Advies in zaak 4359, Oranjewoud Beheer B.V.
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:
mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), prof. mr J.H. Jans, prof. dr J.A.H. Maks en mr R.J.
Hekket. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
1. Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4359 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Oranjewoud Beheer B.V. (hierna: Oranjewoud) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1
2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd.
3. Oranjewoud heeft op 12 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.2
4. Tegen het besluit werd op 9 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend.3
5. Bij brief van 4 oktober 2005 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 9 november 2005 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 9 november 2005 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr drs. R.C.
van Houten (voorzitter), prof. mr J.H. Jans, prof. dr J.A.H. Maks en mr R.J. Hekket.
De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd.
7. Bij besluit van 28 december 2005 heeft de Raad het besluit d.d. 29 maart 2005 gewijzigd in dier voege dat de boete is verlaagd conform randnummer 20 van de Bekendmaking Boetetoemeting GWW-deelsector.4
2. Bestreden besluit
8. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.
3. Bezwaren en beoordeling
9. Oranjewoud maakt bezwaar tegen de vermindering van het clementiepercentage van 50% naar 40% in het besluit.
10. De d-g NMa stelt dat Oranjewoud door de website-publicatie, welke op 8 september 2004 is verwijderd, in strijd heeft gehandeld met een van de voorwaarden voor clementietoekenning, inhoudende dat aan derden geen informatie met betrekking tot het clementieverzoek openbaar mag worden gemaakt.
1 Prismanummer 4359/12.
2 Prismanummer 4359/2, p. 2.
3 Prismanummer 4359/20.
4 Prismanummer 4359/45.
11. Oranjewoud stelt dat de publicatie enkel gegevens bevatte die reeds tot het publieke domein behoorden, zodat publicatie ervan geen negative invloed op enig onderzoek van de NMa heeft kunnen uitoefenen. De vermindering van het clementiepercentage zou voorts in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
Informatie bekend in het publieke domein
12. Aangaande het reeds bekend zijn van informatie bij derden stelt Oranjewoud dat de verstrekte informatie enkel bij het publiek algemeen bekende informatie dan wel verwijzingen naar de eigen organisatiestructuur betreft.
Beoordeling
13. Met de Raad5 is de Adviescommissie van mening dat de Richtsnoeren Clementietoezegging van 28 april 2004 het niet alleen aan de onderneming verbieden om gedragingen te verrichten die het onderzoek van de NMa daadwerkelijk belemmeren, maar dat de Richtsnoeren evenzeer toezien op handelingen die het onderzoek kunnen belemmeren.
14. Naar het oordeel van de Adviescommissie heeft Oranjewoud niet aannemelijk kunnen maken dat vóór de publicatie op de website van Oranjewoud het een feit van algemene bekendheid was dat het ingenieursbureau Oranjewoud, niet zijnde een
‘klassieke’ aannemer, een rol speelde in de ‘bouwfraude’ zoals deze in het publieke domein bekend staat. Niet valt dan ook uit te sluiten dat de publicatie van Oranjewoud op enigerlei wijze het verdere onderzoek van de NMa naar gedragingen in de bouwsector negatief heeft kunnen beïnvloeden. Het ter hoorzitting door Oranjewoud naar voren gebrachte argument dat Oranjewoud belang meende te hebben bij het wegnemen van onzekerheid over haar rol bij verboden gedragingen kan aan dit potentiële risico voor het onderzoek van de NMa niet afdoen.
15. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Rechtszekerheidsbeginsel
16. Oranjewoud stelt dat de NMa de vermindering van het clementiepercentage baseert op de Bekendmaking boetetoemeting van 13 oktober 2004. Ten tijde van de publicatie, 10 mei 2004, waren deze nog niet vastgesteld. Wel waren toen reeds de Richtsnoeren Clementietoezegging van 28 april 2004 van kracht. Deze laatsten bevatten echter geen verbod om tot publicatie van de clementieaanvraag over te gaan, maar slechts een algemeen verbod op onderzoeksbelemmerende maatregelen. Door de vermindering van clementie in het besluit handelt de d-g NMa derhalve in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
5 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2004, Stcrt. 2005, 172.
Beoordeling
17. De Adviescommissie is van mening dat de verlaging van het clementiepercentage door de Raad geen afzonderlijk besluit is van een bestuursorgaan waartegen apart bezwaar en beroep openstaat, maar slechts een onderdeel van het besluit is dat zijn grondslag vindt in de artikelen 56 en 89 Mw, Nu de verlaging geen afzonderlijk besluit is, faalt het betoog van Oranjewoud voorzover het doorslaggevende betekenis wil hechten aan het feit dat de gedraging vóór 13 oktober 2004 is verricht, terwijl de Raad de Richtsnoeren Clementietoezegging pas daarná nader heeft ingevuld.
18. In het verlengde daarvan is de Adviescommissie van mening dat voorzover Oranjewoud daarover in het ongewisse zou verkeren, het op de weg van Oranjewoud had gelegen om voorafgaand aan publicatie zekerheid omtrent de toelaatbaarheid van publicatie van de NMa te verkrijgen.
19. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Motiveringsbeginsel
20. Oranjewoud stelt dat de hoogte van de vermindering (10%) niet is gemotiveerd, terwijl de d-g NMa daartoe wel zou zijn gehouden.
Beoordeling
21. Het besluit motiveert de verlaging van 10% door impliciet te verwijzen naar de beleidsvrijheid die de Raad op dit punt heeft. Ter hoorzitting heeft de Raad er op gewezen zich bevoegd te achten om bij overtreding van de clementievoorwaarden in het geheel geen vermindering toe te passen. De thans betwiste vermindering van 10% wordt door de Raad dan ook als een vrij lichte sanctie beschouwd. De Adviescommissie komt dit standpunt niet onredelijk voor, maar adviseert de Raad om op dit punt het besluit, overeenkomstig het zojuist overwogene, nader te motiveren.
Gelijkheidsbeginsel
22. Oranjewoud stelt dat een concurrent van haar, Arcadis, een zelfde publicatie heeft gedaan6, dit zonder negatieve gevolgen voor de door haar aangevraagde clementie.
Voorafgaand aan de hoorzitting zijn door Oranjewoud nadere stukken ingediend aangaande soortgelijke publicaties door Heijmans, Ballast Nedam en BAM. Geen van die ondernemingen is door de NMa beboet vanwege overtreding van de clementievoorwaarden, waarmee volgens Oranjewoud de Raad in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, wanneer zij Oranjewoud beboet.
23. Het besluit zwijgt op dit punt.
Beoordeling
24. Ter hoorzitting heeft de Raad gesteld dat het niet beboeten van Arcadis e.a. het gevolg is van een bestuurlijke afweging uitmondende in een beslissing om de overtredingen van Arcadis e.a. te gedogen. Daarbij zou waarde zijn gehecht aan twee omstandigheden. Ten eerste dat Arcadis e.a. naar aanleiding van bekendmaking van de van Boele/van Eesteren boekhouding met naam in de pers zouden zijn genoemd. Ten tweede dat vanwege hun beursnotering die vermelding
6 Bijlagen 6 en 7 bij het bezwaarschrift.
een vergroot risico van reputatieschade met zich mee zou brengen, hetgeen zij door middel van een publicatie mochten zien te voorkomen.
25. De Adviescommissie is van mening dat de mate waarin de feiten m.b.t. Arcadis e.a.
bekend waren in het publieke domein, inderdaad verschillen van de onderhavige zaak. Naar het oordeel van de Adviescommissie kan dit verschil in omstandigheden het verschil in behandeling tussen enerzijds Oranjewoud en anderzijds Arcadis e.a.
verklaren. De Adviescommissie is wel van oordeel dat het besluit op dit punt, in het licht van het zojuist overwogene, nader zou moeten worden gemotiveerd.
26. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.
Vertrouwensbeginsel
27. Oranjewoud stelt dat de aankondiging van het besluit door de d-g NMa bij brief van 21 maart 20057, waarbij de vermindering van de clementie niet wordt gemeld, bindende werking heeft. Afwijking daarvan in het uiteindelijke besluit zou dan ook in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel.
Beoordeling
28. Op 8 september 2004 heeft de Clementiefunctionaris van de NMa aan Oranjewoud gemeld dat de overtreding mogelijk gevolgen kan hebben voor het clementiepercentage.
29. Nadien heeft Oranjewoud geen toezegging van de Raad ontvangen dat het clementiepercentage van 50% zou worden gehandhaafd.
30. Aan de brief van 22 maart 2005 heeft Oranjewoud derhalve geen gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat de clementiekorting 50% zou bedragen, waarbij de Adviescommissie opmerkt dat de Raad de correctie een week later reeds heeft doorgevoerd zonder dat Oranjewoud daardoor schade heeft geleden.
31. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Slotoverweging
32. Voor zover bezwaren van Oranjewoud niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.
4. Slotsom en Advies
33. Naar het oordeel van de Adviescommissie dienen de bezwaren te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.
7 Bedoeld zal zijn: 22 maart 2005, zie bijlage 8 bij het bezwaarschrift. Dit is 7 dagen voor het vaststellen van het besluit.
Datum: 20 juni 2006
W.g.
Mr drs. R.C. van Houten
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4359 Voorzitter
W.g.
dr J.F. Appeldoorn
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4359 Secretaris
-/-
