Beletselen bij huwelijksvoltrekking in Nederland

Intro: De belangrijkste veranderingen die de Wet tegengaan huwelijksdwang meegebracht heeft voor de huwelijksvoltrekking in Nederland, zijn het invoeren van een ongeclausuleerde minimumleeftijd van achttien jaar en de introductie van de verklaring van vrijwilligheid bij huwelijkskandidaten die in de derde of vierde graad verwant zijn, teneinde in die gevallen huwelijksdwang zoveel mogelijk tegen te gaan. Voorts werd bepaald dat de huwelijksbevoegdheid bij huwelijken die in Nederland bij de gemeente worden voltrokken, altijd moet worden beoordeeld naar Nederlands recht.254

Kindhuwelijken

Uit de interviews blijkt dat de bevraagde ambtenaren burgerlijke stand nauwelijks meer meldingen ontvangen van voornemens om beneden de leeftijd van achttien jaar te trouwen. Af en toe komt er nog wel een melding uit confessionele kring waarbij de vrouw zwanger is. Het criterium van achttien jaar is helder. Er is geen indicatie die erop wijst dat het criterium niet ook wordt toegepast ten aanzien van huwelijkskandidaten die de nationaliteit bezitten van een land waar op jongere leeftijd kan worden getrouwd, en waar – in theorie – op grond van de oude Wet nog een beoordeling naar het recht van de nationaliteit mogelijk was.

Huwelijksdwang

Om het huwelijksbeletsel van huwelijksdwang bij beoogde neef/nichthuwelijken te kunnen toepassen, wordt van de ambtenaar burgerlijke stand drie dingen verwacht: hij moet op de hoogte zijn van de verwantschap tussen de huwelijkskandidaten; als er een verwantschap in de derde of vierde graad bestaat, dient er een verklaring van vrijwilligheid te worden afgelegd (art. 41a-verklaring); en hij kan het huwelijk niet voltrekken als sprake is van huwelijksdwang omdat dan de vrije toestemming bij een of beide huwelijkskandidaten ontbreekt. Volgens de Wet (Boek 1 BW) moeten huwelijkskandidaten verwantschap in de derde of vierde graad melden, maar dat hoeft niet onder ede te worden gedaan en de ambtenaar heeft geen controlemiddelen tot zijn beschikking. De verwantschap is niet iets waarnaar door ambtenaren uit zichzelf onderzoek wordt gedaan. Niet in alle gemeenten wordt met de 41a-verklaring gewerkt, en de ervaringen met neef/nichthuwelijken wisselden per gemeente, althans voor zover volgt uit de interviews. Over de effectiviteit van de verklaring van vrijwilligheid zijn respondenten kritisch; neef/nichthuwelijken zijn niet altijd bekend, en ‘wat zegt zo’n verklaring nou echt’.

Het vaststellen van huwelijksdwang wordt bemoeilijkt (zie hieronder par. 6.5: knelpunten), doordat elektronisch aangifte kan worden gedaan. Uit de interviews blijkt dat de meeste ambtenaren lijken te volstaan met een onderzoek naar de overgelegde brondocumenten en zo nodig vragen zij door of worden de echtgenoten afzonderlijk gehoord met het oog op een verklaring. Ambtenaren toetsen de huwelijksbevoegdheid op basis van de documenten die zij hebben en zien het veelal niet als hun taak om daarbuiten nog zelfstandig onderzoek naar huwelijksdwang te doen (indien daarvoor in het concrete geval geen indicaties zijn).

Om dwang beter te herkennen, kunnen bij gemeenten, en per gemeente verschillend, de volgende hulpmiddelen worden geraadpleegd: het werken met een lijst met indicatoren (bijv. nationaliteit, etniciteit, land van herkomst, identiteitsfraude, gebrek aan communicatie), het inzetten van specifieke aandachtsfunctionarissen, vragen voorleggen aan het adviesbureau burgerzaken, en overleg met de IND.

254 Aanpassing van art. 10:28 BW.

6.3.2 Stuiting van huwelijken

Omdat er door de geïnterviewde ambtenaren sinds de inwerkingtreding van de Wet tegengaan huwelijksdwang nog geen ervaring werd gemeld met stuitingen van huwelijken op grond van leeftijd, huwelijksdwang of polygamie, zijn er geen resultaten beschikbaar die iets zeggen over de toepassing en werkbaarheid van de wettelijke stuitingsregeling.

6.3.3 Nietigverklaring van huwelijken

In de rechtspraak werden vier zaken gevonden waarin de rechter zich heeft moeten uitlaten over een verzoek tot nietigverklaring van huwelijken waarop de Wet tegengaan huwelijksdwang ziet.255 In twee van de drie zaken waarin nietigverklaring op grond van dwang werd verzocht, kwam de rechter niet tot een beoordeling hiervan toe, omdat de rechter besliste dat het in het buitenland gesloten huwelijk in Nederland niet kon worden erkend. In de derde zaak nam de rechter uiteindelijk geen dwang aan. In de vierde zaak, waarin werd verzocht om een nietigverklaring van het huwelijk op grond van polygamie, is de rechter niet tot een inhoudelijke beoordeling gekomen. Uit het feit dat de rechter hier aan het Internationaal Juridisch Instituut vragen had voorgelegd over het Indonesisch huwelijksrecht, volgt dat de rechter het voor zijn beslissing van belang achtte meer zicht te hebben op de juridische status van het huwelijk naar Indonesisch recht. Twee officieren van justitie gaven in de enquête aan dat ze ‘minder dan 5 keer’ bij de Rechtbank een verzoek hadden ingediend om een huwelijk nietig te verklaren, omdat een van de echtgenoten de leeftijd van achttien jaar niet had bereikt.

Met de Wet tegengaan huwelijksdwang werd de grond waarop nietigverklaring kan worden verzocht versoepeld (van ‘onrechtmatige ernstige bedreiging’ voor het OM) naar ‘dwang’. Op de vraag of dit voorziet in een behoefte, antwoordden bijna alle geënquêteerde officieren van justitie dit niet te weten. Slechts twee van hen bevestigen dit expliciet. Geen enkele officier ontkent dit.

6.3.4 Erkenning van buitenlandse huwelijken

Intro: Voor de uitvoeringspraktijk is de belangrijkste wijziging geweest dat de Wet tegengaan huwelijksdwang concrete criteria geeft op basis waarvan een buitenlands huwelijk geweigerd moet worden, dat er in die gevallen geen discretionaire bevoegdheid meer is voor de beoordelaar, en in welke situaties de weigeringsgrond weer kan komen te vervallen. Voorheen gold er een open geformuleerde openbare orde-clausule, en was er een grote discretionaire bevoegdheid voor de beoordelaar om deze met inachtneming van de omstandigheden en belangen van het geval per geval in te kleuren.

Uit het onderzoek blijkt dat alle uitvoerders (ambtenaren burgerlijke stand, rechters en IND-ambtenaren) deze nieuwe regels volgen. Het door de wetgever beoogde restrictieve erkenningsbeleid, wordt in de praktijk dus gevolgd. De erkenning van de huwelijken wordt geweigerd, zonder dat nog een nadere belangenafweging wordt gemaakt. Is een van de echtgenoten bijvoorbeeld nog geen achttien jaar oud, dan wordt het huwelijk niet erkend. Of dit wenselijk is, wordt dan niet meer onderzocht. Dit strikte weigeringsbeleid wordt gevolgd, ongeacht de rechtsvraag die in het geding is, en wordt zowel toegepast als de erkenningsvraag rijst als zelfstandige hoofdvraag alsook wanneer deze rijst als voorvraag in verband met een andere (hoofd)vraag. Dus als de minderjarige bruid bijvoorbeeld al een kind heeft, dan zal, omdat haar huwelijk niet worden erkend (voorvraag), de echtgenoot niet als vader van het kind worden aangemerkt (hoofdvraag), Gevolg hiervan is dat de weigering om een buitenlands huwelijk te erkennen verder reikt dan alleen het huwelijk zelf, maar ook bepalend is voor zaken als verblijf, nationaliteit en afstamming (meer hierover in par. 6.6). Het

meest concreet volgt dit uit de rechtszaken die sinds de inwerkingtreding van de Wet voor de rechter zijn geweest.

Dat dit zich vooral in de rechtspraak manifesteert, kan mogelijk worden verklaard uit het feit dat de regels uit Boek 10 BW voor de rechter het (enige) juridische kader vormen, en dat hij de weigeringsgronden uit artikel 10:32 BW alleen toepast als duidelijk is dat er sprake is van een – in juridische zin – kindhuwelijk, gedwongen huwelijk of polygaam huwelijk. Voor ambtenaren burgerlijke

stand wordt de primaire bron gevormd door documenten, ontbreekt een duidelijke bewijsregeling en

wordt het doen van eigen zelfstandig onderzoek niet als gebruikelijke taak ervaren; als documenten ontbreken, kan een verklaring onder ede worden afgelegd omtrent het bestaan van het huwelijk. Voor de meeste IND-beslisambtenaren is niet Boek 10 BW maar het in de Vreemdelingencirculaire vastgelegde beleid leidend. Daarin wordt de openbare orde-exceptie, zoals deze is geregeld in artikel 10:32 BW, als zodanig niet apart genoemd. Wel is deze hierin omgezet in materiële bepalingen. De wijze waarop dit is gedaan, zal bij de hierna te bespreken soorten huwelijken nader worden uiteengezet. Overigens verplicht de Raad van State de IND-ambtenaren (of eigenlijk: de Staat der Nederlanden) om ook in het vreemdelingenrecht aan te sluiten bij de erkenningsregels uit het IPR, zoals deze voor buitenlandse huwelijken zijn verwoord in de artikelen 10:31-10:34 BW. IND-beslisambtenaren laten zich toch vooral leiden door de beleidsregels, en dan met name die bepalingen die als materiële regels zijn geformuleerd (echtgenoten moeten minimaal achttien jaar zijn; en er mag maar één echtgenoot met haar kinderen bij de partner in Nederland worden toegelaten). Een toetsing aan de IPR-criteria of openbare orde, lijkt dan doorgaans niet apart plaats te vinden.

Hieronder zal nader worden stilgestaan bij de erkenningspraktijk van kindhuwelijken, gedwongen huwelijken en polygame huwelijken.

Kindhuwelijken

Uit de interviews met ambtenaren burgerlijke stand blijkt dat sinds de inwerkingtreding van de Wet nauwelijks wordt verzocht om registratie van een huwelijk zolang de echtgenoten nog niet beiden achttien jaar zijn. Van de mogelijkheid om het kindhuwelijk alsnog te registreren bij het bereiken van de leeftijd van achttien jaar, lijkt daarentegen met enige regelmaat gebruik te worden gemaakt, met name in de AZC-gemeente (zie ook par. 6.1). In het algemeen wordt de mogelijkheid om het huwelijk alsnog te laten registreren ervaren als een hanteerbare regel. Een ambtenaar stelt voor om echtgenoten uit een kindhuwelijk op te roepen om het huwelijk te registreren zodra zij de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt. Thans moeten echtelieden hiertoe zelf het initiatief nemen.

Uit de rechtspraak volgt dat buitenlandse kindhuwelijken zolang de echtgenoten de leeftijd van achttien nog niet hebben bereikt in Nederland niet kunnen worden erkend, en dat aan de erkenning van een kindhuwelijk, wanneer de leeftijd van achttien jaar is bereikt, ook nog eisen kunnen worden gesteld.

Bij de IND heeft de Wet tegengaan huwelijksdwang geleid tot een duidelijke wijziging in zowel het vreemdelingenbeleid (waarin wordt bepaald dat beide echtgenoten achttien jaar moeten zijn om als echtgenoot in het kader van gezinshereniging te kunnen worden toegelaten) als de uitvoeringspraktijk bij de IND-ambtenaren. Tot 5 december 2015 konden kindhuwelijken tussen de vijftien en achttien jaar – onder omstandigheden – nog worden erkend, en kon aan echtgenoten uit een kindhuwelijk verblijf als of bij echtgenoot worden toegestaan, ook al waren de echtgenoten nog niet allebei achttien jaar. Sinds de inwerkingtreding van de Wet is regel dat verblijf bij of als echtgenoot pas mogelijk is als beide echtgenoten de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt. Hier heeft de Wet dus tot een duidelijke beleidswijziging geleid en is meer dan alleen van symbolische betekenis.

Uit het onderzoek blijkt dat de regel dat echtgenoten achttien jaar moeten zijn in de uitvoeringspraktijk wordt gevolgd, en dat deze duidelijkheid heeft gegeven. Beneden de leeftijd van

achttien jaar is verblijf bij echtgenoot niet mogelijk. Afhankelijk van de omstandigheden, kunnen er wel andere verblijfsgronden aan de orde zijn. Echtgenoten beneden de achttien jaar worden als alleenstaande minderjarige vreemdelingen aangemerkt, die komen onder de hoede van Nidos. Zodra echtgenoten uit een kindhuwelijk de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt, kan het huwelijk worden erkend en kan ook verblijf bij echtgenoot worden toegestaan. Ook die regel wordt in de praktijk gevolgd. Een openbare orde toetsing vindt niet meer plaats. De Vreemdelingencirculaire schrijft dit niet voor, maar in de praktijk wordt dan ook niet meer uitdrukkelijk naar de huwelijksleeftijd gekeken; deze is immers voor de verblijfsaanspraak niet meer relevant. Hooguit werd, als daarvoor een indicatie was, op mogelijke dwang gecontroleerd.

Wordt het huwelijk niet erkend, dan komt de minderjarige echtgenoot onder de hoede van Nidos. Nidos heeft, mede in verband met de inwerkingtreding van de Wet tegengaan huwelijksdwang, een beleid ontwikkeld, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwde minderjarigen beneden de zestien jaar en gehuwde minderjarigen van zestien jaar en ouder. Bij het zoeken naar de meest geschikte oplossing voor de situatie wordt in gesprek gegaan met de minderjarige, de man, de beide familie(s) en de voogd. Onder zestien jaar is het uitgangspunt niet samenwonen. Dat heeft ook te maken met strafbaarheid van seksuele gemeenschap beneden de leeftijd van zestien jaar buiten echt.256 Wordt niettemin besloten het meisje te laten samenwonen met haar man, dan wordt een speciale procedure gevolgd. Boven de zestien jaar wordt bij het meisje gepolst of zij bij haar echtgenoot zou willen wonen en of daarbij sprake is van vrijwilligheid. Bij dwang, geen samenwonen. Gaat zij niet bij haar echtgenoot wonen, dan wordt bij de plaatsing gezocht naar een oplossing waarbij het risico op eerschending en eerwraak zo klein mogelijk is.

Gedwongen huwelijken

Op grond van de Wet tegengaan huwelijksdwang mag een buitenlands huwelijk in Nederland niet langer erkend worden als een van de echtgenoten niet vrijelijk zijn toestemming tot het huwelijk heeft gegeven (huwelijksdwang). Terwijl dat voorheen als ongeschreven regel in het kader van de openbare orde-exceptie ook gold, is dit thans expliciet verwoord in de Wet. De Wet lijkt noch bij de gemeenten (ambtenaren burgerlijke stand) noch bij de IND-ambtenaren te hebben geleid tot een beleidswijziging. Ook de Vreemdelingencirculaire is in dit opzicht niet veranderd. Wel heeft de aandacht voor huwelijksdwang geleid tot enkele ándere aanpassingen van de Vreemdelingencirculaire.

Het grote probleem is de vraag hoe dwang kan worden achterhaald en hoe je dwang vaststelt. Maar áls de dwang vaststaat, is dit, zo gaven enkele respondenten uit de interviews aan, een weigeringsgrond. Een van hen geeft daarbij aan dat de regel om ingeval van huwelijksdwang het huwelijk niet te erkennen, daarom wel een wenselijke regel is. Er werd echter ook een geval gerapporteerd waarin de dwang wel geacht kon worden vast te staan (de vrouw had hierover zelf verteld), maar waar het onwenselijk werd gevonden om dit naar buiten kenbaar te maken. Hier werd gezocht naar een andere reden op grond waarvan het verblijf aan de vrouw toch kon worden toegestaan. Theoretisch is dit geen schending van artikel 10:32 BW, maar feitelijk zat die regel het beleid wel in de weg.

Omdat dwang zo moeilijk is vast te stellen, en het dus daarom eigenlijk niet een werkbaar criterium is, is er in het beleid weinig ervaring met de toepassing van de Wet op dit punt.

In de rechtspraak zijn drie uitspraken gevonden waarin de rechter zich over dwang en het vaststellen ervan heeft uitgelaten.257 Uit een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam blijkt dat de rechter de jonge leeftijd van de (minderjarige) bruid een factor van betekenis laat zijn bij de beoordeling van

256 Art. 245 Sr. 257 Zie par. 4.2.3.1.

dwang, en lijkt uit te gaan van een omkering van de bewijslast. In twee andere rechterlijke uitspraken zien we dat de rechter meent dat dwang minder snel lijkt te kunnen worden aangenomen als iemand voorafgaande aan het huwelijk bij de notaris is geweest om zich over de gevolgen van het huwelijk te laten informeren of als een buitenlands huwelijk werd voltrokken ten overstaan van twee getuigen-notarissen die blijkbaar geen bezwaren tegen de huwelijkssluiting hadden geconstateerd.

Polygame huwelijken

Wat buitenlandse polygame huwelijken betreft, geldt dat toepassing van artikel 10:32 aanhef onder a BW als een werkbaar criterium wordt ervaren. In de Wet tegengaan huwelijksdwang werd een nadere omschrijving gegeven van de situaties waarin buitenlandse polygame huwelijken in Nederland niet meer mogen worden erkend. Tot die datum was er een open geformuleerde openbare orde clausule waaraan polygame huwelijken moesten worden getoetst. Het beleid was niet unaniem in de toepassing. Ambtenaren burgerzaken lijken de nieuwe regel als een werkbare regel te ervaren. De IND-respondent nationaliteitszaken geeft aan dat de nadere concretisering in de Wet en de bijbehorende uitleg in de memorie van toelichting duidelijkheid heeft gegeven. Bij de IND heeft de wijziging niet geleid tot een aanpassing van het vreemdelingenbeleid noch van de uitvoeringspraktijk. Zowel voor als na de Wet gold dat bij polygamie maar aan eén van de echtgenotes met haar kinderen verblijf bij de echtgenoot in Nederland kan worden toegestaan.

De nuance die de Wet tegengaan huwelijksdwang aanbrengt in wel en niet te erkennen polygame huwelijken, wordt in de Vreemdelingencirculaire niet gemaakt. Dat heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat polygame huwelijken die in het IPR erkend kunnen worden (bijvoorbeeld omdat er bij huwelijkssluiting geen band met Nederland was), niet tot verblijf van de tweede echtgenote in Nederland kan leiden als de eerste echtgenote hier al verblijft. Het vreemdelingenrecht volgt het IPR hier dus niet, en heeft daarvoor zijn eigen reden. De Vreemdelingencirculaire bepaalt voorts niets expliciets over de openbare orde clausule uit het IPR als weigeringsgrond.

Het vreemdelingenbeleid uit de Vreemdelingencirculaire wordt heel werkbaar gevonden, en ambtenaren lijken geen last te hebben van de criteria die de Wet tegengaan huwelijksdwang formuleert. De beoordeling van de rechtsgeldigheid van het huwelijk is vaak niet een groot issue. In het vreemdelingenrecht kan men gewoon maar met één partner samenleven. Er werden geen zaken gerapporteerd waarin nog aan de openbare orde uit het IPR werd getoetst.

Zodra het eerste huwelijk is beëindigd, waardoor het aanvankelijk polygame huwelijk monogaam is geworden, kan het worden erkend. De uitvoeringspraktijk volgt deze regel. Als echtgenoten zich melden nadat hun huwelijk monogaam is geworden, kan verblijf bij echtgenoot worden toegestaan. Van het bestaan van een eerdere (beëindigde) polygame situatie, zullen ambtenaren niet eens altijd kennis hebben.

Overgangsrecht

De wetgever had niet voorzien in een overgangsregel. Op de vraag aan respondenten of de nieuwe erkenningsregel ook wordt toegepast op huwelijken die vóór 5 december 2015 waren gesloten, wordt geen duidelijk noch eenduidig antwoord gegeven. Sommige respondenten menen dat de nieuwe erkenningsregeling onmiddellijk kon worden toegepast. Dat geldt dan zowel voor de weigeringsgronden als de reparatiemogelijkheden. Uit de rechtspraak volgt zonder twijfel dat de rechter geen enkel probleem ziet in de toepassing van de nieuwe Wet op huwelijken die in het buitenland al vóór de inwerkingtreding waren gesloten.258 De rechter bleek zelfs bereid de Wet

258 Zie par.4.2.3.

anticiperend toe te passen.259 De Raad van State heeft een paar keer moeten beslissen over enkele overgangsrechtelijke kwesties die als gevolg van de Wet in het vreemdelingenrecht waren gerezen.260