Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: mr drs

(1)

Advies in de zaak 4482, Schagen Zwolle B.V.

Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:

mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, prof. dr. J.A.H. Maks en mw mr M.

Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).

1. Inleiding en procedure

1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4482 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Schagen Zwolle B.V. (hierna: Schagen) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.¹

2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan Schagen.

3. Schagen heeft op 12 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.²

4. Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend.³ Aanvullende gronden werden op 22 augustus 2005 ingediend.⁴

5. Bij brief van 20 januari 2006 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 23 februari 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 23 februari 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr drs. R.C.

van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, prof. dr. J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens.

De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).

6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd.

7. Bij besluit van 28 december 2005 heeft de Raad het besluit d.d. 29 maart 2005 gewijzigd in dier voege dat de boete is verlaagd conform randnummer 20 van de Bekendmaking Boetetoemeting GWW-deelsector.⁵

2. Bestreden besluit

8. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.

3. Bezwaren en beoordeling Beëindiging versnelde procedure

9. Schagen stelt dat de dreiging van de d-g NMa om de korting van 15% in te trekken zodra Schagen in de bezwaarfase de versnelde procedure alsnog zou verlaten, een voorwaarde behelst die door Schagen nimmer is aanvaard.⁶

1 Prismanummer 4482/4.

6 Paragraaf a3 van de aanvullende gronden.

(2)

10. Daarnaast zou het vasthouden aan die voorwaarde zijdens de Raad⁷ in strijd zijn met enkele beginselen van algemeen behoorlijk bestuur en de vigerende beleidsregels.

Door het laatste wordt art. 4:84 Awb overtreden.

11. Bovendien zou de onderneming zich met een reformatio in peius geconfronteerd zien, daar zij door het instellen van bezwaar in een slechtere positie kan geraken.

Beoordeling

12. Naar de mening van de Adviescommissie berusten deze standpunten van Schagen op een onjuiste uitleg van de versnelde procedure. Deze kenmerkt zich door het feit dat bezwaarde en de NMa bij overeenkomst hebben bepaald dat de NMa een korting van 15% op de boete zal geven indien bezwaarde afstand doet van enige rechten.

13. Indien Schagen een later stadium alsnog de versnelde procedure wenst te verlaten, moet worden geoordeeld dat zijn rechten van vóór het sluiten van de overeenkomst met de NMa herleven, maar dat daarmee ook de korting van 15% komt te vervallen.

14. Een andere interpretatie van de versnelde procedure zou immers inhouden dat partijen de korting van 15% om niet zouden verkrijgen, daar zij de rechten slechts aanvankelijk afstaan, maar daar later, met behoud van de korting, weer een beroep op kunnen doen.

15. Gezien het bovenstaande faalt eveneens het beroep op art. 4:84 Awb. Anders dan Schagen lijkt te hebben willen betogen vloeit uit artikel 4:84 van de Awb juist voort dat de d-g NMa het bestreden besluit met toepassing van de speciaal voor de versnelde procedure in de GWW-sector opgestelde beleidsregels (kenbaar uit de in aanvulling op de Richtsnoeren Boetetoemeting van 19 december 2001 opgestelde Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector van 13 oktober 2004) heeft mogen nemen. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de d-g NMa van deze toepassing had moeten afzien, is naar het oordeel van de Adviescommissie niet gebleken.

16. Ook het bezwaar aangaande de mogelijke reformatio in peius kan in de ogen van de Adviescommissie geen stand houden, daar Schagen door het instellen van bezwaar naar een andere procedure overstapt. Aangezien die procedure een reguliere procedure is voorzien van alle gebruikelijke waarborgen, geraakt Schagen door het overstappen naar de reguliere procedure niet in een slechtere positie dan wanneer de versnelde procedure niet aanwezig was. Door akkoord te gaan met de versnelde procedure heeft bezwaarde immers aanvaard dat de d-g NMA (en thans de Raad) mag uitgaan van een beperkt beoordelingskader. Dat de Raad bij zijn beslissing op het bezwaarschrift is gehouden tot een integrale heroverweging van het primaire besluit, heeft niet tot gevolg dat het beoordelingskader om die reden zou moeten worden opgerekt tot het toetsingskader dat geldt voor de reguliere procedure. In de bezwaarprocedure staat centraal de vraag of het primaire besluit kan worden gehandhaafd; anders gezegd of dit primaire besluit blijk geeft van een juiste toepassing van de op de versnelde procedure toegesneden beleidsregels. Alleen binnen dat kader blijft de toegezegde korting van 15% behouden. Als de bezwaarde van oordeel is dat zij meer gebaat is bij het volgen van de reguliere procedure, staat het hem vrij daartoe over te gaan. In dat geval verandert het beoordelingskader en zou dit voor de Raad aanleiding kunnen zijn een nieuw primair besluit te nemen, waartegen opnieuw, ditmaal toegespitst op de reguliere procedure, bezwaar openstaat. Dat het resultaat van het alsnog volgen van de reguliere procedure

7 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2005, Stcrt. 2005, 172.

(3)

mogelijk ongunstiger uitpakt dan waar de versnelde procedure toe heeft geleid, betekent niet dat bij de besluitvorming op bezwaar in het kader van de versnelde procedure, zoals thans aan de orde, om de namens bezwaarde aangevoerde reden sprake zou zijn van een reformatio in peius.

17. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.

Mate van betrokkenheid / Individuele boetetoemeting / Rol overheid / Schade

18. Schagen stelt dat de d-g NMa onderzoek had moeten doen naar de mate van betrokkenheid van Schagen. Een dergelijk onderzoek had aan het licht gebracht dat Schagen minder betrokken is geweest bij het stelsel van vooroverleg zoals omschreven in het rapport.⁸ Schagen stelt voorts dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verschillen tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen het grootbedrijf en het MKB, met de rol van de overheid bij de overtredingen van de Mw, met de bewezen deelname van ieder bedrijf afzonderlijk en met de afwezigheid van schade bij de opdrachtgevers.⁹

Beoordeling

19. De bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

20. Schagen heeft door de keuze voor de versnelde procedure afgezien van het recht de essentie van het rapport te betwisten. De bezwaargronden van Schagen zijn echter niet anders dan als een uitdrukkelijke betwisting van het rapport te lezen. De enkele opmerking dat Schagen de essentie van het rapport niet wenst te betwisten vermag hier niet aan af te doen.

21. Bespreking van deze bezwaren acht de Adviescommissie dan ook onverenigbaar met de versnelde procedure.

22. De bezwaren dienen te worden verworpen.

Rol overheid

23. Schagen stelt dat de overheid zelf een rol heeft gespeeld bij de verboden gedragingen, waarmee het gedrag van Schagen minder verwijtbaar zou zijn. De verlaging van het percentage van 12% naar 10% van de aanbestedingsomzet als boetegrondslag zou daarenboven een onvoldoende grote vermindering zijn om recht te doen aan die omstandigheid.¹⁰

Beoordeling

24. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte op onaanvaardbare wijze zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken.

25. Voorts heeft de NMa door de verlaging in algemene zin rekening gehouden met een verminderde verwijtbaarheid van de onderneming. Voorzover Schagen van mening is

8 Paragraaf a5 van de aanvullende gronden.

9 Paragrafen b1, b2, b3, b9 en b10 van de aanvullende gronden.

10 Paragraaf b2 van de aanvullende gronden.

(4)

dat zij nog minder verwijtbaar heeft gehandeld, behoeft dat individuele bezwaar in de versnelde procedure geen bespreking.¹¹

26. Het bezwaar dient te worden verworpen.

Aanbestedingsomzet 2001

27. Schagen stelt dat de d-g NMa op onjuiste wijze de aanbestedingsomzet 2001 heeft gedefinieerd, daar een andere definitie even verdedigbare, maar lagere boetes tot gevolg zou hebben gehad.¹²

Beoordeling

Vergelijking zaak 3183

30. Schagen stelt dat de d-g NMa in de zaak 3183 een hogere korting heeft toegekend dan in het onderhavige, vergelijkbare, geval.¹³

Beoordeling

31. Met de Raad moet worden geconcludeerd dat de feitelijke omstandigheden in de zaak 3183 dermate verschillend zijn van die in het onderhavige geval, dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Zulks blijkt naar de mening van de Adviescommissie reeds uit de omstandigheid dat het in zaak 3183 ging om een zogenaamd “boven-op-kartel” en niet om een structuurovertreding zoals in het onderhavige geval.

MKB-korting

32. Schagen stelt dat de d-g NMa ten onrechte alleen aan ondernemingen met een groepsomzet van minder dan EUR 10 miljoen in 2001 een korting heeft toegekend.¹⁴

Kosten accountant

11 Zie hierboven rn. 20.

(5)

35. Schagen stelt dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten van de accountant ten behoeve van het berekenen van de aanbestedingsomzet 2001.¹⁵

36. De Adviescommissie is van mening dat de onderneming ten tijde van het maken van de keuze betreffende deelname aan de versnelde procedure op de hoogte was van de vigerende parameters, waaronder het laten opmaken van een accountantsverklaring.

37. Het bezwaar dient te worden verworpen.

Fiscuskorting

38. Schagen stelt dat de d-g NMa ten onrechte enkel een fiscuskorting heeft verleend aan ondernemingen die clementie hebben aangevraagd.¹⁶

.

39. Schagen stelt dat het doorgeleiden van informatie aan de Belastingdienst het onderzoek van de NMa niet kan bevorderen, zodat de NMa dit gedrag dan ook niet kan belonen met een extra korting op de boete, zonder in strijd met de boeterichtsnoeren te handelen.

40. Schagen stelt voorts dat de fiscuskorting een bonus op de clementiekorting is, terwijl voor het verlenen van clementie al volledige medewerking is vereist. De fiscuskorting zou daarmee ook in strijd zijn met de clementieregeling.

41. Schagen verzoekt derhalve om toekenning van de fiscuskorting.

Beoordeling

42. De Adviescommissie stelt vast dat de regeling aangaande de fiscuskorting een begunstigende regeling is, daar ondernemingen een extra korting op de boete kunnen krijgen.

43. Schagen geeft toe dat zij op grond van de geldende beleidsregel geen aanspraak op de korting kan maken. Desondanks eist Schagen om toekenning van de fiscuskorting.

44. De Adviescommissie is van mening dat voor toewijzing van de eis van Schagen het noodzakelijk is dat Schagen bijzondere omstandigheden naar voren brengt die toekenning rechtvaardigen, dan wel kan aantonen dat zij de korting is misgelopen omdat zij door de NMa aangaande de regeling is misleid.

45. Zulks is gesteld noch gebleken, zodat het bezwaar dient te worden verworpen.

Staking van de gedraging

46. Schagen stelt dat de d-g NMa rekening had moeten houden met het feit dat Schagen de gedraging ten tijde van het uitbrengen van het rapport reeds had gestaakt.¹⁷

47. In de zienswijze stelt de Raad dat het staken van gedrag dat in strijd is met de Mw normaal gedrag is dat niet behoeft te worden beloond.¹⁸

(6)

Beoordeling

48. Met de Raad is de Adviescommissie van mening dat het staken van met de Mw strijdig gedrag op zichzelf beschouwd geen korting op de boete rechtvaardigt.

49. In dit geval echter speelt dat oordeel geen rol. Het rapport dateert van oktober 2004 en ziet op overtredingen begaan in de periode 1998-2001. De opmerking van Schagen dat ten tijde van het uitbrengen van het rapport de overtreding reeds was gestaakt, kan derhalve niet als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking worden genomen.

50. In het licht van bovenstaande moet het bezwaar worden verworpen.

Medewerking aan onderzoek / clementie

51. Schagen stelt dat de d-g NMa het verlenen van clementie in de GWW-sector op een wijze gestalte heeft gegeven die in strijd is met de Richtsnoeren clementietoezegging en het gelijkheidsbeginsel.¹⁹

Beoordeling

52. Vast staat dat Schagen een afweging heeft gemaakt waarbij zij de bij haar aanwezige informatie heeft beoordeeld op het hebben van additionele waarde voor het onderzoek van de NMa. Deze afweging heeft geresulteerd in het niet aanvragen van clementie.

53. Naar de mening van de Adviescommissie komt deze afweging, inclusief de daaraan verbonden gevolgen, voor risico van Schagen. Het niet ontvangen van clementie kan derhalve niet aan de Raad worden tegengeworpen, te meer niet nu Schagen tijdens haar afweging heeft nagelaten met de NMa in contact te treden over de nadere toepassing van de clementieregels.

54. Het bezwaar dient dan ook te worden verworpen.

[Vertrouwelijk]

55. [Vertrouwelijk] ²⁰

56. [Vertrouwelijk]

Beoordeling

57. Gezien de toezegging van de Raad behoeft het bezwaar geen verdere bespreking.

58. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.

Slotoverweging

18 Rn. 77 van de zienswijze.

19 Paragrafen c1, c2 en c3 van de aanvullende gronden.

20 Vertrouwelijk

(7)

59. Voor zover bezwaren van Schagen niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.

4. Slotsom en Advies

60. De bezwaren dienen te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.

Datum: 20 juni 2006

W.g.

Mr drs. R.C. van Houten

Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4482 Voorzitter

W.g.

dr J.F. Appeldoorn

Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4482 Secretaris

-/-