Fraudemeldplicht …

Overtreding

Uit het wetsvoorstel van de Wta vloeide een wetsvoorstel voor de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) voort. Deze Wtra had tegelijk in werking moeten treden met de Wta, maar hoewel de Wta al sinds oktober 2006 in werking is getreden, wordt de Wtra nog behandeld door de Tweede Kamer. De tuchtrechtspraak voor accountants zal veranderen door de invoering van de Wtra. Tot nu toe waren alle registeraccountants onderworpen aan het tuchtrecht voor accountants. Met de invoering van de Wtra wordt een deel van het tuchtrecht voor accountants afgeschaft. Het nieuwe tuchtrecht beperkt zich tot controlewerkzaamheden, zowel wettelijke als vrijwillige. Voor alle andere opdrachten kan men terecht bij een klachtencommissie. De klachtenregeling wordt uitgevoerd door de beroepsorganisaties NIVRA en NOvAA. Voor de accountants die onder het nieuwe tuchtrecht vallen, is er bij de rechtbank in Zwolle een nieuwe Accountantskamer ingesteld, waar de tuchtzaken afgehandeld zullen worden. Tegen uitspraken van de Accountantskamer kan beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De AFM houdt toezicht op de naleving van de Wta door accountantsorganisaties en externe accountants. Als een accountantsorganisatie zich niet aan de normen van de Wta houdt, kan de AFM een normoverdragend gesprek voeren met de organisatie, een aanwijzing geven, een last onder dwangsom opleggen, een boete opleggen, de opgelegde dwangsom of boete publiceren, de vergunning van de accountantsorganisatie intrekken of beperken of de zaak overdragen aan het Openbaar Ministerie. Als een externe accountant zich niet aan de normen van de Wta houdt, kan de AFM hem voordragen aan de Accountantskamer. Naast genoemde maatregelen kan de AFM gebruikmaken van bevoegdheden die zijn vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht.

Zowel accountantsorganisaties als de externe accountant hebben een geheimhoudingsplicht voor de vertrouwelijke informatie die zij tijdens de uitvoering van de wettelijke controles ter beschikking krijgen. De AFM kan echter wel deze informatie opvragen als zij vast wil stellen of er sprake is van een overtreding.

§ 2.3 Fraudemeldplicht

Voor de invoering van de Wta en het Bta was de handelwijze van accountants bij het ontdekken van fraude geregeld in de Verordening op de Fraudemelding. Lid 1 van artikel 2 van de Verordening bepaalde dat: de openbaar accountant die bij de uitvoering van zijn controleopdracht aanwijzingen van fraude heeft verkregen, richt

zijn verder onderzoek zodanig in dat hij een hoge mate van zekerheid verkrijgt over het al dan niet aanwezig zijn van fraude, ongeacht de mogelijke omvang en aard van de fraude. De openbaar accountant stelt de leiding van de huishouding schriftelijk

29

op de hoogte van zijn aanwijzingen, voor zover hij dit niet strijdig acht met het doel van zijn onderzoek. Indien de openbaar accountant aanwijzingen heeft van directiefraude, stelt hij het toezichthoudend orgaan schriftelijk op de hoogte. Deze

Verordening is in de Algemene ledenvergadering van 14 december 2006 van het NIVRA ingetrokken. In de nieuwe Wta en het nieuwe Bta zijn de verplichtingen van de accountant gedetailleerder omschreven dan in de Verordening het geval was. Bovendien wordt de regel nu naar het niveau van de Wet getild. De AFM houdt toezicht op de Wta en kan, wanneer een accountantsorganisatie ten onrechte niet meldt bij de ontdekking van fraude, de vergunning van de organisatie intrekken. De Wta en de hierin opgenomen fraudemeldplicht geldt, zoals in paragraaf 2.2 al is vermeld, alleen voor wettelijke controleopdrachten. Dus niet voor vrijwillige controleopdrachten en beoordelings- of samenstellingsopdrachten.

Artikel 26, tweede lid, van de Wta beschrijft de meldplicht voor externe accountants: De externe accountant

moet, wanneer hij de beschikking krijgt over gegevens of inlichtingen die een redelijk vermoeden rechtvaardigen dat er sprake is van fraude van materieel belang ten aanzien van de financiële verantwoording van de controlecliënt, dit melden aan een door de wetgever aangewezen opsporingsambtenaar. In het Bta is bepaald wat wordt verstaan onder fraude en worden

regels gesteld omtrent het tijdstip en de wijze waarop de melding plaats moet vinden. De definitie van fraude van materieel belang is te vinden in paragraaf 3.2 van dit rapport.

De externe accountant moet dus melden bij een redelijk vermoeden van fraude van materieel belang, indien de cliënt deze fraude niet adequaat redresseert. Het begrip redelijk vermoeden komt uit het strafrecht. Er is veel jurisprudentie over de vraag wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden. Volgens de Verordening op de Fraudemelding moest de accountant fraude melden wanneer hij een hoge mate van zekerheid had over het aanwezig zijn van de fraude. De taak van de accountant is met de nieuwe fraudemeldplicht wat dat betreft verlicht, want hij hoeft niet meer verder onderzoek te doen totdat hij een hoge mate van zekerheid heeft (Pheijffer, 2007), een redelijk vermoeden is genoeg.

Art. 37 van het Bta zegt dat de externe accountant niet verplicht is te melden, indien de controlecliënt bij een vermoeden

van fraude binnen een redelijke termijn onderzoek heeft gedaan naar de fraude en maatregelen heeft genomen om de gevolgen van fraude voor zover mogelijk ongedaan te maken en om herhaling van fraude te voorkomen. De externe accountant

moet de cliënt op het vermoeden van de fraude wijzen, de cliënt moet onderzoek doen naar de vermeende fraude en opschrijven wat hij gaat doen om de fraude terug te draaien en herhaling te voorkomen. De accountant beoordeelt binnen vier weken de toereikendheid van de plannen van de cliënt. Hij controleert de opzet en het bestaan van de plannen, dit is de Soll-positie. Vervolgens stelt de accountant vast of de

30

cliënt de plannen goed heeft uitgevoerd. Hij controleert de werking van de plannen, dit is de Ist-positie. Daarna legt hij zijn bevindingen vast in een dossier.

Art. 37 van het Bta zorgt ervoor dat er een evenwicht wordt bereikt tussen het belang van de vertrouwensrelatie tussen de accountant en zijn cliënt en het publieke belang van de bestrijding van fraude. Zou de accountant rechtstreeks aan de AFM moeten melden, zonder zijn cliënt de mogelijkheid te geven maatregelen te nemen, dan zou dit evenwicht in gevaar komen (www.minfin.nl, januari 2007).

In het Bta is vastgelegd wat een cliënt moet doen om geconstateerde fraude voor zover mogelijk ongedaan te maken, zodat melding dus achterwege kan blijven. De woorden “voor zover mogelijk” geven aan dat het niet altijd mogelijk is om alle gevolgen van fraude ongedaan te maken (Besluit toezicht accountantsorganisaties).

De stappen die de accountant volgens de Wta moet nemen indien hij een redelijk vermoeden van fraude van materieel belang heeft, zijn dus:

• De accountant heeft aanwijzingen voor fraude van materieel belang; • De accountant voert nader onderzoek uit naar de fraude;

• De accountant bespreekt de fraude met de cliënt;

• De cliënt moet de fraude redresseren: de cliënt verricht onverwijld onderzoek en stelt een plan op, inclusief de maatregelen om de fraude ongedaan te maken en herhaling te voorkomen en de termijn van uitvoering;

• De accountant beoordeelt de toereikendheid van het plan binnen vier weken; • De accountant stelt vast dat de cliënt de maatregelen voldoende heeft uitgevoerd; • De accountant legt zijn bevindingen vast;

• Indien de cliënt de fraude niet adequaat heeft geredresseerd, geeft de accountant de controleopdracht terug en meldt hij de fraude aan een opsporingsambtenaar.

31

De bedoeling van de wetgever is niet dat accountants vaker fraude gaan melden, maar dat accountants hun cliënten bewegen fraude te redresseren. Volgens de redresregeling in het Bta moet de externe accountant al bij een redelijk vermoeden van fraude van materieel belang zijn verantwoordelijkheid overdragen aan zijn cliënt. Die cliënt moet vervolgens het redelijke vermoeden van fraude van materieel belang nader onderzoeken en een schriftelijk plan voor redres opstellen. De accountant hoeft met de nieuwe fraudemeldplicht dus minder lang en diepgaand onderzoek te plegen (Pheijffer, 2007: 33).

In het Bta wordt uiteengezet op grond waarvan een externe accountant tot een redelijk vermoeden van fraude van materieel belang zou kunnen komen. Dit zou kunnen op grond van één of meer feiten, inlichtingen (o.a. van werknemers, klokkenluiders of derden) of aanwijzingen. In het Bta zijn voorbeelden opgenomen van deze feiten, inlichtingen en aanwijzingen. Deze voorbeelden komen grotendeels overeen met de voorbeelden die zijn opgenomen in de Controle- en overige standaarden 240 (COS 240), voorheen de Richtlijn voor de Accountantscontrole 240 (RAC 240). De voorbeelden zijn opgenomen in bijlage II.

Een verschil met de oude Verordening op de Fraudemelding is dat de externe accountant nu verplicht is zijn bevindingen op schrift vast te leggen, wanneer hij een redelijk vermoeden van fraude van materieel belang ten aanzien van de financiële verantwoording heeft (art. 37 Bta). Deze vastlegging is nodig om achteraf te kunnen vaststellen of melding terecht achterwege is gebleven.

Vrijwaring van schadeclaims

Een ander belangrijk verschil met de Verordening op de Fraudemelding is dat er nu een vrijwaring van schadeclaims voor accountants die terecht fraude melden in de wet is opgenomen. Voor de invoering van de Wta was het zo dat, wanneer de gemelde fraude achteraf niet juridisch kon worden bewezen, er een claim tegen de accountant kon worden ingediend.

Het vierde lid van artikel 26 van de Wta geeft deze vrijwaring van schadeclaims voor de accountant. Hierin staat namelijk dat een externe accountant die tot een melding van fraude is overgegaan niet aansprakelijk is voor

de schade die een derde dientengevolge lijdt, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat gelet op alle feiten en omstandigheden in alle redelijkheid niet tot melding had mogen worden overgegaan. Of de accountant zorgvuldig heeft gehandeld,

33