niet overeen met het doel van de WAB, namelijk het aantrekkelijker maken van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.51 Na invoering van de WWZ klonk immers de kritiek dat het te moeilijk was geworden om in sommige gevallen tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Daar zou de WAB dan aan tegemoet moeten komen.

Het toekennen van een extra vergoedingsmogelijkheid bij de cumulatiegrond brengt tevens het risico met zich mee dat de rechters eerder geneigd zijn op deze grond te ontbinden dan op de overige gronden.

Dit zou de rigide rechterlijke toetsing van de overige ontslaggronden in stand houden.52

De Raad voor de rechtspraak is in zijn advies bij het wetsvoorstel WAB positief over het invoeren van een cumulatiegrond. Wel meent hij dat de cumulatievergoeding niet in lijn is het de doelstelling van de WWZ om te komen tot een zo simpel mogelijk systeem van vergoedingen.53

Een ander kritiekpunt ziet op de reden achter de invoering van de cumulatievergoeding. Het toekennen van dergelijke vergoeding lijkt te impliceren dat de i-grond minderwaardig is ten opzichte van de andere ontslaggronden.54 Dit lijkt echter niet de bedoeling geweest te zijn van de wetgever. In het rapport van het Hugo Sinzheimer Instituut wordt aangeven dat een algemene ontslaggrond weinig zin heeft zonder de mogelijkheid tot extra compensatie.55 De vraag is dus of er onder de rechterlijke macht wel bereidheid is om over te gaan tot ontbinding op de cumulatiegrond zonder de mogelijkheid om een cumulatievergoeding toe te kennen.56

Omwille van de – onder andere hiervoor genoemde – onduidelijkheden kunnen vele auteurs zich nog niet in overwegende mate negatief of positief uitlaten over de cumulatiegrond en de cumulatievergoeding. De cumulatievergoeding zal nader worden besproken in paragraaf 2.2.4.

51 Dekker e.a., TAP 2018/153

52 Blom, ArbeidsRecht 2019/36

53 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3

54 Dekker e.a., TAP 2018/153, Oldenhuis, TRA 2019/45 en Barentsen, TRA 2018/72

55 Bennaars e.a., Hugo Sinzheimer Instituut 2016

56 Dekker e.a., TAP 2018/153

(22)

Hoofdstuk 2: Jurisprudentieonderzoek en enquête

Om tot een antwoord op de hoofdvraag te komen, zal allereerst gekeken worden naar de uitwerking van de toepassing van de cumulatiegrond in de jurisprudentie. Dit jurisprudentieonderzoek vormt de kern van dit hoofdstuk. Aan de hand van rechterlijke uitspraken over de periode januari 2020 tot en met april 2021 wordt getracht een beeld te schetsen van de manier waarop de cumulatiegrond sinds invoering in de praktijk tot op heden gestalte heeft gekregen. In dit hoofdstuk zal allereerst uiteen worden gezet hoe het onderzoek is opgezet. Vervolgens worden zowel toe- als afwijzingen van ontbindingsverzoeken gestoeld op de cumulatiegrond per onderwerp bekeken om hieruit conclusies te trekken over de toepassing hiervan in de praktijk tot nu toe.

2.1 Methode en verantwoording jurisprudentieonderzoek

In dit jurisprudentieonderzoek is gebruik gemaakt van rechterlijke uitspraken die gepubliceerd zijn in de periode 1 januari 2020 tot en met 30 april 2021. De keuze om 30 april als einddatum te nemen, is gemaakt met het oog op de haalbaarheid van het onderzoek, meer specifiek gelet op de datum waarop dit onderzoek afgerond dient te zijn. De startdatum, 1 januari 2020, is de datum waarop de WAB in werking is getreden en derhalve de datum waarop de cumulatiegrond is geïntroduceerd en een beroep op deze grond mogelijk is geworden.

In het onderzoek is gebruik gemaakt van Rechtspraak.nl om relevante jurisprudentie te vinden. Er is gezocht op de termen ‘cumulatiegrond’ en ‘i-grond’. Bovendien is er gefilterd op ‘civiel recht’ en publicatiedatum ’01-01-2020 – 30-04-2021’. Op 30 april 2021 leidden deze gecombineerde zoektermen tot 57 resultaten. Hieruit zijn de uitspraken gefilterd waarin er een beroep is gedaan op de cumulatiegrond. Dit leidde tot 53 uitspraken.

Vervolgens is nogmaals gefilterd op ‘i-grond’ in de inhoudsindicatie, ‘arbeidsrecht’ en als publicatiedatum ’01-01-2020 – 30-04-2021’. Dit heeft geresulteerd in 20 resultaten, waarvan zes nieuwe relevante resultaten. Dit heeft geleid tot een totaal aantal verwerkte uitspraken van 59. Deze resultaten zijn meegenomen in het onderzoek en schematisch verwerkt in bijlage 1.

In totaal zijn er in dit jurisprudentieonderzoek 59 uitspraken meegenomen waarin de cumulatiegrond voorkomt als aangevoerde grond in de rechterlijke procedure. Deze uitspraken betreffen zowel zaken waarin er door de rechter daadwerkelijk toegekomen is aan de behandeling van de cumulatiegrond als

(23)

zaken waarin de cumulatiegrond slechts als (een van de) verzoek(en) aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd.

Alvorens er kan worden overgegaan tot het analyseren van deze jurisprudentie dienen er nog een tweetal kritische opmerkingen gemaakt te worden. Allereerst is het van belang dat slechts de uitspraken die op Rechtspraak.nl zijn gepubliceerd, zijn meegenomen in dit jurisprudentieonderzoek. Indien ook de niet-gepubliceerde uitspraken zouden worden meegenomen, zou dit in theorie tot een ander beeld kunnen leiden. Ten tweede verdient opmerking dat de cumulatiegrond slechts anderhalf jaar geleden is geïntroduceerd. Dit is een betrekkelijk korte periode om uitspraken te doen over de effectiviteit van een maatregel. Daar komt bij dat het gros van de uitspraken gedaan is door de rechtbanken. De verschillende gerechtshoven en de Hoge Raad zullen zich dus nog uitgebreid(er) moeten uitlaten over de toepassing van de cumulatiegrond. Gelet op bovenstaande opmerkingen, dient dit onderzoek dus gezien te worden als een tussentijdse evaluatie van dit specifieke aspect van de WAB. Om een definitief oordeel te kunnen vellen over de vraag in hoeverre de cumulatiegrond beantwoordt aan achterliggende doelstellingen, zoals deze blijken uit de memorie van toelichting bij de WAB, is simpelweg meer tijd nodig.

2.2 Jurisprudentieonderzoek

2.2.1 Beroep op de cumulatiegrond

Zoals reeds vermeld, zijn er in dit jurisprudentieonderzoek 59 uitspraken geanalyseerd. Wat opvalt, is dat men in de eerste maanden na de introductie van de cumulatiegrond terughoudend was met een beroep op de cumulatiegrond. In de eerste vier maanden van het bestaan van de cumulatiegrond, zijn er slechts negen uitspraken waarin deze grond wordt aangevoerd in een ontbindingsprocedure (zie bijlage 1). Dit komt neer op een percentage van 15,3% van de geanalyseerde uitspraken. In de daaropvolgende maanden leek dit echter bij te trekken. In de periode mei tot en met augustus 2020 zijn er 25 geanalyseerde uitspraken te vinden waarin de cumulatiegrond voorkomt. Dit komt neer op maar liefst 42,4% van de geanalyseerde uitspraken. De moeizame start kan wellicht verklaard worden door het gebrek aan duidelijkheid rondom deze nieuwe ontslaggrond. Onbekend maakt immers onbemind. Het was aanvankelijk niet duidelijk wat er vereist was voor een geslaagd beroep op de i- grond en hoe de rechter in de praktijk met deze grond zou omgaan.

Een ontbinding op de cumulatiegrond is tot heden slechts acht keer uitgesproken. Van deze acht uitspraken zijn er zeven gedaan door de rechtbank. Er is slechts één uitspraak van het hof die een

(24)

ontbinding op de cumulatiegrond behelst. Het is daarom nog lastig om na te gaan hoe de cumulatiegrond in de praktijk moet worden toegepast en wat de voorwaarden zijn om een geslaagd beroep te doen op deze ontslaggrond. Dit zal nog nader in de jurisprudentie gekristalliseerd moeten worden. Bovendien moeten ook de (overige) gerechtshoven en de Hoge Raad zich nog over deze kwestie buigen. De tijd zal dit dus leren.

Hoewel in de memorie van toelichting bij de WAB is vermeld dat de cumulatiegrond ook als primaire grond kan worden aangevoerd, is dit tot op heden nog nauwelijks gebeurd. In het gros van de ontbindingsverzoeken wordt de i-grond als subsidiair of meer subsidiair aangevoerd. Dit lijkt erop de te wijzen dat de i-grond in de praktijk toch meer gezien wordt als een last resort. Hoewel dit wellicht niet de bedoeling van de wetgever was, is het in zoverre geen onlogische ontwikkeling. Zoals zal blijken uit paragraaf 2.2.2 komt de cumulatiegrond in praktijk pas in beeld indien de andere ontslaggronden ontoereikend zijn om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen.

Indien de i-grond primair aan een ontbindingsverzoek ten grondslag wordt gelegd, bestaat de vrees dat dit zou impliceren dat de verzoeker van mening is dat de overige ontslaggronden dan dus niet zijn voldragen.57 Het ligt dan ook in mindere mate in de rede om deze ontslaggronden nog subsidiair aan het ontbindingsverzoek ten grondslag te leggen. Het ligt meer voor de hand om de omgekeerde volgorde aan te houden om de kans op ontbinding zo groot mogelijk te maken. Bovendien is de gedachte dat aan de cumulatiegrond een apart feitencomplex ten grondslag moet worden gelegd.58 Het komt de leesbaarheid van processtukken niet ten goede als met de cumulatiegrond wordt begonnen en pas daarna de overige ontslaggronden opnieuw apart worden toegelicht.

Tevens kan de rechter bij ontbinding op de cumulatiegrond een extra vergoeding aan de werknemer toekennen.59 Dit zou ertoe kunnen leiden dat werkgevers eerst op een andere ontslaggrond ontbinding proberen te bewerkstelligen. Als een beroep op een andere ontslaggrond dan de cumulatiegrond slaagt, zal deze additionele vergoeding immers niet verschuldigd zijn.

Van de 59 in het jurisprudentieonderzoek meegenomen uitspraken, worden 51 uitspraken niet ontbonden op de cumulatiegrond. Dit komt neer op een percentage van afgerond 86,4%. Daarbij moet nogmaals de kanttekening worden geplaatst dat het hier slechts de gepubliceerde uitspraken betreft.60

57 Dit komt ook als zodanig uit de enquête naar voren, zie bijlage 2, toelichting bij vraag 9

58 Zie paragraaf 2.2.3

59 Art. 7:671b lid 8 BW

60 Indien alle uitspraken over deze periode, waarin een beroep gedaan wordt op de cumulatiegrond, worden meegenomen, kan dit leiden tot een ander beeld. Bovendien bevat dit percentage ook uitspraken waarin wel ontbinding van de

arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden, maar niet op grond van de cumulatiegrond.

(25)

Deze 51 uitspraken waarin de cumulatiegrond wordt aangehaald, kunnen grofweg in een drietal categorieën worden ingedeeld:

1. Ontbindingsverzoeken waarbij de cumulatiegrond als subsidiair of meer subsidiair is aangevoerd en waarbij de ontbinding al heeft plaatsgevonden op de primaire of subsidiaire grond, zodat aan behandeling van de cumulatiegrond niet meer wordt toegekomen.

2. Ontbindingsverzoeken waarbij de cumulatiegrond wel aan de orde komt, maar waarbij deze geen uitkomst biedt. In deze zaken wordt over het algemeen het ontbindingsverzoek afgewezen.

3. Ontbindingsverzoeken waarbij de cumulatiegrond wel door verzoeker of verweerder wordt aangehaald, maar er niet wordt toegekomen aan ontbinding door andere redenen dan hiervoor genoemd. Dit kan worden gezien als een restcategorie.

Wanneer er slechts wordt gekeken naar de zaken waarin de cumulatiegrond inhoudelijk is behandeld, en er dus daadwerkelijk een afwijzing plaatsvindt op de cumulatiegrond (tweede categorie), resteren er 32 zaken. In dit hoofdstuk zal ik mij verder beperken tot deze zaken.

Een geslaagde ontbinding op de cumulatiegrond lijkt vooralsnog niet eenvoudig te zijn. Een ontbindingsverzoek op de cumulatiegrond wordt tot heden vaker af- dan toegewezen. In de tot 30 april 2021 gepubliceerde jurisprudentie zijn er slechts 8 toewijzingen op de cumulatiegrond te vinden tegenover 32 afwijzingen. Dit komt neer op vier afwijzingen in verhouding tot een enkele toewijzing.

Een verklaring voor deze constatering kan zijn gelegen in de nieuwheid van de ontslaggrond. Zo is voor zowel rechters als procespartijen in het begin onduidelijk waar de lat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek ligt en moeten zowel (proces)partijen als rechters hun weg zien te vinden in het nieuwe ontslagstelsel met de cumulatiegrond. Bovendien lijkt de cumulatiegrond in de praktijk gebruikt te worden als een last resort, wanneer de andere ontslaggronden onvoldoende zijn om een ontbinding te rechtvaardigen. De vraag is of dit wel overeenkomt met de bedoeling van de wetgever.

Dit zal in de volgende paragraaf nader worden besproken.

2.2.2 Cumulatie van gronden

In januari 2021 heeft Veerkamp een artikel gepubliceerd over de gezichtspunten met betrekking tot de cumulatiegrond die zich in de rechtspraak hebben ontwikkeld. In dit onderzoek heeft zij op

(26)

Rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken tot en met 13 december 2020 betrokken. Zij concludeert dat er vooralsnog geen duidelijke gezichtspunten zijn. Wel formuleert zij een aantal gezichtspunten die zij tot nu toe lijkt te zien, waarvan de belangrijkste is dat ‘voor een geslaagd beroep op de cumulatiegrond is vereist dat in ieder geval één van de aangevoerde ontslaggronden bijna voldragen is’.61

De eerste uitspraak waarin dit criteria naar voren kwam, was de uitspraak van de rechtbank Noord- Holland van 17 februari 2020.62 Dit was bovendien de eerste uitspraak waarin de cumulatiegrond werd aangevoerd als ontslaggrond. De zaak betrof een werknemer die zich herhaaldelijk agressief en onbehoorlijk zou hebben gedragen en zich schuldig zou hebben gemaakt aan sabotagehandelingen aan de productielijn. Werkgever verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met als grondslagen verwijtbaar handelen, disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding en de cumulatiegrond. Omdat werkgever zijn verwijten onvoldoende hard kon maken, werknemer onvoldoende in kennis was gesteld van zijn disfunctioneren en er geen verbetertraject had plaatsgevonden, vond er op deze gronden geen ontbinding plaats. Bovendien kon de verstoorde arbeidsrelatie onvoldoende worden hard gemaakt. Een beroep op de cumulatiegrond bood geen uitkomst. De kantonrechter overwoog:

(…) Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van Crown kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Na deze eerste uitspraak over de cumulatiegrond is dit criteria in maar liefst 17 uitspraken, waarin de cumulatiegrond als ontslaggrond werd behandeld, expliciet genoemd.

In de rechtspraak lijkt echter geen eenduidigheid te zijn over het al dan niet vereist zijn van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond om te kunnen ontbinden op de i-grond. De rechtbank Midden- Nederland overweegt in haar uitspraak van 10 september 2020 dat voor een ontbinding op de i-grond niet vereist is dat de te combineren ontslaggronden voldragen zijn, maar dat deze wel zodanige substantie moeten hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.63 Uit de desbetreffende uitspraak blijkt niet wat een

‘zodanige substantie’ inhoudt. In andere geanalyseerde uitspraken komt dit criteria dan ook niet voor.

61 Veerkamp, TvO 2021

62 ECLI:NL:RBNHO:2020:1036

63 ECLI:NL:RBMNE:2020:3800

(27)

Sommige rechters blijven onduidelijker over wat er vereist is voor een geslaagde ontbinding op de cumulatiegrond.64

In sommige uitspraken wordt meer aandacht besteed aan het feitencomplex dat aan het ontbindingsverzoek ten grondslag ligt. Het vereiste van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond komt ook in deze uitspraken niet voor. Zo wijst de rechtbank Limburg in haar uitspraak van 2 december 2020 het ontbindingsverzoek af, omdat er geen hersteltraject is geweest en de werkgever heeft aangestuurd op beëindiging van het dienstverband.65 Ook de rechtbank Rotterdam overweegt in haar uitspraak van 9 juni 2020 dat een gebrekkig verbetertraject en het gebrek aan inspanning aan zijde van werkgever om tot verbetering van de arbeidsrelatie te komen ertoe leiden dat een ontbinding op de cumulatiegrond niet gerechtvaardigd kan worden.66 De combinatie van aangevoerde gronden is niet zodanig dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. De rechtbank Noord-Holland overweegt in haar uitspraak van 17 juli 2020 nagenoeg hetzelfde als de rechtbank Rotterdam.67 Andere rechters lijken minder problemen te hebben met het ontbreken van een deugdelijk verbetertraject of voldoende inspanningen om de arbeidsverhoudingen te herstellen en zien ondanks deze gebreken ruimte om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de cumulatiegrond.68 Dit kan bijvoorbeeld zo zijn, omdat het bedrijf erg klein is69 of omdat het MT-niveau waarop samengewerkt moest worden dit rechtvaardigde.70

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden noemt het ontbreken van een deugdelijk verbetertraject echter wel als reden voor toekenning van een cumulatievergoeding, evenals de rechtbank Midden- Nederland.71

Hoewel uit de geanalyseerde uitspraken de lijn naar voren lijkt te komen dat er minimaal één bijna voldragen ontslaggrond vereist is voor een geslaagd beroep op de cumulatiegrond, lijkt dit geen vereiste te zijn dat door de wetgever is gesteld.72 Ook Faber concludeert dit in haar artikel van november 2020. Zij meent dat in de wetsgeschiedenis juist rekening wordt gehouden met een scenario

64 Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBOBR:2020:1498, ECLI:NL:RBOBR:2020:1499, ECLI:RBNHO:2020:4469, ECLI:NL:RBROT:20201:488 en ECLI:NL:RBLIM:2021:1114

65 ECLI:NL:RBLIM:2020:9556

66 ECLI:NL:RBROT:2020:5246

67 ECLI:NL:RBNHO:2020:5324

68 Zie ECLI:NL:RBMNE:2020:2705, ECLI:NL:RBMNE:2020:3800, ECLI:NL:RBAMS:2020:4992, ECLI:NL:RBNHO:2021:158 en ECLI:NL:GHARL:2021:2957

69 ECLI:NL:RBAMS:2020:4992

70 ECLI:NL:RBMNE:2020:2705

71 ECLI:NL:GHARL:2021:2957 en ECLI:NL:RBMNE:2020:2705

72 Zie ook ECLI:NL:RBNHO:2020:8985

(28)

waarin er sprake is van een combinatie van meerdere gronden die allemaal niet bijna voldragen zijn.

Het feit dat de rechtbank met betrekking tot de cumulatiegrond herhaaldelijk overweegt dat er sprake moet zijn van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond rijmt niet met de wetsgeschiedenis.

Bovendien meent Faber dat het vereiste dat er sprake moet zijn van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond opnieuw in de weg zou kunnen staan aan het leveren van maatwerk door rechters.73

In haar artikel verwijst Faber bovendien naar een artikel van Van der Kind, waarin Van der Kind juist stelt dat het feit dat de rechtbank oordeelt dat er sprake moet zijn van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond wel in lijn is met de wetgeschiedenis. De strekking van dit vereiste is volgens Van der Kind dat de ontslaggronden enige substantie moeten hebben om gecumuleerd te kunnen worden. Hij verwijst hierbij naar de opmerking van minister Koolmees dat bij elkaar gesprokkelde, slecht onderbouwde gronden niet tot een ontbinding op de cumulatiegrond moeten leiden. Wanneer er een ander criteria zou worden gehanteerd, zou de cumulatiegrond als een open grond kunnen gaan werken.74 Faber wijst echter – terecht – op het verschil tussen een bijna voldragen ontslaggrond en een grond van enige substantie.75 Ook Veerkamp is van mening dat het vereiste van ten minste één bijna voldragen ontslaggrond kan worden losgelaten. Zij stelt dat een ontbinding op de cumulatiegrond ook gerechtvaardigd kan worden door bijvoorbeeld een combinatie van vier niet bijna voldragen gronden die in gelijke mate maken dat de arbeidsovereenkomst tot een einde moet komen. Het loslaten van het criteria van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond zou geen afbreuk doen aan het stelsel van gesloten ontslaggronden.76

De vraag is echter of dit criteria van minimaal één bijna voldragen ontslaggrond standhoudt bij de gerechtshoven en Hoge Raad of dat zij een lichter toetsingskader voor een beroep op de cumulatiegrond zullen hanteren. In zijn beschikking van 29 maart 2021 lijkt het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden dit criteria los te laten.77 Hij ontbindt de arbeidsovereenkomst op de i-grond, waarbij hij alle omstandigheden in samenhang beziet. De rechtbank Noord-Holland gebruikt in haar beschikking van 28 oktober 2020 ook een gelijksoortige afweging, waarbij zij in haar beoordeling de nadruk legt op een combinatie van omstandigheden.78 IJzerman en Sax halen dit ook wel aan als een ‘meer

73 Faber, TAP 2020/247

74 Van der Kind, AR-Updates 2020

75 Faber, TAP 2020/247

76 Veerkamp, TvO 2021

77 ECLI:NL:GHARL:2021:2957

78 ELCI:NL:RBNHO:2020:8985

(29)

holistische toets’ en zijn van mening dat deze toets de juiste is.79 Het is een kwestie van afwachten hoe de overige gerechtshoven en Hoge Raad hierover denken.

Het feit is dat er tot heden nog veel discussie is over de kaders voor een geslaagd beroep op de cumulatiegrond. Dit leidt tot rechtsonzekerheid. De vraag is of dit een probleem is en of de wetgever, wellicht in de memorie van toelichting, meer kaders had moeten geven voor een geschikt beroep op de cumulatiegrond. Of kan dit wellicht worden gezien als een bug, welke zich in de loop van de tijd vanzelf oplost en is er simpelweg meer tijd voor nodig? Gezien het feit dat tot heden nauwelijks gerechtshoven zich over dit toetsingskader hebben uitgelaten, is voor deze laatste optie wat te zeggen.

2.2.3 Onderbouwing van de cumulatiegrond

Een andere lijn die getrokken kan worden uit deze afwijzingen is dat de cumulatiegrond een zelfstandige grond is die ook als zodanig gemotiveerd moet worden. In 14 zaken komt naar voren dat de i-grond slechts gesteld is en niet voldoende is toegelicht.80

De enkele stelling dat er sprake is van een combinatie van twee gronden die zouden moeten leiden tot ontbinding, is dus onvoldoende. De rechtbank Den Haag overweegt in haar uitspraak van 8 juni 202081 dat ‘het niet voldoende is om de feiten en gedragingen te herhalen die ook aan de andere gronden ten grondslag zijn gelegd en te stellen dat dit wel voldoende is voor een ontbinding op grond van de i- grond’. Dit wordt ook door de rechtbank Oost-Brabant in haar uitspraak van 26 augustus 202082 herhaald. Uit andere uitspraken blijkt niet als zodanig dat er sprake zou moeten zijn van andere feiten of gedragingen dan hetgeen al aan de overige gronden ten grondslag is gelegd. In tegendeel, onder meer de rechtbank Noord-Holland overweegt in haar uitspraak van 8 juli 202083 dat het niet de taak van de kantonrechter is om ‘de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of die voldoende zijn voor een voldragen i-grond’. Ook de rechtbank Rotterdam84, de rechtbank Noord-Holland85 en de

79 IJzerman & Sax, ArbeidsRecht 2021/5

80 Zie ECLI:NL:RBROT:2020:8203, ECLI:NL:RBOBR:2020:4165, ECLI:NL:RBROT:2020:9827, ECLI:NL:RBNHO:2020:5559, ECLI:NL:RBROT:2020:13008, ECLI:NL:RBDHA:2020:10136, ECLI:NL:RBMNE:2020:4745, ECLI:NL:RBDHA:2020:5404, ECLI:NL:RBDHA:2020:4679, ECLI:NL:RBOBR:2020:4333, ECLI:NL:RBROT:2020:2915, ECLI:NL:RBOBR:2020:1499, ECLI:NL:RBMNE:2020:3281 en ECLI:NL:RBNHO:2020:1036

81 ECLI:NL:RBDHA:2020:5404

82 ECLI:NL:RBOBR:2020:4333

83 ECLI:NL:RBNHO:2020:5559

84 ECLI:NL:RBROT:2020:2915

85 ECLI:NL:RBNHO:2020:1036

Referenties

GERELATEERDE DOCUMENTEN

rostriformis bugensis (dashed line) depending on lake morphometry, based on data that zebra mussels reach their maximum density in 2.5 ± 0.2 years and quagga mussels reach their

Terwijl in de Verenigde Staten actief pensioen- sparen vooral een zaak is van de hogere inko- mensgroepen is er in Nederland nauwelijks een verschil te ontdekken tussen werknemers

De gemiddelde Nederlandse immigrant in de VS brengt voor ons land een exportstroom van goederen ter waarde van $700 (van Nederland naar de VS) met zich mee doch een importstroom

Nederland moest niet afhankelijk zijn van anderen, maar zelf alle kennis in de volle breedte in huis hebben’, zegt Flipse.. De Koude Oorlog droeg daar ook aan bij en zette een rem

In het geval van Kosovo zou dan ook de theorie van Paris uitkomst bieden: eerst dienen er instituties opgericht te worden die de basis vormen voor het

Refill-adherence is an important aspect of the treatment of asthma and the refill-adherence rates and the amount of medication that patients used could be

Teams kunnen warme haarden van inspiratie zijn maar net zo kille plaatsen worden waar men elkaar niet verstaat.. Onze ervaring is als die van onze bijbelse voorgangers: samen kan

In dit hoofdstuk hebben we werkloosheidsduren geanalyseerd voor werkzoekenden met een arbeidsverleden waarin al dan niet tijdelijke banen voorkwamen. De invloed van