Openbaar
Openbaar 1
Advies in zaak 4548, Borginfra B.V.
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:
mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, mw prof. dr A.M. van den Bossche, mr R.J. Hekket en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F.
Appeldoorn (secretaris).
1. Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4548 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Borginfra B.V. (hierna: Borg) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1
2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan Borg.
3. Borg heeft op 16 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.2
4. Tegen het besluit werd op 29 aprl 2005 een bezwaarschrift ingediend.3 Aanvullende gronden werden op 11 augustus 2005 ingediend.4
5. Bij brief van 4 oktober 2005 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 25 november 2005 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 25 november 2005 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr drs. R.C.
van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, mw prof. dr A.M. van den Bossche, mr R.J.
Hekket en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F.
Appeldoorn (secretaris).
6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd.
2. Besluit
7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.
3. Bezwaren en beoordeling Mate van betrokkenheid
8. Borg stelt dat zij bij openbare werken welke zij via aanbestedingen heeft gekregen, nooit betrokken is geweest bij vooroverleg.5
9. De Raad6 wijst op het speciale karakter van de versnelde procedure, waarbij niet steeds behoeft te worden vermeld welke onderneming bij welk vooroverleg betrokken is geweest.
1 Prismanummer 4548/8.
2 Prismanummer 4548/1.
3 Prismanummer 4548/10.
4 Prismanummer 4548/22.
5 Zie de uitvoerige (per aanbesteding) weergegeven argumentatie in H4 van de aanvullende gronden.
Openbaar
Openbaar 2
Beoordeling
10. Naar de mening van de Adviescommissie kan dit bezwaar in de versnelde procedure niet inhoudelijk worden beoordeeld, zonder dat bezwaarde tegelijkertijd van de versnelde procedure naar de reguliere procedure overstapt. Nu bezwaarde ter hoorzitting heeft gezegd dit laatste niet te wensen, moet het bezwaar worden verworpen.
Clementie
11. Borg stelt dat zij van mening was dat zij geen informatie van additionele waarde kon overleggen aan de NMa, reden waarom zij geen clementie heeft aangevraagd.
12. De Raad stelt dat ondernemingen konden weten dat ieder clementieverzoek apart zou worden bekeken en dat kenbaar was dat ondernemingen hier ook voordeel bij zouden hebben indien zij geen schaduwadministratie konden overleggen.7
13. Voorts stelt Borg dat zij ‘verdere medewerking’ heeft aangeboden, reden waarom zij in aanmerking komt voor 10% extra korting op de boete.
14. De Raad stelt dat dit alleen mogelijk is in het kader van een clementieverzoek, hetgeen i.c. niet aan de orde is.8
Beoordeling
15. Vast staat dat Borg een afweging heeft gemaakt waarbij zij de bij haar aanwezige informatie heeft beoordeeld op het hebben van additionele waarde voor het onderzoek van de NMa. Deze afweging heeft geresulteerd in het niet aanvragen van clementie.
16. Naar de mening van de Adviescommissie komt deze afweging, inclusief de daaraan verbonden gevolgen, voor risico van Borg. Het niet ontvangen van clementie kan derhalve niet aan de Raad worden tegengeworpen, te meer niet nu Borg tijdens zijn afweging heeft nagelaten met de NMa in contact te treden over de nadere toepassing van de clementieregels.
17. Het bezwaar dient dan ook te worden verworpen.
Groeiende onderneming
18. Borg stelt dat de onderneming pas enkele jaren geleden is gesticht. Nu in de beginfase ieder jaar sprake is geweest van autonome groei, acht Borg het opleggen van een boete met gebruikmaking van het jaar 2001 als ijkjaar onredelijk bezwarend, te meer nu Borg vooral omzet heeft geboekt bij openbare aanbestedingen waarbij aantoonbaar geen vooroverleg heeft plaatsgevonden.
19. Ten aanzien van de ter hoorzitting dienaangaande gevoerde discussie noteert de Adviescommissie de open houding van de Raad ten aanzien van dit individuele verweer, een houding die ook blijkt uit rn. 63 van de zienswijze van de Raad.
6 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2004, Stcrt. 2005, 172.
7 Zie de zienswijze van de Raad, rn. 56-57.
8 Zie de zienswijze van de Raad, rn. 58.
Openbaar
Openbaar 3
20. De Adviescommissie is van mening dat het bezwaar van Borg in zoverre gegrond is, dat onverkorte gebruikmaking van het jaar 2001 voor een zeer snel groeiende onderneming als Borg onder de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend kan zijn. Daarbij hecht de Adviescommissie waarde aan het feit dat Borg als groeiende onderneming zich voornamelijk heeft toegelegd op openbare aanbestedingen.
21. De Adviescommissie adviseert de Raad derhalve om bij het nemen van het besluit op bezwaar de bovenstaande omstandigheden in de boeteoplegging te betrekken.
22. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.
Slotoverweging
23. Voor zover bezwaren van Borg niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.
4. Slotsom en Advies
24. Naar het oordeel van de Adviescommissie dienen de bezwaren te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.
25. De Adviescommissie adviseert de Raad om in het besluit op bezwaar de boete te berekenen met inachtneming van voormelde individuele omstandigheid.
Datum: 20 juni 2006
W.g.
Mr drs. R.C. van Houten
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4548 Voorzitter
W.g.
dr J.F. Appeldoorn
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4548 Secretaris
-/-
