Algemeen

De vreemdelingenwetgeving algemeen

De Vreemdelingenwet, het Vreemdelingenbesluit en de Vreemdelingencirculaire sluiten, om te bepalen of iemand die in het buitenland is getrouwd, als echtgenoot kan worden aangemerkt, aan bij de erkenningsregels uit het internationaal privaatrecht (art. 3.1.4 Vb, par. B7/3.1.2. Vc en par. C2/4.1. Vc). De Raad van State bevestigt dat het begrip; ‘echtgenoot’ in de vreemdelingenwetgeving via het eigen Nederlandse IPR dient te worden beoordeeld. In de Vreemdelingencirculaire is dit uitgewerkt door in de bepaling dat “een huwelijk als rechtsgeldig wordt aangemerkt indien het huwelijk volgens

de wetgeving van het land waar het is gesloten, als rechtsgeldig wordt aangemerkt” (par. C2/4.1. Vc). Deze formulering sluit aan bij artikel 10:31 BW, waarin de hoofdregel voor erkenning van buitenlandse huwelijken is vastgelegd. Alleen de zinsnede “of nadien rechtsgeldig is geworden”, vinden we in de Vreemdelingenwetgeving niet met zoveel woorden terug. Uit rechtspraak van de Raad van State blijkt echter dat dit in het vreemdelingenrecht ook zo dient te worden opgevat.227 De openbare

exceptie, zoals deze is geregeld in artikel 10:32 BW, wordt als zodanig in de Vreemdelingencirculaire niet apart genoemd. Wel is deze omgezet in materiële bepalingen in de Vreemdelingencirculaire.

Overgangsrechtelijke issues

De Raad van State heeft enkele uitspraken gedaan over overgangsrechtelijke issues in het vreemdelingenrecht, waarbij de uitkomst mede bepaald wordt door de Wet tegengaan huwelijksdwang. De overgangsrechtelijke vragen betreffen het tijdstip waarnaar de rechtsgeldigheid van een huwelijk bij een verblijfsaanvraag beoordeeld dient te worden, en het tijdstip waarop de rechtsgeldigheid van een huwelijk bij een verblijfsaanvraag beoordeeld dient te worden.

4.3.4.2 Kindhuwelijken

De met de Wet tegengaan huwelijksdwang ingevoerde regel dat buitenlandse huwelijken in Nederland niet meer kunnen worden erkend als ten tijde van huwelijkssluiting beide huwelijkskandidaten niet de leeftijd van achttien jaar hadden bereikt, zolang zij beiden die leeftijd niet bereikt hebben, heeft geleid tot een duidelijke wijziging in zowel het vreemdelingenbeleid als de uitvoeringspraktijk bij de IND-ambtenaren. Tot 5 december 2015 konden kindhuwelijken tussen de vijftien en achttien jaar nog worden erkend, en konden echtgenoten uit een kindhuwelijk verblijf als of bij echtgenoot worden toegestaan, ook al waren de echtgenoten nog niet allebei achttien jaar. Sinds de inwerkingtreding van de Wet, is regel dat verblijf bij of als echtgenoot pas mogelijk is als beide echtgenoten de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt.

Deze met de Wet tegengaan huwelijksdwang ingevoerde regel, is dus meer dan alleen van symbolische betekenis. Uit het onderzoek volgt echter ook dat deze regel niet altijd per definitie ook in het belang van de minderjarige uitpakt.

De vreemdelingenwetgeving

In de Vreemdelingencirculaire is bepaald dat beide echtgenoten achttien jaar moeten zijn om als echtgenoot in het kader van gezinshereniging te kunnen worden toegelaten (par. B7/3.1.2. Vc voor regulier en par C2/4.1 Vc voor asiel). Dit sluit aan bij de leeftijd van achttien jaar zoals die in de Wet tegengaan huwelijksdwang als weigeringsgrond voor erkenning is opgenomen.

Vanwege de uitleg die de Raad van State aan artikel 1.27 Vb heeft gegeven, zouden volgens een beleidsmedewerker aanvragen die voor 5 december 2015 werden gedaan door echtelieden van wie er een de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, tot 25 oktober 2017 (de datum van de uitspraak) ten onrechte zijn afgewezen.

Toepassing en werkbaarheid van de Wet

Uit het onderzoek blijkt dat de regel dat echtgenoten achttien jaar moeten zijn in de uitvoeringspraktijk wordt gevolgd, en dat deze duidelijkheid heeft gegeven. Beneden de leeftijd van achttien jaar is verblijf bij echtgenoot niet mogelijk. Afhankelijk van de omstandigheden, kunnen er wel andere verblijfsgronden aan de orde zijn. Echtgenoten beneden de achttien jaar worden als alleenstaande minderjarige vreemdelingen aangemerkt, die komen onder de hoede van Nidos. Zodra echtgenoten uit een kindhuwelijk de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt, kan het huwelijk worden erkend en kan ook verblijf bij echtgenoot worden toegestaan. Ook die regel wordt in de praktijk gevolgd. Een openbare orde toetsing vindt niet meer plaats. De Vc schrijft dit niet voor, maar in de praktijk wordt dan ook niet meer uitdrukkelijk naar de huwelijksleeftijd gekeken; deze is immers voor de verblijfsaanspraak niet meer relevant. Hooguit werd, als daarvoor een indicatie was, op mogelijke dwang gecontroleerd. Het valt op dat respondenten aangeven dat het huwelijk dan vanaf de datum van huwelijkssluiting kan worden erkend. In de Wet tegengaan huwelijksdwang is hierover

niets bepaald, en ook de Memorie van Toelichting zwijgt hier. In de literatuur vond men het eerder aannemelijk dat deze regel juist niét zou terugwerken tot de datum huwelijkssluiting.228

Overgangsrecht

De wetgever had niet voorzien in een overgangsregel. In de Vc is hierover evenmin iets opgenomen. Op de vraag aan respondenten of de nieuwe erkenningsregel ook wordt toegepast op kindhuwelijken die vóór 5 december 2015 waren gesloten, terwijl betrokkenen bij binnenkomst in Nederland de leeftijd van achttien jaar al wel hebben bereikt, wordt geen duidelijk noch eenduidig antwoord gegeven. Sommige respondenten menen dat de nieuwe erkenningsregeling onmiddellijk kon worden toegepast.

Knelpunten

De knelpunten die werden ervaren kunnen worden onderscheiden in knelpunten die de uitvoerders ervaren bij het toepassen van de formele criteria en knelpunten die te maken hebben met de wenselijkheid van de beslissing, gelet op de belangen die in het geding kunnen zijn.

Tot de eerste categorie horen de mogelijke problemen om het buitenlandse recht goed te kennen, de problemen die er kunnen zijn omtrent het bewijs van de leeftijd van de betrokkenen, en bewijsmoeilijkheden over het bestaan van een huwelijk. Met dit laatste hangt ook samen dat de uitvoerders er rekening mee houden dat een huwelijk kan worden verzwegen, en kunnen zij hierover ook een zorg hebben.

Tot de tweede categorie knelpunten behoren de vaststelling dat met een weigering gehandeld kan worden tegen de wens van betrokken echtgenoten zelf om bij elkaar te kunnen blijven, en het mogelijk noodgedwongen achterblijven van de kindbruid in een onveilige en onbeschermde situatie in het buitenland. Verschillende respondenten rapporteren ook over het bestaan van dwang en onvrijwilligheid bij het huwelijk van een kindbruid, of het feit dat het meisje vanwege haar leeftijd bij de huwelijkssluiting niet in staat was zelf haar wil te bepalen. Beslissers kunnen daarom voor allerlei morele dilemma’s komen te staan.

Voor kindbruiden die zelf al kinderen hebben, wordt aangegeven dat een bijzondere handelwijze wordt gevolgd. Omdat het huwelijk niet kan worden erkend, kan hen geen verblijf bij echtgenoot worden verleend. Door de kinderen wel in het kader van gezinshereniging toe te staan, en vervolgens te bekijken of moeder via artikel 8 EVRM verblijf kan worden toegestaan, wordt toch een mogelijkheid gecreëerd om het gezin samen te houden.

Gevolgen

Belangrijk gevolg van het niet erkennen van een kindhuwelijk en het weigeren van verblijf als echtgenoot, is dat de echtgenoten van elkaar kunnen of moeten worden gescheiden. In Dublinprocedures betekent dit dat de echtgenoten niet in hetzelfde land verblijf kunnen aanvragen. Voor kindbruiden die verblijf in Nederland aanvragen, betekent dit dat zij als alleenstaande minderjarige vreemdelingen worden aangemerkt en onder de hoede van Nidos komen. Aan deze alleenstaande minderjarigen zal doorgaans wel verblijf worden toegekend, en Nidos bekijkt wat de beste woonsituatie voor de minderjarige is.

Respondenten van IND en Nidos houden er rekening mee dat betrokkenen zoeken naar andere mogelijkheden om toch bij elkaar in Nederland te verblijven. Dat kan via een creatief gebruik van de mogelijkheden en gronden die het vreemdelingenrecht biedt, maar ook via frauduleuze weg. Omdat

deze situaties niet aan het licht komen, en ook het onderhavige onderzoek hier niet op was gericht, is het lastig iets te concluderen over de vraag of en in welke omvang deze gevallen zich voordoen. Tenslotte heeft de staatssecretaris in verband met de inwerkingtreding van de Wet tegengaan huwelijksdwang ook voor ongehuwde partners bij gezinshereniging asiel de minimumleeftijd voor overkomst van partner bepaald op achttien jaar.

4.3.4.3 Gedwongen huwelijken

Met de Wet tegengaan huwelijksdwang werd expliciet verwoord dat buitenlandse huwelijken in Nederland niet meer erkend kunnen worden als een van de echtgenoten niet vrijelijk zijn toestemming tot het huwelijk heeft gegeven. Deze regel heeft niet geleid tot een aanpassing van het vreemdelingenbeleid, in de zin dat bij huwelijksdwang het huwelijk niet erkend kan worden en betrokkenen dus niet als echtgenoten worden aangemerkt. Evenmin heeft de Wet geleid tot een wijziging in de uitvoeringspraktijk. Als sprake was van dwang, kon ook onder het oude recht aan het huwelijk erkenning worden onthouden. Probleem is veeleer het vaststellen van de dwang. Wel heeft de aandacht voor huwelijksdwang geleid tot enkele andere aanpassingen van de Vreemdelingencirculaire.

Meer dan een effectieve werking, heeft de Wet een symbolische betekenis en signaalfunctie. Of, om een van de respondenten te citeren:

“Ik vind het op zich heel sympathiek om dat [dwang als weigeringsgrond, SR] in de Wet op te nemen, maar ja, ik zou eerlijk gezegd niet weten hoe je zoiets kan herkennen als je een huwelijksakte ter beoordeling krijgt.”

Toepassing en werkbaarheid van de Wet

Met voorgaand citaat wordt direct het grootste probleem van deze weigeringsgrond benoemd, dat door vele van de respondenten wordt ge-echoot: Dwang is, om uiteenlopende redenen, moeilijk vast te stellen. Het wordt in de praktijk dan ook zelden gebruikt als grond om de erkenning van een huwelijk of het verblijf bij een echtgenoot te weigeren. Wel wordt gesignaleerd dat zich na toelating bij echtgenoot problemen voordoen die op dwang of geweld in het huwelijk wijzen. Als echtgenoten dan vervolgens uit elkaar gaan, en er blijkt sprake te zijn van huwelijksdwang, dan kan dit worden aangemerkt als een vorm van geweld, hetgeen een grond voor zelfstandig verblijf kan zijn. Dat staat echter los van de erkenning van het huwelijk.

Knelpunten

Knelpunt is dan ook de moeilijkheid om de vinger achter dwang te krijgen: mensen melden het zelf niet, als er geen indicaties zijn, wordt het niet als taak van de ambtenaar gezien om hier nader onderzoek naar te doen, betrokkene(n) zelf heeft of hebben het vanuit hun eigen cultuur mogelijk niet als huwelijksdwang ervaren, en het stelt ambtenaren voor een moreel dilemma. Als huwelijksdwang boven tafel komt, kan dit de echtgenoot of echtgenoten in gevaar brengen, en zou er aan betrokkenen ook voldoende bescherming moeten worden geboden. Met een beslissing om het huwelijk vanwege dwang niet te erkennen en daarom verblijf bij echtgenoot af te wijzen, is betrokken echtgenoot dan ook niet in alle gevallen gediend. Zelfs als zij er wel mee is of zijn gediend, kan voorzichtigheid zijn geboden bij de beslissing, en kan het nodig zijn extra beschermingsmaatregelen te treffen.

4.3.4.4 Polygame huwelijken

In de Wet tegengaan huwelijksdwang werd een nadere omschrijving gegeven van de situaties waarin buitenlandse polygame huwelijken in Nederland niet meer mogen worden erkend. Tot 5 december 2015 gold een open geformuleerde openbare orde clausule waaraan polygame huwelijken moesten

worden getoetst. Het beleid was niet unaniem in de toepassing. De wijziging heeft niet geleid tot een aanpassing van het vreemdelingenbeleid noch van de uitvoeringspraktijk. Zowel voor als na de Wet gold dat bij polygamie maar aan een van de echtgenotes met haar kinderen verblijf bij de echtgenoot in Nederland kan worden toegestaan.

Alleen de respondent nationaliteitszaken geeft aan dat de nadere concretisering in de Wet en de bijbehorende uitleg in de Memorie van Toelichting meer duidelijkheid heeft gegeven.

De vreemdelingenwetgeving

De nuance die de Wet tegengaan huwelijksdwang aanbrengt in wel en niet te erkennen polygame huwelijken, wordt in de Vc niet gemaakt. Dat heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat polygame huwelijken die in het IPR erkend kunnen worden (bijvoorbeeld omdat er bij huwelijkssluiting geen band met Nederland was), niet tot verblijf van de tweede echtgenote in Nederland kan leiden als de eerste echtgenote hier al verblijft. Het vreemdelingenrecht volgt het IPR hier dus niet, en heeft daarvoor zijn eigen reden.

De Vc bepaalt voorts niets expliciets over de openbare orde clausule uit het IPR als weigeringsgrond. Dat roept de vraag op of voldoende duidelijk is wat het beleid is wanneer het polygame huwelijk rechtsgeldig is gesloten in het land van huwelijkssluiting, en er nog geen echtgenote bij de man in Nederland is: kan hij dan de tweede echtgenote laten overkomen, ook zonder toetsing van het huwelijk aan de openbare orde uit het IPR? Of als de tweede echtgenote al in Nederland woont, kan zij dan haar man uit het buitenland naar Nederland laten komen?

Toepassing en werkbaarheid van de Wet

Het vreemdelingenbeleid uit de Vc wordt heel werkbaar gevonden, en ambtenaren lijken geen last te hebben van de criteria die de Wet tegengaan huwelijksdwang formuleert. De beoordeling van de rechtsgeldigheid van het huwelijk is vaak niet een groot issue. In het vreemdelingenrecht kan men gewoon maar met één partner samenleven.

In asielzaken kan dit verder nog worden verklaard omdat er doorgaans bij de huwelijkssluiting nog geen band met Nederland is. Bij reguliere gezinsherenigingszaken waar de man in Nederland verblijft en een tweede huwelijk sluit, zal een tweede huwelijk niet worden erkend. Als een tweede echtgenote als echtgenote wordt geweigerd, zal voor haar niet de weg openstaan om als partner te worden toegelaten, omdat de aanwezigheid van de eerste vrouw ook aan een verblijf van een tweede partner in de weg staat.

Respondenten geven gevolg aan het voorgeschreven beleid dat slechts één van de echtgenotes bij de echtgenoot in Nederland kan worden toegelaten. Er werden geen zaken gerapporteerd waarin nog aan de openbare orde uit het IPR werd getoetst.

Zodra het eerste huwelijk is beëindigd, waardoor het aanvankelijk polygame huwelijk monogaam is geworden, kan het worden erkend. De uitvoeringspraktijk volgt deze regel. Als echtgenoten zich melden nadat hun huwelijk monogaam is geworden, kan verblijf bij echtgenoot worden toegestaan. Van het bestaan van een eerdere (beëindigde) polygame situatie, zullen ambtenaren niet eens altijd kennis hebben.

Knelpunten

Knelpunt dat het meest werd genoemd betrof de mogelijke onbekendheid met en daarom de moeilijkheid van bewijs van het bestaan van een eerder huwelijk. Mensen zullen hiervan mogelijk niet altijd melding maken. Een respondent wees erop dat er situaties kunnen zijn dat men niet of moeilijk

kan scheiden in het land van herkomst, ook als het huwelijk met een eerste echtgenote feitelijk niet meer bestaat.

Gevolgen

Het niet erkennen van een polygaam huwelijk, kan doorwerken in tal van andere kwesties.229 Uit het onderzoek binnen de IND is vooral gebleken wat de gevolgen zijn voor de nationaliteit van de kinderen. Het polygame huwelijk van een man die ten tijde van huwelijkssluiting de Nederlandse nationaliteit beat, mag op grond van de nieuwe Wet niet langer worden erkend. Kinderen die uit dit huwelijk worden geboren, verkrijgen daarom niet de Nederlandse nationaliteit door geboorte. 4.3.4.5 Tot slot

Op basis van de onderzoeksbevindingen is het moeilijk vast te stellen hoe vaak de hier beschreven problemen, knelpunten, zorgen en gevolgen zich in de uitvoeringspraktijk daadwerkelijk manifesteren. Van de meer dan duizend beslismedewerkers bij de IND werden er slechts enkelen geïnterviewd. De problemen met kindhuwelijken in de Dublinprocedure zijn duidelijk; er is maar één Unit die hierover oordeelt, dus de gegevens die van deze Unit afkomstig zijn, komen direct uit de praktijk. Ook staat wel vast dat zich kindbruiden bij de Nederlandse grens melden, maar niet altijd om een aanvraag voor verblijf bij echtgenoot te doen. Hoeveel aanvragen voor verblijf van kindbruiden bij de echtgenoot in Nederland worden gedaan, kan zorgvuldiger worden afgeleid uit de cijfers die hiervan bij de IND worden geregistreerd (zie par. 3.8). Beleidsmedewerkers en juridisch adviseurs hebben weliswaar ook zicht op de praktijk, maar bij hen melden zich in ieder geval ook de specifiekere, ernstigere of gecompliceerdere situaties. Deze laatste vormen slechts een selectie van hetgeen zich in de dagelijkse praktijk afspeelt. Beslismedewerkers volgen in de praktijk de beleidsregels zoals uiteengezet in de Vreemdelingencirculaire. Een van de respondenten zegt hierover: “Ik krijg weinig

vragen uit de praktijk, dus kennelijk werkt het beleid.” Een zorg die wel regelmatig is geuit, is dat

mensen hun eigen oplossingen zoeken, dat daarop geen of moeilijk zicht te krijgen is, en dat de Wet daarbij niet altijd de richtinggevende factor is.

Tenslotte waren er verschillende respondenten die benadrukten dat in het vreemdelingenrecht wordt gewerkt met andere belangen dan in het IPR. De plaats van het huwelijk vervult in het vreemdelingenrecht een andere rol dan in het IPR. Het huwelijk is bovendien niet steeds de enige omstandigheid die bepalend is voor een beslissing omtrent verblijf.

229 Zie par. 4.2.3.4 waarin rechtspraak wordt besproken waaruit blijkt dat de niet erkenning van polygame huwelijken gevolgen heeft voor verschillende familierechtelijke kwesties.