Financieel instrument

Financieel instrument wordt in de Wft als volgt gedefinieerd, bij wijze van opsomming: 'a. effect; b. geldmarktinstrument; c. recht van deelneming in een beleggingsinstelling of

icbe, niet zijnde een effect; d. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander

derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of

355 _{AFM, 'Veelgestelde vragen over Bitcoins'.}

(http://www.afm.nl/nl/consumenten/aanpak/faq/betalingsverkeer/bitcoins.aspx)

356 _{1:1 Wft.}

357 _{Zie 3.2.1 Geldmiddelen.}

59 andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten; e. optie, future, swap,

rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen en in contanten moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; f. optie, future, swap of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, alleen kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en wordt verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit; g. andere optie, future, swap of termijncontract dan bedoeld onder f of ander

derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd is, en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten heeft; h. afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico; i. financieel contract ter verrekening van verschillen; j. optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract met betrekking tot

klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en dat contant moet, of, op verzoek van één der partijen, kan worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of ander derivatencontract met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezit;'359

In paragraaf 3.2.3.1.4.1 tot en met 3.2.3.1.4.10 zal aangetoond worden dat de Bitcoin niet onder de definitie van financieel instrument gebracht kan worden.

3.2.3.1.4.1 Effect

Effect wordt in de Wft als volgt gedefinieerd, bij wijze van opsomming:

'a. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar

waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht; b. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument; of c. elk ander door een rechtspersoon,

vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in

onderdeel a of b bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld wordt afgewikkeld;'360

In paragraaf 3.2.3.1.4.1.1 tot en met 3.2.3.1.4.1.3 zal aangetoond worden dat de Bitcoin niet onder de definitie van effect gebracht kan worden.

359 _{1:1 Wft.} 360 _{1:1 Wft.}

60 3.2.3.1.4.1.1 Een verhandelbaar aandeel

In het 'Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal' wordt aandeel361 omschreven als:

'deel van iets dat iemand in eigendom toebehoort of toekomt, met het bijdenkbeeld dat het

overige aan mederechthebbenden behoort.'362

Een bitcoin maakt geen deel uit van een gemeenschappelijk bezit, maar heeft een

autonoom, individueel en eigen bestaansrecht.363 _{Hieruit blijkt dat er bij de Bitcoin geen} sprake is van een aandeel, of een daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs. Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als aandelen of daarmee gelijk te stellen waardebewijzen.

3.2.3.1.4.1.2 Een verhandelbare obligatie

In het 'Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal' wordt obligatie364 omschreven als:

'Schuldbrief van een lening van een staat, provincie, gemeente enz., of van een

vennootschap, tegen een vaste rente, soms volgens loting af te lossen.'365

Bitcoins zijn geen schuldbekentenissen ten opzichte van een bepaalde uitgevende instantie die een bepaalde waarde heeft voor de Bitcoin-nemer. Een bitcoin impliceert namelijk geen schuld van een uitgevende instantie. Ten eerste omdat er geen uitgevende instantie is. Ten tweede omdat de uitgever van Bitcoin geen schuldpositie heeft ten opzichte van de Bitcoin-nemers.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als obligaties of ander verhandelbaar schuldinstrumenten.

361 _{Er is in de Wft geen definitie van het begrip aandeel opgenomen.}

362 _{T. den Boon & D. Geeraerts, 'Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal', Utrecht: Van Dale}

Lexicografie 2005, 14e druk.

363 _{Voorbeeld: Als er maar twee bitcoins zouden zijn en twee mensen hebben afzonderlijk van elkaar één}

bitcoin dan zijn ze niet samen medegerechtigd tot het gehele instituut Bitcoin, maar hebben ze elk het autonome volledige recht over die ene bitcoin, zonder dat ze enig recht kunnen doen gelden t.o.v. het instituut Bitcoin.

364 _{Er is in de Wft geen definitie van het begrip obligatie opgenomen.}

365 _{T. den Boon & D. Geeraerts, 'Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal', Utrecht: Van Dale}

61 3.2.3.1.4.1.3 Ander verhandelbaar waardebewijs

Reeds door de schakeling met onderdeel a van de definitie van effect (een verhandelbaar aandeel, zie 3.2.3.1.4.1.1) en b van de definitie van effect (een verhandelbare obligatie, zie 3.2.3.1.4.1.2) is duidelijk dat de Bitcoin niet onder deze Wft definitie valt.

Bitcoins kwalificeren dus niet als converteerbare verhandelbare waardebewijzen.

3.2.3.1.4.2 Geldmarktinstrument

In de Markets in Financial Instruments Directive ("MiFID") wordt geldmarktinstrument als volgt beschreven:

'alle categorieën instrumenten die gewoonlijk op de geldmarkt worden verhandeld, zoals

schatkistpapier, depositocertificaten en commercial papers, betaalinstrumenten uitgezonderd.'366

De Bitcoin kwalificeert worden tot op heden niet gewoonlijk op de geldmarkt

verhandeld.367 _{Daarnaast verschillen bitcoins van schatistpapier, depositocertifcaten en} commercial papers, omdat er geen uitegevende instantie is.368

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als geldmarktinstrumenten.

3.2.3.1.4.3 Financieel instrument onderdeel c

Financieel instrument onderdeel c is als volgt in de Wft opgenomen:

'Recht van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe, niet zijnde een effect'369 DNB geeft van een beleggingsinstelling de volgende beschrijving:

'Een beleggingsinstelling is een beleggingsmaatschappij of een beleggingsfonds. Zij biedt

de mogelijkheid tot deelneming in een vermogen ter collectieve belegging teneinde de deelnemers in de opbrengst van beleggingen te doen delen.'370

Het gaat daarbij, zowel bij een beleggingsmaatschappij als bij een beleggingsfonds, om een belegging in: 'gelden of andere goederen'.371

366 _{4 lid 1 Richtlijn 2004/39/EG (Markets in Financial Instruments Directive).}

367 _{Zie 3.2.1 Geldmiddelen.}

368 _{Zie 3.2.1.2 Giraal geld.} 369 _{1:1 Wft.}

370 _{DNB, 'Beleggingsinstellingen en instelling voor collectieve belegging en effecten', 20 augustus 2013.}

62 Icbe wordt als volgt gedefinieerd:

'Maatschappij voor collectieve belegging in effecten of fonds voor collectieve belegging in

effecten'372

Bitcoins zijn duidelijk geen rechten in een beleggingsinstelling of

beleggingsmaatschappij tot 'deelneming in een vermogen ter collectieve belegging', of rechten van deelneming in 'een maatschappij of fonds voor collectieve belegging in

effecten'.373

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe.

Een bitcoin, die zelf niet als een recht van deelneming in een beleggingsinstelling

kwalificeert, kan wel inhoudelijk bestanddeel zijn van de collectieve belegging van zowel (i) het beleggingsfonds als (ii) de beleggingsmaatschappij, waarvoor het recht van

deelneming wordt aangeboden. Bitcoins kunnen namelijk onder de definitie van

'goederen ter collectieve belegging'374 _{worden gebracht. De bitcoin valt op die manier op} indirecte wijze binnen de reikwijdte van de Wft en binnen het toezicht van de AFM en DNB.375 _{De AFM bevestigt dit op haar website.}376

Bitcoins kunnen derhalve wel worden aangemerkt als bestanddeel van een collectieve belegging van een beleggingsinstelling, waarvoor rechten van deelneming worden aangeboden.

3.2.3.1.4.4 Financieel instrument onderdeel d

Financieel instrument onderdeel d is als volgt in de Wft opgenomen:

'Optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft

op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten'377 371 _{1:1 Wft.} 372 _{1:1 Wft.} 373 _{Zie 3.2.3.1.4.1 Effect.} 374 _{1:1 Wft.}

375 _{Dit geldt overigens niet ten aanzien van de icbe omdat die slechts (gezien de definitie) kan beleggen in}

effecten. Bitcoins kunnen echter niet gekwalificeerd worden als effect.

376 _{AFM, 'Veelgestelde vragen over Bitcoins'.}

(http://www.afm.nl/nl/consumenten/aanpak/faq/betalingsverkeer/bitcoins.aspx)

63 Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder een van de definities van optie, future, swap,

rentetermijncontract of ander derivatencontract.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een dergelijk derivaat.

Wel zijn er financiële derivaten (zoals opties, futures en swaps) die betrekking hebben op de Bitcoin.378 _{Die vallen onder bovenstaande definitie omdat de Bitcoin als een}

'andere maatstaf' zou kunnen worden aangemerkt.

Die derivaten vallen dus wel onder de definitie van financieel instrument en (daardoor) onder de definitie van financieel product. De Bitcoin valt dan op een dergelijke manier op indirecte wijze binnen de reikwijdte van de Wft en binnen het toezicht van de AFM en DNB. Dit is in lijn met wat de AFM hier zelf over heeft gepubliceerd.379

Bitcoins kunnen derhalve wel object zijn van een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.4.5 Financieel instrument onderdeel e

Financieel instrument onderdeel e is als volgt in de Wft opgenomen:

'Optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft

op grondstoffen en in contanten moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die

beëindiging van het contract tot gevolg heeft'380

Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder een van de definities van optie, future, swap,

rentetermijncontract of ander derivatencontract.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een dergelijk derivaat.

Er zijn ook geen financiële derivaten van dit soort die betrekking hebben op de Bitcoin omdat dit type derivaten specifiek ziet op grondstoffen. Grondstof381 _{wordt in het 'Van}

Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal' omschreven als:

'onbewerkt ruw materiaal met betrekking tot wat er uit vervaardigd wordt'382

378 _{Zie 1.3.11 Bitcoin-derivatenaanbieders.}

379 _{AFM, 'Veelgestelde vragen over Bitcoins'.}

(http://www.afm.nl/nl/consumenten/aanpak/faq/betalingsverkeer/bitcoins.aspx)

380 _{1:1 Wft.}

64 Reeds uit deze definitie blijkt dat de Bitcoin niet als grondstof kan worden aangemerkt. Uit bitcoins wordt namelijk niks vervaardigd, bitcoins zijn reeds het 'eindproduct'. Bitcoins kunnen derhalve ook geen object zijn van een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.4.6 Financieel instrument onderdeel f

Financieel instrument onderdeel f is als volgt in de Wft opgenomen:

'Optie, future, swap of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen,

alleen kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en wordt verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit'383

Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder een van de definities van optie, future, swap of ander

derivatencontract.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een dergelijk derivaat.

Er zijn ook geen financiële derivaten van dit soort die betrekking hebben op de Bitcoin omdat dit type derivaten specifiek ziet op grondstoffen. In paragraaf 3.2.3.1.4.5 is gebleken dat de Bitcoin niet kwalificeert als grondstof.

Bitcoins kunnen derhalve ook geen object zijn van een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.4.7 Financieel instrument onderdeel g

Financieel instrument onderdeel g is als volgt in de Wft opgenomen: 'Andere optie, future, swap of termijncontract dan bedoeld onder f of ander

derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd is, en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten heeft'384

Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder een van de definities van optie, future, swap,

rentetermijncontract of ander derivatencontract.

382 _{T. den Boon & D. Geeraerts, 'Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal', Utrecht: Van Dale}

Lexicografie 2005, 14e druk.

383 _{1:1 Wft.} 384 _{1:1 Wft.}

65 Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een dergelijk derivaat.

Er zijn ook geen financiële derivaten van dit soort die betrekking hebben op de Bitcoin omdat dit type derivaten specifiek ziet op grondstoffen. In paragraaf 3.2.3.1.4.5 is gebleken dat de Bitcoin niet kwalificeert als grondstof.

Bitcoins kunnen derhalve ook geen object zijn van een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.4.8 Afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico

Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder de definitie van afgeleid instrument.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als dergelijk derivaat.

Tot op heden is onduidelijk of er ook credit default swaps385 _{met betrekking tot de} Bitcoin kunnen worden aangegaan.386 _{Het is derhalve onduidelijk of de Bitcoin, via een} afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico, wel indirect onder toezicht van de AFM en DNB zou kunnen komen.

Onduidelijk is of de Bitcoin object kan zijn van een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.4.9 Financieel contract ter verrekening van verschillen

Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder de definitie van financieel contract ter verrekening van

verschillen.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als dergelijk derivaat.

Wel zijn er contracts for differences387 _{waarvan de Bitcoin de onderliggende waarde} vormt. Die contracten vallen dus wel onder de definitie van financieel instrument en (daardoor) onder de definitie van financieel product. De Bitcoin valt dan op een dergelijke manier op indirecte wijze binnen de reikwijdte van de Wft en binnen het

385 _{Dit is de internationale benaming voor een afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico.}

386 _{Voor: V. Buterin, 'Bitcoin is Uninsured: A Misconception', Bitcoin Magazine, 25 maart 2012.}

(http://bitcoinmagazine.com/1314/bitcoin-is-uninsured-a-misconception/). Tegen: M. van den Berg, J. van der Velden & C. Vergouwen, 'De Bitcoin-verzekering. Een kans voor de financiële sector om

klantbelang centraal te stellen in innovatieve productontwikkeling?', Maandblad voor Vermogensrecht, 2014, afl. 5, p. 132.

66 toezicht van de AFM en DNB. Dit is in lijn met wat de AFM hier zelf over heeft

gepubliceerd.388

Bitcoins kunnen derhalve wel de onderliggende waarde vormen voor een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.4.10 Financieel instrument onderdeel j

Financieel instrument onderdeel j is als volgt in de Wft opgenomen:

'Optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract met betrekking tot

klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en dat contant moet, of, op verzoek van één der partijen, kan worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of ander derivatencontract met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezit'389

Bitcoin is op zichzelf geen financiële contract, te meer daar er geen directe wederpartij is, en valt dus niet onder een van de definities van optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract.

Bitcoins kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een dergelijk derivaat.

Er zijn ook geen financiële derivaten van dit soort die betrekking hebben op de Bitcoin omdat dit type derivaten specifiek ziet op klimaatvariabelen, vrachttarieven,

emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en de Bitcoin niet als zodanig kan worden aangemerkt.

Bitcoins kunnen derhalve ook geen object zijn van een dergelijk derivaat.

3.2.3.1.5 Krediet

Krediet wordt in de Wft als volgt gedefinieerd:

'a. het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de

consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten; b. het aan een consument verlenen van een dienst of verschaffen van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject, dan wel het aan een consument of een derde ter

beschikking stellen van een geldsom ter zake van het aan die consument verlenen van een

388 _{AFM, 'Veelgestelde vragen over Bitcoins'.}

(http://www.afm.nl/nl/consumenten/aanpak/faq/betalingsverkeer/bitcoins.aspx)

67 dienst of verschaffen van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of

beleggingsobject, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten, met uitzondering van doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde soort roerende zaken, financieel instrumenten of beleggingsobjecten, waarbij de consument gehouden is in termijnen te betalen zolang de doorlopende dienstverlening of doorlopende levering plaatsvindt;'390

Bitcoin valt in elk geval niet onder sub a omdat ze niet kwalificeert als geldmiddel.391 Bitcoin valt ook niet onder sub b omdat ze niet kwalificeert als (i) het verlenen van een dienst392_{, (ii) het verschaffen van het genot van een roerende zaak}393_{, (iii) het}

verschaffen van genot van een financieel instrument394_{, (iv) het verschaffen van genot} van een beleggingsobject395 _{of (v) het ter beschikking stellen van een geldsom}396_. Bitcoin kan derhalve niet worden aangemerkt als krediet.

Wel zou het ook hier kunnen dat bitcoins indirect onder de definitie van krediet worden gebracht doordat ze bestanddeel zijn van een beleggingsobject dat als krediet wordt aangeboden. Ook kan het dat ze indirect onder de definitie van financieel instrument vallen als de bitcoins bestanddeel zijn van een collectieve belegging van een

beleggingsinstelling waarvoor rechten van deelneming worden aangeboden in de vorm van krediet.

Bitcoins kunnen derhalve wel worden aangemerkt als bestanddeel van een beleggingsobject of bestanddeel van een collectieve belegging van een

beleggingsinstelling waarvoor rechten van deelneming worden aangeboden, dat als krediet wordt aangeboden. De Bitcoin valt dan op een dergelijke manier op indirecte wijze binnen het toezicht van de AFM en DNB.

In document De Bitcoin vanuit technisch, economisch en financieelrechtelijk perspectief : Wat is Bitcoin en wat zijn bitcoins financieelrechtelijk gezien? (pagina 63-72)