BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.
Betreft: Zaak nr. 891 / debitel-Cellway
1. Op 30 juni 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een melding ontvangen waarin is medegedeeld dat debitel Nederland B.V. en Martin Dawes Telecommunications Netherlands B.V. het voornemen hebben een concentratie als bedoeld in artikel 27 van de Mededingingswet aan te gaan. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 122 van 2 juli 1998. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen.
I. DE PARTIJEN
2. Debitel Nederland B.V. (hierna: debitel) is een besloten vennootschap, opgericht naar Nederlands recht. Zij heeft als aandeelhouders debitel Kommunikationstechnik GmbH & Co. KG, een dochteronderneming van Daimler Benz Interservices AG en Metro AG, en Radio Holland Electronics B.V.. debitel maakt deel uit van een groep waarvan ook debitel Duitsland, debitel Frankrijk, debitel België en debitel Denemarken deel
uitmaken.debitel is actief op het gebied van de mobiele telecommunicatie in Nederland. debitel is een zogenaamde "service provider"; zij verkoopt abonnementen van mobiele telefonie-netwerk-operators en aanvullende diensten zowel aan zakelijke, als aan particuliere klanten. Verkoop aan particuliere klanten vindt in principe slechts plaats door onafhankelijke distributeurs en dealers.
3. Martin Dawes Telecommunications Netherlands B.V. (hierna: Cellway) is een besloten vennootschap, opgericht naar Nederlands recht. Zij heeft als aandeelhouders ECIM B.V. en Pon Holdings B.V..
Cellway is actief op het gebied van de mobiele telecommunicatie in Nederland. Cellway is een "service provider"; zij verkoopt abonnementen van mobiele telefonie-netwerk-operators en aanvullende diensten zowel aan zakelijke, als aan particuliere klanten. Verkoop aan particuliere klanten vindt in principe slechts plaats door onafhankelijke distributeurs en dealers.
II. DE GEMELDE OPERATIE
4. Debitel zal, blijkens een "share purchase agreement" d.d. 29 juni 1998, alle uitstaande aandelen in Cellway overnemen van ECIM B.V. en Pon Holdings B.V..
III. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT
5. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. De hierboven, onder punt 4,
6. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen het toepassingsbereik van de
Mededingingswet valt.
IV. BEOORDELING A. Relevante markten
Relevante productmarkt
7. Partijen hebben aangegeven dat de markt die door de concentratie wordt beïnvloed de markt is voor "service providing" (d.w.z. de marketing en verkoop van abonnementen van mobiele telefonie-netwerk-operators en de facturering van abonnements- en gesprekskosten) in Nederland.
8. Naast de activiteiten van partijen op de door hen aangegeven relevante productmarkt blijkt uit de melding dat partijen aanvullende diensten
aanbieden, zoals verzekeringen voor randapparatuur en informatiediensten (waaronder hotelreserveringen en gespreksspecificatie op rekeningen). Navraag onder concurrenten van partijen heeft geleerd dat het
hoofdzakelijk "service providers" zijn die bedoelde aanvullende diensten aanbieden en dat alleen bepaalde dealers ook verzekeringen voor randapparatuur aanbieden. De vraag is of de markt van verkoop van bedoelde aanvullende mobiele telecommunicatiediensten een aparte productmarkt is. Deze vraag blijkt echter niet van belang te zijn, omdat het voor de uiteindelijke beoordeling van de gevolgen van de concentratie geen verschil uitmaakt (zie punt 15).
9. Partijen bieden, naast abonnementen en de aanvullende diensten als bedoeld onder punt 8, "prepaid diensten" (mobiel bellen met "prepaid" kaarten zonder abonnement) aan. De vraag is of in het 0nderhavige geval "prepaid diensten" als een aparte productmarkt kunnen worden beschouwd. Deze vraag blijkt echter niet van belang te zijn, omdat het voor de
uiteindelijke beoordeling van de gevolgen van de concentratie geen verschil uitmaakt (zie punt 16).
10. Met betrekking tot de markt van "service providing" stellen partijen dat deze onder te verdelen valt in twee segmenten, te weten zakelijke en particuliere klanten. Zij hebben er echter ook op gewezen dat alle "service providers" met elkaar concurreren met betrekking tot zowel zakelijke als particuliere klanten. Concurrenten hebben dit laatste bevestigd. De
zienswijze dat geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen zakelijke en particuliere klanten wordt gedeeld.
11. Verkoop van mobiele telefonie-netwerkabonnementen vindt plaats door "geïntegreerde service providers" (abonnementen + diensten van één "operator") en "onafhankelijke service providers" (abonnementen + diensten van alle "operators"), zoals bijvoorbeeld partijen. De markt van "service providing" valt om die reden wellicht onder te verdelen in de verkoop van bedoelde abonnementen door enerzijds "geïntegreerde service providers" en anderzijds "onafhankelijke service providers". "Onafhankelijke service providers" bieden echter geen andere diensten aan dan en bedienen dezelfde klanten als "geïntegreerde service providers". Deze klanten, te weten dealers en onafhankelijke distributeurs, kunnen zich bovendien zowel bij "geïntegreerde", als bij "onafhankelijke service providers" aansluiten. Voorts is er sprake van een groot aantal aanbieders op het niveau van de dealers1. De markt van "onafhankelijke service providers" wordt niet als
aparte productmarkt beschouwd.
Relevante geografische markt
12. Partijen hebben bij de melding aangegeven dat de relevante geografische markt nationaal is. Zowel zakelijke als particuliere klanten kopen abonnementen voor mobiele telefonie-netwerken uitsluitend in het land waarin zij zijn gevestigd. Bovendien opereren alle "service providers" in de Europese Unie slechts in de Lidstaat waarin zij gevestigd zijn. 13. De markt voor "service providing" ontwikkelt zich van een nationale tot een internationale markt van landen waar met behulp van GSM-technologie mobiele telecommunicatiediensten worden aangeboden. Op dit moment is de markt voor "service providing" echter nog een nationale markt. Deze zienswijze is terug te vinden in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie. In de onderhavige zaak kan in het midden blijven of de relevante geografische markt voor "service providing" nationaal dan wel internationaal is omdat, ook bij een beperking tot nationale afbakening van de markt, de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat er een
machtspositie zal ontstaan die een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan significant zal belemmeren (zie punt 14).
B. Gevolgen van de concentratie
14. Op de door partijen voorgestelde afgebakende markt voor "service providing" verrichten de bij de concentratie betrokken ondernemingen dezelfde activiteiten. Uit de door partijen bij de melding overgelegde gegevens blijkt dat het gezamenlijke marktaandeel van partijen op deze markt in Nederland circa [...]% bedraagt. Deze markt wordt gekenmerkt door een levendige concurrentie waarop voldoende andere "service providers" actief zijn.
15. Indien de markt van verkoop van aanvullende mobiele
telecommunicatiediensten als een aparte productmarkt ten opzichte van de markt voor "service providing" zou worden aangemerkt, zou volgens partijen het aandeel van debitel op deze markt circa [...]% en dat van Cellway circa [...]% bedragen. Er is geen aanleiding gevonden om aan deze marktaandelen te twijfelen.
16. Indien "prepaid diensten" als een aparte productmarkt ten opzichte van de markt voor "service providing" zou worden aangemerkt, zou volgens partijen het gezamenlijke marktaandeel op deze markt circa [...]% bedragen. Er is geen aanleiding gevonden om aan dit marktaandeel te twijfelen.
17. Op grond van het bovenstaande kan ten aanzien van de markt voor "service providing", maar ook indien uitgegaan zou worden van een markt van verkoop van aanvullende mobiele telecommunicatiediensten of van "prepaid diensten" worden geconcludeerd dat de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat een machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
V. NEVENRESTRICTIES
verwezenlijking van de beoogde concentratie, in de zin van artikel 10 van de Mededingingswet.
19. Ten eerste zijn partijen een non-concurrentiebeding overeengekomen waarbij het aan ECIM B.V., Pon Holdings B.V., France Telecom Mobiles Services S.A. (moedermaatschappij van ECIM B.V.) en aan hen gelieerde ondernemingen niet is toegestaan gedurende drie jaar na de overdracht in Nederland direct of indirect actief te zijn op het gebied van "service providing" of zich bezig te houden met vergelijkbare activiteiten. Tevens houdt dit beding een verbod in voor ECIM B.V., Pon Holdings B.V., France Telecom Mobiles Services S.A. en aan hen, gelieerde ondernemingen, tot 12 maanden na de overdracht, om belangrijke werknemers en (huidige) klanten van Cellway actief te benaderen.
Ten tweede zijn partijen van mening dat de exclusiviteit in de door debitel en ECIM B.V./France Telecom Mobiles Services S.A. te sluiten
licentieovereenkomst, waardoor debitel gedurende drie jaar na de
overdracht (met een verlengingsoptie van nog eens drie jaar) en na afloop van de licentie nog gedurende een jaar als enige de merk- en handelsnaam "Cellway" mag gebruiken, als rechtstreeks verbonden aan en noodzakelijk voor de verwezenlijking van de beoogde concentratie dient te worden beschouwd.
20. Met betrekking tot de duur van het non-concurrentiebeding kan het volgende worden opgemerkt. Partijen hebben aangegeven dat de waarde van Cellway met name is gelegen in de goodwill verbonden met het klantenbestand, de know-how, de kennis van de markt en de werknemers van Cellway. Voor debitel is het van wezenlijk belang dat ECIM B.V., Pon Holdings B.V., France Telecom Mobiles Services S.A. en aan hen gelieerde ondernemingen gedurende een zekere periode niet mogen concurreren met de activiteiten van Cellway. Hierbij moet mede in ogenschouw genomen worden dat, zoals partijen zelf hebben aangegeven, France Telecom Mobiles Services S.A. zich in het komende jaar via haar deelname in het zogenaamde Federa-consortium als netwerk-operator zal vestigen op de Nederlandse telecommarkt. Redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een contractsperiode van drie jaar aanvaardbaar is om debitel te
verzekeren van de waarde van de belangrijkste activa van Cellway en de met deze activa (gezamenlijk) verbonden goodwill.
21. Omdat het beding zich beperkt tot de activiteiten en het geografische gebied waarop Cellway op dit moment actief is, gaan ook het voorwerp en het geografische toepassingsgebied van het beding niet verder dan wat redelijkerwijs nodig kan worden geacht voor de verwezenlijking van de concentratie.
22. Hetgeen is opgemerkt onder punten 20 en 21 geldt ook voor het verbod om belangrijke werknemers en (huidige) klanten van Cellway actief te benaderen. Redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de duur van het verbod, twaalf maanden na overdracht, aanvaardbaar is om debitel te verzekeren van de waarde van de belangrijkste activa van Cellway en de met deze activa (gezamenlijk) verbonden goodwill. Immers, naast het overgedragen klantenbestand vormen werknemers een zeer wezenlijk onderdeel van de waarde van de overgedragen activa.
van beëindiging. Deze overeenkomst voldoet niet aan de voorwaarden, als bedoeld in artikel 10 van de Mededingingswet. Niet gesteld kan worden dat een dergelijke exclusiviteitsduur noodzakelijk en onlosmakelijk verbonden is aan de concentratie. Slechts indien de totale duur van de te sluiten
exclusieve licentieovereenkomst wordt beperkt tot drie jaar na de overdracht kan gesteld worden dat de exclusiviteit niet verder gaat dan redelijkerwijs nodig is om de overdracht van de volledige waarde van Cellway aan debitel te verzekeren.
24. De onder punt 19 omschreven clausules met uitzondering van de totale duur van de exclusiviteit in de te sluiten licentieovereenkomst kunnen derhalve geacht worden rechtstreeks verbonden te zijn aan de
voorgenomen concentratie en noodzakelijk te zijn voor de verwezenlijking daarvan omdat zij noodzakelijk geacht kunnen worden om te verzekeren dat de volle waarde van de overgenomen onderneming die het voorwerp is van de voorgenomen transactie, wordt overgedragen. Om aangemerkt te kunnen worden als nevenrestrictie dient de totale duur van de te sluiten exclusieve licentieovereenkomst te worden beperkt tot drie jaar na de overdracht.
VI. CONCLUSIE
25. Na onderzoek van deze melding, is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de slotsom gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
26. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist.
27. Gelet op de punten 18 tot en met 24 is de directeur-generaal van oordeel dat, voorzover de in punt 19 omschreven clausules
overeenkomsten vormen als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, dat artikel ingevolge artikel 10 van de Mededingingswet niet geldt voor deze overeenkomsten met uitzondering van de totale duur van de exclusiviteit in de te sluiten licentieovereenkomst. Zoals onder punt 24 reeds opgemerkt, dient de totale duur van de te sluiten exclusieve licentieovereenkomst te worden beperkt tot drie jaar na de overdracht wil deze overeenkomst kunnen worden gezien als noodzakelijk om de overdracht van de volledige waarde van Cellway aan debitel te verzekeren.
Datum: 29 juli 1998
w.g. A.W. Kist
directeur generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam.
terug
