Openbaar
Openbaar 1
Advies in zaak 4620, Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V.
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:
mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mw mr M.C.M. van Dijk, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
1. Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4620 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: Martens) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1
2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan T.G. van Oord Holding B.V.
(hierna: Van Oord).
3. Van Oord heeft op 16 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.2
4. Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden ingediend.3 Op 11 juli 2005 heeft Van Oord nadere gronden ingediend.4
5. Bij brief van 4 oktober 2005 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 2 december 2005 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 2 december 2005 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit mr drs. R.C.
van Houten (voorzitter), mw mr M.C.M. van Dijk, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M.
Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd.
2. Besluit
7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.
3. Bezwaren en beoordeling Aanbestedingsomzet - I
8. Van Oord voert aan dat de wijze van berekenig van de aanbestedingsomzet 2001 onjuist is. Zo zou het project in Culemborg slechts om administratieve redenen in 2001 zijn gefactureerd. Ook zou het meerwerk geen onderdeel van de aanbestedingsomzet uitmaken.
1 Prismanummer 4620/9.
2 Prismanummer 4620/1.
3 Prismanummer 4620/14.
4 Prismanummer 4620/24.
Openbaar
Openbaar 2
9. De Raad5 stelt dat de wijze waarop de aanbestedingsomzet zou worden berekend vooraf kenbaar is gemaakt, zodat de onderneming bij de keuze voor de versnelde procedure hiervan op de hoogte was.
Beoordeling
10. Van Oord heeft het project te Culemborg in 2001 gefactureerd, waarmee dit bedrag in de aanbestedingsomzet 2001 dient te worden opgenomen. Voorzover Van Oord zich door de toepassing van deze regel onevenredig benadeeld acht, moet met de Raad worden geoordeeld dat het gehanteerde beleid niet steeds in het nadeel van de onderneming uitvalt. Immers, werken die in 2001 zijn verricht, maar pas in 2002 worden gefactureerd, vallen buiten de aanbestedingsomzet 2001. Nu in het beleid van de NMa de eventuele voor- en nadelen elkaar in evenwicht houden, acht de Adviescommissie het vasthouden aan dit beleid een gerechtvaardigde keuze. Dat Van Oord in dit geval wellicht enkel nadeel ondervindt van deze regel, kan hieraan niet afdoen.
11. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Aanbestedingsomzet – II
12. Van Oord meent dat het al dan niet consolideren van omzetten behaald in combinaties grote ongelijkheid met zich meebrengt. Nu Van Oord alle omzet behaald in combinaties consolideert, wordt die omzet meegerekend voor de boetegrondslag.
Ondernemingen die niet consolideren, maar slechts een resultaat uit deelneming boeken, zouden hierdoor worden bevoordeeld.6
13. De Raad erkent dat de systematiek nogal grofmazig is, maar wenst aan de gekozen grondslag vast te houden, nu deze niet onredelijk is.
Beoordeling
14. De Adviescommissie wenst bij de beoordeling van dit bezwaar op de volgende specifieke omstandigheden te wijzen die haar ter hoorzitting zijn gebleken.
15. In de GWW-sector is het in vergelijking met andere sectoren minder gebruikelijk om werken in combinatie uit te voeren. De NMa heeft in de GWW-sector dan ook relatief minder combinaties beboet dan in de andere sectoren. In die andere sectoren, bijvoorbeeld de B&U-sector, heeft de NMa, anders dan in de GWW-sector, specifiek beleid geformuleerd aangaande de problematiek van combinaties.
16. Van Oord heeft aannemelijk gemaakt dat zij vanwege haar hoge mate van specialisatie in de situatie verkeert te kunnen bedingen dat zij werken in combinatie uitvoert en daarmee recht kan doen gelden op een gedeelte van de winst. Van Oord verkeert daarmee in de omstandigheid dat haar wijze van omzet behalen in de GWW-sector sterk afwijkt van die van de overige GWW-bedrijven.
17. Naar de mening van de Adviescommissie is het bezwaar van Van Oord dan ook te lezen als een beroep op een individuele omstandigheid die eruit bestaat dat het algemene beleid in dit specifieke geval onevenredig nadelig uitvalt voor bezwaarde.
5 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2004, Stcrt. 2005.
6 Zie de rn. 28-31 van de aanvullende gronden.
Openbaar
Openbaar 3
18. De Adviescommissie acht het bezwaar voldoende geadstrueerd om aannemelijk te maken dat twee ondernemingen in de GWW-sector die een werk in combinatie uitvoeren, door de afwezigheid van specifieke beleidsregels, verschillend kunnen worden beboet voor dezelfde gedraging, terwijl het verschil uitsluitend is terug te voeren op de keuze voor een andere, evenzeer geaccepteerde en geoorloofde, wijze van inrichting van de onderneming.
19. Het bovenstaande is evenwel onvoldoende om het bezwaar te laten slagen, daar ter hoorzitting geen duidelijkheid is ontstaan over de vraag in welke mate Van Oord door het hanteren van het algemene GWW-beleid op dit voor haar essentiële punt is benadeeld. De bijlage bij de pleinota acht de Adviescommissie in ieder geval onvoldoende om dit nadeel aannemelijk te maken.
20. Derhalve heeft de Adviescommissie aan Van Oord verzocht om de jaarrekening over het jaar 2001 aan de Raad te zenden, op grond waarvan hij met inachtneming van het onderstaande advies op dit bezwaar dient te beslissen.
21. De Adviescommissie adviseert de Raad na te gaan of het voldoende geadstrueerde bezwaar van Van Oord op een voldoende feitelijke grondslag berust om van een onevenredige benadeling te kunnen spreken. Mocht dit laatste het geval zijn, dan dient het bezwaar gegrond te worden verklaard.
22. Terzijde wenst de Adviescommissie op te merken dat de Raad acht dient te slaan op het mogelijke nadeel voor Van Oord voortvloeiende uit het beboeten van een combinatie onder aansprakelijkheidsstelling van de moedermaatschappijen.
23. Voor het overige dient het bezwaar te worden afgewezen.
Aanbestedingsomzet – III
24. Van Oord is van mening dat het meerwerk niet in de aanbestedingsomzet dient te worden betrokken, daar dit steeds één-op-één met de opdrachtgever zou zijn overeengekomen en derhalve niet op vooroverleg zou berusten.
25. De Raad meent dat het meerwerk een gevolg is van een opdracht waarbij mogelijkerwijs vooroverleg heeft plaatsgevonden, reden waarom dit in de aanbestedingsomzet dient te worden opgenomen.
Beoordeling
26. De Adviescommissie is met de Raad van mening dat het meerwerk te allen tijde uit de daaraan ten grondslag liggende opdracht voortspruit. Het meerwerk moge dan zonder vooroverleg tot stand zijn gekomen, dit neemt niet weg dat de voornaamste reden voor het kunnen factureren van meerwerk is gelegen in de onderliggende opdracht. Nu die opdracht in de boetegrondslag is opgenomen, kan een betoog inhoudende dat dit voor het meerwerk anders moet zijn, niet worden gevoerd zonder over te gaan tot een betwisting van de essentie van het rapport.
27. Nu Van Oord uitdrukkelijk heeft gesteld dit laatste niet te wensen, dient het bezwaar te worden verworpen.
Betrokkenheid
28. Van Oord voert aan dat het slechts in geringe mate betrokken is geweest bij overleg, hetgeen in een lagere boete had moeten resulteren.
Openbaar
Openbaar 4
Beoordeling
29. De Adviescommissie is met het oog op het bijzondere karakter van de versnelde procedure van mening dat dit bezwaar niet kan worden besproken. Aan de oproep van Van Oord aan de Adviescommissie om het onderliggende bewijsmateriaal te beoordelen, is dan ook geen gehoor gegeven.
30. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.
Slotoverweging
31. Voor zover bezwaren van Van Oord niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.
4. Slotsom en Advies
32. Naar het oordeel van de Adviescommissie slaagt het bezwaar aangaande de aanbestedingsomzet onder de voorwaarde als voormeld in rn. 21.
33. De overige bezwaren dienen te worden verworpen.
Datum: 20 juni 2006
W.g.
Mr drs. R.C. van Houten
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4620 Voorzitter
W.g.
dr J.F. Appeldoorn
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4620 Secretaris
-/-
