Het concurrentiebeding Wat mag wel en wat niet?

Het concurrentiebeding

Wat mag wel en wat niet?

Rotterdam, 15 mei 2009

Auteur: J.L. van den Heuvel Studentnummer: 9962960

Stagebedrijf: FNV Bondgenoten

Opleiding: HBO-Rechten

Afstudeermentor: Mw. S. von Kriegenbergh-Lejuez Afstudeerdocent: Mw. mr. F. van Leeuwen

Het concurrentiebeding

Wat mag wel en wat niet?

VOOR INTERN GEBRUIK

Rotterdam, 15 mei 2009

Auteur: J.L. van den Heuvel Studentnummer: 9962960

Stagebedrijf: FNV Bondgenoten

Opleiding: HBO-Rechten

Afstudeermentor: Mw. S. von Kriegenbergh-Lejuez Afstudeerdocent: Mw. mr. F. van Leeuwen

Voorwoord

Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys, waarmee ik mijn opleiding HBO-Rechten afsluit. Vanuit de Divisie Individuele Dienstverlening van FNV Bondgenoten heb ik de opdracht gekregen om een onderzoek te doen naar het concurrentiebeding.

De afgelopen vijf maanden heb ik met veel plezier aan dit onderzoek gewerkt. Het concurrentiebeding is een veelzijdig onderwerp, waarover meer te schrijven is dan ik in eerste instantie dacht. Vaak wordt bij het tekenen van een contract te makkelijk gedacht over een concurrentiebeding, wat bij het uit dienst treden vervolgens voor problemen kan zorgen.

Het belang van de werknemer staat in een dergelijk geval lijnrecht tegenover dat van de werkgever.

Bij dezen wilde ik graag FNV Bondgenoten bedanken, omdat zij mij de mogelijkheid hebben geboden om mijn afstudeeropdracht binnen hun organisatie uit te voeren. Met name gaat mijn dank uit naar de medewerkers van de Divisie Individuele Dienstverlening voor de hulp die zij mij hebben geboden. In het bijzonder wil ik mijn afstudeermentor mevr. Shirley von Kriegenbergh-Lejuez, en mijn afstudeerdocente mevr. mr. Femke van Leeuwen, bedanken voor hun advies, begeleiding en aanmerkingen.

Ik heb met veel plezier aan dit rapport gewerkt en heb erg veel geleerd tijdens het opstellen ervan. Ik hoop dat mijn rapport voor u, als lezer, van waarde zal zijn.

Jurgen van den Heuvel

Samenvatting

Het komt in de praktijk regelmatig voor dat leden van FNV Bondgenoten te maken krijgen met een concurrentiebeding. Uit een kennisjuristenoverleg is gebleken dat het concurrentiebeding een van de onderwerpen is die verder uitgewerkt dient te worden in het kader van de uniformiteit. Er is vraag naar een overzicht van relevante wetgeving en jurisprudentie over het onderwerp. Ook willen de behandelaars van FNV Bondgenoten een checklist hebben met punten die van belang zijn bij het afhandelen van een dossier over het concurrentiebeding.

Het doel van dit onderzoek is om op 15 mei 2009 een werkdocument over het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek te hebben opgesteld, waarin voor de behandelaars van FNV Bondgenoten alle relevante informatie over het concurrentiebeding is opgenomen en die een zo volledig mogelijk inzicht geeft in de rechtspositie van de werknemer.

Kantonrechters zitten niet op een lijn zitten met betrekking tot het concurrentiebeding. Zelfs uitspraken van de Hoge Raad leggen kantonrechters bij tijd en wijlen naast zich neer. Het is daarom moeilijk te beoordelen hoe een kantonrechter een individueel geval zal beoordelen.

Als er geen concurrentiebeding is overeengekomen, betekent dat niet dat een werknemer zijn oud-werkgever op elk mogelijke wijze mag beconcurreren. De werknemer kan in een dergelijke situatie namelijk een onrechtmatige daad plegen jegens zijn oud-werkgever.

Een belangrijk vereiste van een concurrentiebeding is het schriftelijkheidsvereiste. Hieruit vloeit voort dat een concurrentiebeding niet in een personeelsreglement of CAO mag zijn opgenomen. Een bijzondere situatie is het zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding. Ten eerste is dit mogelijk bij de overgang van een onderneming, waarbij een concurrentiebeding in sommige gevallen zwaarder gaat drukken op de werknemer. Ten tweede kan er sprake zijn van zwaarder gaan drukken als er een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding is. Deze wijziging moet onvoorzienbaar zijn geweest bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en tot gevolg hebben dat het beding zwaarder is gaan drukken, wat inhoudt dat het een belemmering moet vormen om een gelijkwaardige baan te vinden. Voor de rechter kan dit reden zijn om het concurrentiebeding (gedeeltelijk) te vernietigen.

De gevolgen van een concurrentiebeding kunnen door de rechter worden verzacht. Hij kan ervoor kiezen om het concurrentiebeding in zijn geheel te vernietigen of om over te gaan tot gedeeltelijke vernietiging, ook wel matiging genoemd.

Het wetsvoorstel 28 167 zou het concurrentiebeding aanpassen, maar strandde in de Eerste Kamer. De beoogde nieuwe wetgeving gaf een opsomming van de onderdelen die een concurrentiebeding moet bevatten, en gaf een maximale tijdsduur van een concurrentiebeding gesteld op een jaar. Ook werd het betalen van een vergoeding door de werkgever tijdens de looptijd van het concurrentiebeding verplicht.

Het is aan te bevelen om jaarlijks te onderzoeken of er relevante jurisprudentie over het concurrentiebeding is verschenen en deze indien nodig toevoegen aan dit document om het up-to-date te houden.

Als een lid van FNV Bondgenoten een arbeidsovereenkomst laat controleren en deze bevat zowel een concurrentiebeding als een proeftijd, is het aan te raden om voor te stellen om de werking van het concurrentiebeding op te schorten tot aan het einde van de proeftijd.

Tot slot is het bij een verzoek tot vernietiging van een concurrentiebeding aan te bevelen om ook een vergoeding te vorderen in het geval van in stand houding van het concurrentiebeding.

Inhoudsopgave

1. Inleiding 8

2. De organisatie 9

3. Onderzoeksopzet 10

3.1 Doelstelling 10

3.2 Vraagstelling 10

3.3 Onderzoeksmethode 10

4. Wat is het concurrentiebeding? 12

4.1 Hoe ziet het concurrentiebeding eruit? 12

4.2 Totstandkoming van de regeling 13

4.3 Het relatiebeding 14

4.4 Verhouding tussen concurrentiebeding en relatiebeding 15

4.5 Uitleg van het concurrentiebeding 16

4.6 Geen concurrentiebeding 17

5. Wat zijn de wettelijke vereisten voor een geldig concurrentiebeding? 18

5.1 Tussen de werkgever en de werknemer 18

5.2 Na het einde van de overeenkomst 19

5.3 Op zekere wijze werkzaam te zijn 20

5.4 Schriftelijk overeengekomen met een meerderjarige werknemer 20

5.4.1 Voortzetting arbeidsovereenkomst 21

5.4.2 Zwaarder drukken van concurrentiebeding 22

5.4.3 Overgang van onderneming 24

5.4.4 Meerderjarig worden werknemer 25

6. Wat zijn de gevolgen van het concurrentiebeding voor de werknemer? 26

6.1 Proeftijd of faillissement 26

6.1.1 Proeftijd 26

6.1.2 Faillissement 27

6.2 Mogelijkheden van de werknemer 28

7. Wat zijn de gevolgen van niet-naleving van het concurrentiebeding? 29

7.1 Nakoming van het concurrentiebeding 29

7.2 Boetebeding 30

7.3 Schadevergoeding 33

8. Hoe kunnen de gevolgen worden verzacht? 34

8.1 Gehele vernietiging 34

8.2 Gedeeltelijke vernietiging 34

8.2.1 Beperking van de reikwijdte 35

8.2.2 Beperking van de tijdsduur 35

8.2.3 Beperking van de activiteiten 35

8.2.4 Beperking van de boete 36

8.2.5 Relatiebeding 36

8.3 Billijke vergoeding 36

8.4 Schadeplichtigheid werkgever 38

8.4.1 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst 38

9. Het wetsvoorstel 28 167 40

9.1 Artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek 40

9.2 Artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek 44

Conclusies 46

Aanbevelingen 49

Evaluatie 50

Literatuurlijst 51

Jurisprudentielijst 53

Bijlage 1: Jurisprudentie Bijlage 2: Checklist

Bijlage 3: Conceptdagvaarding

1. Inleiding

Deze scriptie heeft als onderwerp het concurrentiebeding, een beding dat wettelijk is geregeld in artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek. Het doel van dit onderzoek is om op 15 mei 2009 een werkdocument over het concurrentiebeding te hebben opgesteld. In dit werkdocument moet voor de kwestiebehandelaars en procesjuristen van FNV Bondgenoten, die dus de doelgroep zijn, alle relevante informatie over het concurrentiebeding zijn opgenomen.

Het doel hiervan is om een zo volledig mogelijk inzicht te geven in de rechtspositie van de werknemer. De centrale vraag die hierbij moet worden beantwoord is de volgende: welke invloed heeft het concurrentiebeding op de rechtspositie van de werknemers?

Het onderzoeksrapport zal als volgt zijn opgebouwd. In het tweede hoofdstuk zal de organisatie waarvoor deze scriptie is geschreven, FNV Bondgenoten, kort worden omschreven. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de onderzoeksopzet aan bod, waarin de doelstelling, vraagstelling en onderzoeksopzet zullen worden besproken.

In hoofdstuk 4 komt vervolgens aan bod wat een concurrentiebeding inhoudt, zodat het onderwerp dat in deze scriptie aan bod komt duidelijk wordt afgebakend. In het vijfde hoofdstuk wordt omschreven wat de wettelijke vereisten voor een concurrentiebeding zijn.

Hoofdstuk 6 beschrijft de gevolgen die een concurrentiebeding voor de werknemer heeft, met andere woorden, op welke wijze hem door de oud-werkgever beperkingen op kunnen worden gelegd. Hierdoor wordt duidelijk hoe groot het belang van de werknemer kan zijn als het gaat om een concurrentiebeding. Ook zal worden uitgewerkt welke acties de werknemer hiertegen kan ondernemen.

Hoofdstuk 7 gaat in op de gevolgen die het niet naleven van een concurrentiebeding kan hebben, waarmee wordt bedoeld dat zal worden beschreven op welke manier de oud- werkgever actie kan ondernemen tegen een concurrentiebeding dat wordt overtreden.

Vervolgens zal in het achtste hoofdstuk worden uiteengezet in hoeverre de rechter de gevolgen van een concurrentiebeding kan verzachten.

In het negende en laatste hoofdstuk wordt het wetsvoorstel 28 167 besproken. Dit wetsvoorstel bracht een aantal veranderingen met betrekking tot het concurrentiebeding met zich mee, maar strandde uiteindelijk in de Eerste Kamer. Tot slot volgen de conclusies en aanbevelingen die uit dit onderzoek voortvloeien.

2. De organisatie

Dit onderzoek wordt verricht voor FNV Bondgenoten, een vakbond die deel uitmaakt van de Federatie Nederlandse Vakbeweging. FNV Bondgenoten is de grootste vakbond in de marktsector. Het is een vereniging van werknemers en uitkeringsgerechtigden met ongeveer 475.000 leden. Deze leden komen uit de sectoren industrie, dienstverlening, handel, metaal, vervoer en voeding.

FNV Bondgenoten is voortgekomen uit een fusie. De vier vakbonden Voedingsbond FNV, Vervoersbond FNV, Industriebond FNV en FNV Dienstenbond zijn samengegaan om FNV Bondgenoten te vormen.

FNV Bondgenoten vervult drie kerntaken, namelijk:

• Collectieve belangenbehartiging. FNV Bondgenoten behartigt de belangen van haar leden op het gebied van werk en inkomen. Dit uit zich onder andere in het onderhandelen met werkgevers over collectieve arbeidsovereenkomsten, waarin onderwerpen als lonen, werktijden en vakantiedagen aan bod komen. FNV Bondgenoten stelt zichzelf op als een kritische en zelfbewuste onderhandelingspartner met werkgevers.

• Individuele belangenbehartiging en dienstverlening, door informatie, advies en hulp te bieden aan hun leden, bijvoorbeeld op het gebied van werk en inkomen. FNV Bondgenoten heeft een groot aantal kwestiebehandelaars en procesjuristen in dienst die individuele dienstverlening bieden. Het kan hierbij om allerlei arbeids- of sociale zekerheidsgerelateerde onderwerpen gaan, zoals een WIA-uitkering, het aanvechten van een ontslagvergunning, het berekenen of controleren van de hoogte van een uitkering of het instellen van een loonvordering.

• Binding tussen leden en de organisatie, wat blijkt uit het feit dat de leden de standpunten en de activiteiten van de vereniging bepalen. Op deze manier krijgen leden in feite maximale zeggenschap over hun eigen situatie. Dit komt onder andere naar voren door de werkzaamheden van de kaderleden, die de bond zichtbaar maken op de werkvloer. Kaderleden zijn leden die actiever zijn dan andere leden, die bijvoorbeeld binnen bedrijven bijeenkomsten organiseren.

Het hoofdkantoor van FNV Bondgenoten staat in Utrecht en daarnaast zijn er zes regiokantoren in Amsterdam, Deventer, Groningen, Rotterdam, Utrecht en Weert. Elke werknemer kan lid worden van de vakbond. Hiervoor dient wel contributie te worden betaald.1

Dit onderzoek wordt specifiek verricht voor de Divisie Individuele Dienstverlening.

1 “FNV Bondgenoten – Over de Bond”, <www.fnvbondgenoten.nl>

3. Onderzoeksopzet

In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op wat de doelstelling, de vraagstelling en de deelvragen die moeten leiden tot het beantwoorden van de vraagstelling zijn. Daarnaast zal worden ingegaan op de onderzoeksmethode.

3.1 Doelstelling

Het doel van dit onderzoek is om op 15 mei 2009 een werkdocument over het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek te hebben opgesteld, waarin voor de behandelaars van FNV Bondgenoten alle relevante informatie over het concurrentiebeding is opgenomen en die een zo volledig mogelijk inzicht geeft in de rechtspositie van de werknemer.

3.2 Vraagstelling

Voor het bereiken van de doelstelling van dit onderzoek zal de volgende vraagstelling gaan worden beantwoord.

Welke invloed heeft het concurrentiebeding op de rechtspositie van de werknemers?

Voor de beantwoording van deze vraag, zal er eerst een antwoord moeten worden gegeven op de volgende deelvragen.

I. Wat is het concurrentiebeding?

II. Hoe ziet de wettelijke regeling eruit?

III. Wat zijn de gevolgen van het concurrentiebeding voor de werknemer?

IV. Wat zijn de gevolgen van niet-naleving van het concurrentiebeding?

V. Hoe kunnen de gevolgen worden verzacht?

3.3 Onderzoeksmethode

Het gaat bij dit onderzoek om een beschrijvend onderzoek, aangezien het doel van het onderzoek het uitwerken van het gehele onderwerp concurrentiebeding is. Dit onderwerp zal dus in zijn geheel worden beschreven in het uiteindelijke rapport dat het onderzoek zal opleveren.

Het onderzoek zal voor het grootste gedeelte bestaan uit deskresearch. Dit is het geval omdat er uitsluitend informatie zal worden gebruikt die bij FNV Bondgenoten al aanwezig is of die uit bestaande bronnen kan worden verkregen. De informatie en naslagwerken die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek zijn al aanwezig bij FNV Bondgenoten, waardoor we hier over deskresearch kunnen spreken.

Voor de verwerking van dit onderzoek is er voor gekozen om eerst na te gaan of de in het onderzoek gevonden informatie relevant is. Dit wordt gedaan door te bekijken of de informatie relevant is voor het beantwoorden van de deelvragen. De informatie die overblijft, zal worden verwerkt in het uiteindelijke rapport.

Aan het begin van het onderzoek zal er zo veel mogelijk informatie worden verzameld.

Vervolgens zal er worden beoordeeld of deze informatie bijdraagt aan het beantwoorden van een van de deelvragen en vervolgens verwerkt in het onderzoek.

Het verzamelen van de gegevens voor het onderzoek zal worden gedaan op een valide wijze. De bronnen die worden gebruikt zijn betrouwbaar en geven een waarheidsgetrouwe afspiegeling van de praktijk. De informatie komt voort uit betrouwbare literatuur en websites, waarbij zoveel mogelijk bronnen zullen worden gebruikt om te verzekeren dat de informatie in het rapport objectief is. Op deze manier wordt verzekerd dat de informatie in het onderzoek feiten zijn en geen meningen.

Er zal zo veel mogelijk gebruik worden gemaakt van de meest actuele bronnen, waarbij er rekening zal worden gehouden met de meest recente jurisprudentie en wetgeving.2

2 Baarda, De Goede en Teunissen, Basisboek kwalitatief onderzoek. Praktische handleiding voor het opzetten en uitvoeren van kwalitatief onderzoek, Groningen: Stenfert Kroeze 2005.

4. Wat is het concurrentiebeding?

In dit hoofdstuk zal worden besproken wat een concurrentiebeding precies is. Er zal worden begonnen met hoe een concurrentiebeding eruit ziet. Vervolgens zal het relatiebeding onder de loep worden genomen en zal er worden beschreven hoe een concurrentiebeding uitgelegd dient te worden. Tot slot zal er worden gekeken naar wat de situatie is als er geen concurrentiebeding is. Dient de werknemer zich dan alsnog aan bepaalde regels te houden?

4.1 Hoe ziet het concurrentiebeding eruit?

Met een concurrentiebeding kan een werkgever ervoor zorgen dat een werknemer na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst niet bij een concurrerende onderneming in dienst gaat. Hij wil hiermee voorkomen dat werknemers kennis en informatie meenemen naar een andere werkgever om daar, ten koste van zijn vorige werkgever, gebruik van te maken.³ Een concurrentiebeding treedt dus pas in werking na het einde van de dienstbetrekking.

Het concurrentiebeding geldt als bescherming voor de werkgever. Een concurrentiebeding zal over het algemeen de volgende onderdelen bevatten:

i. omschrijving van de werkzaamheden;

ii. een looptijd;

iii. een regio waarin het beding geldt;

iv. schadevergoeding of boete. ⁴

Op grond van de wettelijke regeling is het geen vereiste om al deze onderdelen in het concurrentiebeding te verwerken. Alleen de werkzaamheden dienen te worden omschreven.⁵ Een concurrentiebeding kan er bijvoorbeeld zo uit zien:

I. “Het is de werknemer verboden om gedurende 12 maanden na het einde van de dienstbetrekking te gaan werken in dezelfde of een soortgelijke functie bij een bedrijf die dezelfde diensten verleend als de huidige werkgever en dat gevestigd is binnen een straal van 200 kilometer van de huidige werkgever.

II. Bij overtreding van hetgeen onder I. bepaald, is de werknemer per dag een boete van € 5,000 verschuldigd, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding van de werknemer te vorderen.”

Zoals in dit voorbeeld is te zien, wordt de werknemer op een aantal verschillende manieren beperkt. Het concurrentiebeding zal moeten aangeven welke werkzaamheden de werknemer aan het einde van zijn dienstbetrekking niet meer mag uitvoeren. Dit is natuurlijk het uiteindelijke doel van een concurrentiebeding. De oud-werknemer wordt dus beperkt in de werkzaamheden die hij eventueel zou mogen uitvoeren binnen een ander bedrijf.

3 Y. Michielsen, Het concurrentiebeding: Handleiding voor de praktijk, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2004

4 D.M. Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p.

5 Artikel 7:653 lid 1 BW

Verder zal een bepaalde regio zijn aangegeven waarin de werkzaamheden niet mogen worden uitgevoerd. Dit kan bijvoorbeeld een bepaalde straal zijn vanaf de locatie van de werkgever, maar kan ook een stad, land, werelddeel of de gehele wereld zijn. Het is geen vereiste om de regio aan te geven waarin het concurrentiebeding geldt. In het wetsartikel over het concurrentiebeding is dit namelijk niet opgenomen en dus is een beding waarin geen geografische beperking is opgenomen gewoon rechtsgeldig. Dit gebeurt in de praktijk regelmatig. Een dergelijk beding geldt dus in feite voor de gehele wereld, al is het wel mogelijk voor de rechter om dit te matigen.

Een concurrentiebeding zal over het algemeen een bepaalde looptijd of tijdsduur bevatten.

Als een concurrentiebeding dat niet bevat, loopt het in feite nooit af en zal het beding dus door een rechter altijd worden gematigd. Aangezien er in artikel 7:653 BW met betrekking tot de looptijd van een concurrentiebeding geen bepaling is opgenomen, is de werkgever vrij om zelf invulling te geven aan hoe lang hij het concurrentiebeding in stand te houden. Een rechter zal echter logischerwijs niet instemmen met een te lange looptijd.⁶

4.2 Totstandkoming van de regeling

In een concurrentiebeding worden de mogelijkheden van een ex-werknemer om bij een nieuwe werkgever aan de slag te gaan beperkt. Om ervoor te zorgen dat werknemers niet disproportioneel worden benadeeld door een concurrentiebeding, heeft de wetgever een wettelijke regeling in het Burgerlijk Wetboek in het leven geroepen die bepaalde eisen heeft gesteld waaraan een concurrentiebeding dient te voldoen. Dit artikel dient dus als bescherming voor de werknemer.

Deze regeling stond voorheen in artikel 7A:1637x van het oude Burgerlijk Wetboek en is bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 april 1997 artikel 7:653 BW geworden.

Dit artikel is tot stand gekomen in 1907 en is sindsdien in grote lijnen hetzelfde gebleven.

Voordat deze regeling tot stand is gekomen, had de werkgever een erg grote contractsvrijheid. Een concurrentiebeding werd zelden vernietigd; dit gebeurde alleen als er een ongeoorloofde oorzaak was. Dit was slechts het geval als de inhoud of de strekking in strijd was met de goede zeden. Een wetsvoorstel dat bepaalde dat elk concurrentiebeding nietig zou zijn, werd met een ruime meerderheid verworpen. Er werd besloten dat de werkgever wel diende te worden beschermd tegen eventuele oneerlijke concurrentie.

In 1936 werden er vraagtekens gezet bij de wettelijke regeling van het concurrentiebeding.

Er werd betoogd dat een concurrentiebeding alleen van toepassing zou moeten zijn bij werknemers die een belangrijke functie binnen een bedrijf uitoefenen. Of een werknemer een belangrijke functie bezat, kon worden afgeleid aan het salaris van de werknemer. Een ander voorstel was om de werkgever voor de duur van de beperking een vergoeding te betalen aan de werknemer. Dit voorstel werd uiteindelijk overgenomen door de wetgever en in 1953 toegevoegd aan de wettelijke regeling, in artikel 7:653 lid BW.

In 1988 ging artikel 19 lid 3 van de Grondwet van kracht, waarin de vrije keuze van arbeid van iedere Nederlander is vastgelegd. Dit artikel staat natuurlijk op gespannen voet met het concurrentiebeding. De wetgever heeft echter nooit gespecificeerd hoe de rechter deze twee belangen, die recht tegenover elkaar staan, moet afwegen.

6 J.P. Quist, Het concurrentiebeding nader beschouwd: Een vergelijk tussen het (huidige en komende) Nederlandse recht en de Belgische regeling, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 11-12.

De regeling met betrekking tot het concurrentiebeding is inmiddels alweer meer dan honderd jaar oud. De arbeidsmarkt steekt tegenwoordig anders in elkaar dan destijds het geval was.

Zowel werknemers als werkgevers moeten flexibeler zijn en er gaan stemmen op dat het concurrentiebeding in die omgeving niet meer past. Werkgevers kunnen ook worden beschermd door zich te beroepen op een onrechtmatige daad van de oud-werkgever indien deze oneerlijke concurrentie zou voeren.

De wetgever vond dit echter een te ingrijpende wijziging. Wel werd er in 2001 een wetsvoorstel gedaan die de werknemer verder diende te beschermen. Ondanks het feit dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel aannam, deed de Eerste Kamer dat niet. De veranderingen die het wetsvoorstel met zich zou meebrengen worden besproken in hoofdstuk 9. ^{7, 8}

4.3 Het relatiebeding

Naast het concurrentiebeding kennen we het relatiebeding.

Een relatiebeding beperkt de werknemer niet in zijn vrijheid om bij een concurrerende onderneming te gaan werken aan het einde van zijn dienstverband, maar wel om gedurende een in het beding bepaalde periode geen cliënten van zijn voormalige werkgever te benaderen. Het grootste voordeel ten opzichte van een concurrentiebeding is dus dat de werkgever geen concurrentie wordt aangedaan, maar dat hij wel de mogelijkheid heeft om soortgelijke werkzaamheden te verrichten.

Een relatiebeding kan er als volgt uit zien:

I. “Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van 12 maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijke contacten aan te gaan of te onderhouden met relaties van de werkgever.

II. Onder relaties worden verstaan alle natuurlijke en rechtspersonen waarmee de werkgever gedurende een periode van 12 maanden voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zakelijke contacten heeft onderhouden, daaronder begrepen (rechts)personen waarmee de werkgever in onderhandeling is (geweest) om diensten en/of producten aan te leveren.

III. Bij overtreding van deze bepaling is de werknemer een boete van € 10,000 verschuldigd per overtreding alsmede € 1,000 per dag dat hij in overtreding is, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding van de werknemer te vorderen.”

Het gaat hierbij dus niet om bepaalde werkzaamheden die de werknemer niet mag verrichten, maar om het benaderen van klanten van zijn voormalige werkgever.

7 FNV, Bijlage bij de brief van de vakcentrales d.d. 8 februari 2002 over wetsvoorstel 28 167,

<home.fnv.nl/02werkgeld/arbo/themas/overige/Nota%20concurrentiebeding.htm>

8 C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Elsevier 2000.

Het is bij een relatiebeding van belang dat de term “relaties” zo duidelijk mogelijk wordt omschreven, zodat er geen onduidelijkheid ontstaat over met wie de oud-werknemer wel en geen contact op mag nemen.

In de literatuur en in de rechtspraak wordt aangenomen dat een relatiebeding aan de vereisten uit artikel 7:653 BW voldoet, waardoor deze kan worden aangemerkt als een vorm van het concurrentiebeding.⁹¹⁰

4.4 Verhouding tussen concurrentiebeding en relatiebeding

Het komt in de praktijk voor dat een werkgever ervoor kiest om zowel een concurrentiebeding als een relatiebeding in het arbeidscontract opnemen. Hierbij kan de vraag worden gesteld in hoeverre het concurrentiebeding en relatiebeding aan elkaar zijn verbonden.

In de rechtspraak wordt aangenomen dat een relatiebeding minder zware beperkingen oplegt dan een concurrentiebeding.¹¹ Uit de jurisprudentie blijkt dat in het geval een rechter vindt dat een concurrentiebeding te beperkend is voor een werknemer, hij ervoor kan kiezen om het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding. ¹²¹³

Hieruit kan worden afgeleid dat in het geval er zowel een concurrentiebeding als een relatiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, de rechter er voor kan kiezen om het concurrentiebeding te vernietigen zonder dat dit gevolgen heeft voor het relatiebeding.

Het is namelijk mogelijk dat een concurrentiebeding niet geoorloofd is waar een relatiebeding dat wel is, wat blijkt uit de genoemde jurisprudentie (zie noot 12 en 13). De twee zijn dus niet per definitie aan elkaar gebonden.

Andersom bestaat deze mogelijkheid niet. In het geval er geen concurrentiebeding is overeengekomen, maar wel een relatiebeding, kan de rechter het relatiebeding niet zonder meer omzetten in (of uitbreiden met) een concurrentiebeding. Dit is namelijk een ingrijpender middel is dan het relatiebeding. Op grond van de wet heeft de rechter alleen de bevoegdheid om het concurrentiebeding te matigen en niet om deze uit te breiden. Een concurrentiebeding kan immers alleen schriftelijk overeen gekomen worden tussen een werkgever en werknemer. Wel bestaat eventueel de mogelijkheid om op grond van onrechtmatig handelen de concurrentie te beperken. Deze mogelijkheid wordt verder uitgewerkt in paragraaf 6 van dit hoofdstuk.

9 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht I, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 477-478.

10 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie: beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex- werkgever ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995

11 Y. Michiels 2004, p. 41-43.

12 Kantonrechter ‘s-Gravenhage 31 maart 2003, JAR 2003/132

13 Gerechtshof Den Haag 2 september 2005, JAR 2005/267

4.5 Uitleg van het concurrentiebeding

Bij een concurrentiebeding is het van belang op welke wijze het beding dient te worden uitgelegd, om te kunnen bepalen in hoeverre de werknemer wordt beschermd indien er onduidelijkheid bestaat over de interpretatie van een concurrentiebeding.

Het in het Haviltex-arrest gegeven criterium is in ieder geval van toepassing op het concurrentiebeding. Dit criterium houdt in dat er wordt gekeken naar welke betekenis de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeengekomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is het bijvoorbeeld van belang tot welke maatschappelijke kringen de partijen behoren en welke rechtskennis van personen in die kringen kan worden verwacht.¹⁴ In een uitspraak van 4 april 2003 oordeelde de Hoge Raad dat ‘een redelijke uitleg (…) van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten’. ¹⁵ Het Haviltex-criterium wordt hierin dus niet in zijn geheel herhaald of expliciet genoemd, maar uit de bewoording van de rechter kan wel worden geconcludeerd dat het criterium van toepassing is bij de uitleg van een concurrentiebeding.

Het is nog maar de vraag of er naast het Haviltex-criterium moet worden gekeken naar de contra-preferentumregel. Deze regel houdt in dat als er onduidelijkheid bestaat over hoe het beding moet worden uitgelegd, dit ten nadele moet gebeuren van degene die het heeft bedongen (in het geval van een concurrentiebeding dus de werkgever). Het Hof van Amsterdam heeft in een uitspraak op 21 mei 1992 de regel van toepassing verklaard, maar de Hoge Raad heeft nog geen expliciete uitspraak gedaan over of zij van mening is dat de regel in het geval van een concurrentiebeding geldt. ¹⁶

Er kan wel worden gesteld dat de contra-preferentumregel impliciet toepasbaar is door het Haviltex-criterium, aangezien dit criterium kijkt naar de rechtskennis die van beide partijen kan worden verwacht. Van de werkgever mag in dit geval meer rechtskennis worden verwacht dan van de werknemer. In uitspraken van de kantonrechter in Rotterdam¹⁷ en het Gerechtshof in Leeuwarden¹⁸ van 21 oktober 2003 en 3 mei 2006 werd een combinatie van het Haviltex-criterium en de contra-preferentumregel gebruikt om een concurrentiebeding uit te leggen.

In een uitspraak van de kantonrechter in Zwolle werd een concurrentiebeding als ongeldig verklaard, omdat het woordje ‘niet’ was vergeten. Hierdoor stond er in feite dat de werknemer wel mocht concurreren. Dit kwam in dit geval dus voor rekening van de werkgever, wat wijst op een toepassing van de contra-preferentumregel.^1920,21

14 Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635

15 Hoge Raad 4 april 2003, JAR 2003/107

16 Gerechtshof Amsterdam 21 mei 1992, KG 1993, 14

17 Kantonrechter Rotterdam 21 oktober 2003, Prg. 2004/6143

18 Gerechtshof Leeuwarden 3 mei 2006, JAR 2006/153

19 Kantonrechter Zwolle 17 oktober 2006, JAR 2007/12

20 M.S.A. Vegter, ‘Concurrentiebeding’, JAR Verklaard 10 augustus 2007, p. 3-8.

21 C.J. Loonstra & W.A. Zondag 2006, p. 481.

4.6 Geen concurrentiebeding

In principe kan een werknemer die geen concurrentiebeding is overeengekomen met zijn werkgever bij beëindiging van zijn dienstverband zonder belemmering in dienst gaan bij een andere werkgever of een eigen onderneming beginnen. Indien er geen concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, dient de oud-werknemer zich alsnog aan bepaalde regels te houden. De werknemer heeft dus geen volledige vrijheid om te gaan en staan waar hij wil. Als er misbruik gemaakt wordt van de tijdens het dienstverband opgedane kennis, kan dat namelijk een onrechtmatig handelen tegen de oud-werkgever opleveren. In dat geval spreken we van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW.

Hiervoor is het bestaan van een concurrentiebeding dus geen vereiste. Zelfs als een werknemer zich houdt aan de regels van zijn concurrentiebeding, kan er alsnog sprake zijn van onrechtmatig handelen. Dit is ook het geval als het concurrentiebeding niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Er zijn aan dit onrechtmatig handelen wel een aantal andere criteria verbonden, op grond van het Boogaard/Vesta-arrest.

Van onrechtmatig handelen is sprake als er aan de volgende eisen is voldaan:

i. Er moet gebruik gemaakt worden van kennis en gegevens verkregen bij de ex- werkgever;

ii. Klanten moeten stelselmatig worden benaderd;

iii. Die klanten moeten duurzaam verbonden zijn met de voormalige werkgever.

Er bestaan andere manieren om onrechtmatige concurrentie te plegen, zoals een eigen bedrijf openen op kleine afstand van de ex-werkgever. Het is hierbij natuurlijk van belang om wat voor bedrijf het gaat en op welke afstand het nieuwe bedrijf wordt geopend. Een werknemer kan een concurrerende onderneming opzetten tijdens het dienstverband en hierbij gebruik maken van de klanten van zijn werkgever. In dit geval is een concurrentiebeding niet van toepassing, omdat de dienstbetrekking nog niet beëindigd is. Er is in een dergelijk geval dus wel sprake van oneerlijke concurrentie.

De voormalige werkgever heeft de bewijslast als het gaat om het bewijzen van de onrechtmatigheid. Omdat het in dit geval gaat om een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW, is niet de kantonrechter maar de rechtbank bevoegd.

Het is mogelijk dat de rechter besluit om een concurrentiebeding uit te breiden met een relatiebeding. Zelfs in het geval dat een werknemer zich wel houdt aan een afgesloten concurrentiebeding, kan hij onrechtmatig handelen door relaties van zijn voormalige werkgever te benaderen. Het simpele feit dat er geen relatiebeding is overeengekomen houdt niet automatisch in dat het de werknemer vrijstaat om de relaties van de ex-werkgever te benaderen. In dat geval kan er dus alsnog een relatiebeding worden opgelegd aan de werknemer.²²²³

22 Y. Michielsen 2004, p. 16-17.

23 C.J. Loonstra & W.A. Zondag 2006, p. 498-499.

5. Wat zijn de wettelijke vereisten voor een geldig concurrentiebeding?

In dit hoofdstuk zullen de vereisten van een geldig concurrentiebeding worden besproken.

Om deze vereisten vast te kunnen stellen, moet er eerst gekeken worden naar het artikel waarin het concurrentiebeding is opgenomen, artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek. Lid 1 van dat artikel zegt:

“Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.”

Hieruit kunnen een aantal elementen worden afgeleid. Deze zullen hier achtereenvolgens worden besproken.

5.1 Tussen de werkgever en de werknemer

Het beding moet zijn overeengekomen tussen de werkgever en de werknemer. Dit betekent dat een concurrentiebeding individueel moet worden overeengekomen met een werknemer.

De vrijheid van de werknemer om ergens anders werkzaam te zijn wordt beperkt, en daarvoor is zijn persoonlijke toestemming een vereiste.

Indien een concurrentiebeding is opgenomen in het personeelsreglement en hier in de arbeidsovereenkomst alleen naar deze bepaling wordt verwezen, is het concurrentiebeding niet geldig. Een concurrentiebeding moet persoonlijk met een werknemer worden aangegaan. In de memorie van toelichting van de op 1 april 1997 ingevoerde veranderingen van het Burgerlijk Wetboek wordt hierover het volgende overwogen:

“Een concurrentiebeding is een beding van een zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo’n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding bij reglement aan te gaan geschrapt.” ²⁴

Een concurrentiebeding dat is opgenomen in een CAO is om dezelfde reden niet geldig. Wel kunnen er andere bepalingen over concurrentiebedingen in de CAO staan opgenomen, bijvoorbeeld voor welke functiegroepen er wel of geen concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst dient te worden opgenomen. In een uitspraak van de Hoge Raad werd een concurrentiebeding in een personeelsreglement echter wel als geldig gezien, omdat bij de arbeidsovereenkomst in een begeleidende brief was opgenomen dat het personeelsreglement een integrerend deel van de arbeidsovereenkomst was en het personeelsreglement als bijlage was toegevoegd. Hierbij was van belang dat de werknemer deze brief had ondertekend, waarmee hij naar het oordeel van de Hoge Raad te kennen had gegeven dat hij kennis had genomen van het concurrentiebeding en ermee akkoord was gegaan. De Hoge Raad benadrukte wel dat een concurrentiebeding niet geldig is als het personeelsreglement niet als bijlage is toegevoegd, ook al is de werknemer hiermee schriftelijk akkoord gegaan.

24 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35.

Een werknemer is per definitie een natuurlijk persoon. Er kan dus nooit een concurrentiebeding worden overeengekomen met een rechtspersoon. Een concurrentiebeding tussen twee vennoten van een onderneming valt niet onder de werking van artikel 7:653 BW, omdat er in een dergelijk geval geen sprake is van een werkgevers- werknemersverhouding.25

Een concurrentiebeding dat wordt gesloten tussen een werkgever en een voormalige werknemer, valt in principe niet onder de werking van artikel 7:653 BW. Er is namelijk geen sprake meer van een verhouding tussen werkgever en werknemer. Het Hof heeft echter besloten dat een concurrentiebeding, gesloten na beëindiging van het arbeidscontract, wel onder artikel 7:653 BW valt als dit beding niet is gesloten uit eigen wil, maar doordat de omstandigheden die zich tijdens de dienstbetrekking hebben voorgedaan hem daartoe verplichten. 26

Welke omstandigheden dit kunnen zijn, moet per specifiek geval worden bekeken. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een werknemer gedurende zijn dienstverband informatie te weten is gekomen met betrekking tot belangrijke bedrijfsprocessen, indien dit niet voorzien was op het moment dat de werknemer in dienst trad. Een mondelinge afspraak tussen werkgever en werknemer dat er na het dienstverband een dergelijk beding zal worden aangegaan, is geen dergelijke omstandigheid en is dus niet genoeg reden om een beding onder artikel 7:653 BW te kunnen scharen.

5.2 Na het einde van de overeenkomst

Het vereiste “na het einde van de overeenkomst” houdt in dat een concurrentiebeding alleen ziet op activiteiten van de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als er in de arbeidsovereenkomst een beding is opgenomen waarin het de werknemer wordt verboden om gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst bij een concurrent werkzaamheden te verrichten, is artikel 7:653 BW niet van toepassing op dat beding. Het gaat immers niet om activiteiten na het einde van de overeenkomst. Artikel 7:611 BW is in dat geval wel van toepassing. In dat artikel is het goed werknemerschap geregeld, wat wil zeggen dat een werknemer zich als een goed werknemer dient te gedragen. Het niet bij een concurrerende onderneming werkzaam zijn tijdens het dienstverband valt hier ook onder.²⁷ Nevenwerkzaamheden vallen per definitie niet onder een concurrentiebeding, omdat het daarbij gaat om werkzaamheden die worden uitgevoerd tijdens het dienstverband en niet erna.

Het maakt voor de geldigheid van het concurrentiebeding niet uit op welke wijze de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Als dit op initiatief van de werkgever gebeurt, betekent dat dus niet dat het concurrentiebeding zijn geldigheid verliest. De enige uitzondering hierop is als de werkgever schadeplichtig is bij de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd. In hoofdstuk 8.4 zal worden uitgewerkt wanneer dit precies het geval is.

25 Y. Michielsen 2004, p. 13.

26 Gerechtshof Leeuwarden, 31 maart 1971, NJ 1971/423

27 Y. Michielsen 2004, p. 13.

5.3 Op zekere wijze werkzaam te zijn

Het vereiste “op zekere wijze werkzaam te zijn” betekent dat het beding bepaalde werkzaamheden moet verbieden. In het beding wordt aangegeven van welke werkzaamheden de oud-werknemer zich moet onthouden. In veel concurrentiebedingen zijn deze werkzaamheden in erg ruime en algemene termen geformuleerd. Op deze manier wil de werkgever zich ervan verzekeren dat de werknemer niet door een te beperkte beschrijving van de werkzaamheden alsnog zonder problemen bij een concurrent aan de slag zou kunnen.

Een beding waarin wordt verboden om na het einde van het dienstverband een financieel belang te nemen in een concurrerende onderneming valt dus niet onder artikel 7:653 BW, omdat er in een dergelijk geval geen sprake is van bepaalde werkzaamheden die worden verricht.²⁸

Het beding kan werkzaamheden als werknemer beslaan, maar ook arbeid als zelfstandige.

Ook een vriendendienst kan onder de werking van een concurrentiebeding vallen, zo blijkt uit een recente uitspraak van de kantonrechter in Leeuwarden. ²⁹³⁰

5.4 Schriftelijk overeengekomen met een meerderjarige werknemer

Een concurrentiebeding dient schriftelijk te worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Aangezien een concurrentiebeding verstrekkende gevolgen kan hebben voor de werknemer dient hij goed te weten waar hij mee instemt.

Het concurrentiebeding hoeft niet in een arbeidsovereenkomst te zijn opgenomen. Het enige dat van belang is, is dat het concurrentiebeding schriftelijk is opgesteld en dat de handtekeningen van de werknemer en werkgever er onder staan. Een concurrentiebeding kan tijdens de loop van een arbeidsovereenkomst worden overeengekomen, in welk geval er geen nieuwe arbeidsovereenkomst hoeft te worden opgesteld.³¹

Indien een concurrentiebeding niet schriftelijk is overeengekomen, is het beding nooit geldig.

In de rechtspraak wordt hier niet van afgeweken. Het is van belang dat in een aantal gevallen een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden vastgelegd om geldig te blijven. Als dat niet gebeurt, is het concurrentiebeding niet schriftelijk overeengekomen en is het om die reden niet geldig.

Hierbij zijn de volgende gevallen te onderscheiden:

• voortzetting van de arbeidsovereenkomst;

• zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding;

• overgang van onderneming;

• meerderjarig worden van de werknemer.

Deze zullen achtereenvolgens worden beschreven.

28 Y. Michielsen 2004, p. 14.

29 C.J. Loonstra & W.A. Zondag 2006, p. 477.

30 Kantonrechter Leeuwarden 16 november 2007, JAR 2008/2

31 Y. Michielsen 2004, p. 15-16.

5.4.1 Voortzetting arbeidsovereenkomst

Bij het voortzetten van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd, kan het schriftelijkheidsvereiste een probleem vormen. Er zijn drie verschillende situaties mogelijk.

5.4.1.1 Stilzwijgende verlenging van een contract voor bepaalde tijd voor opnieuw een bepaalde tijd.

In het geval een contract voor bepaalde tijd stilzwijgend wordt verlengd voor opnieuw een bepaalde tijd, wordt ervan uitgegaan dat de overeenkomst wordt aangegaan onder dezelfde voorwaarden als de vroegere voorwaarden, zoals omschreven staat in artikel 7:668 BW. Op grond hiervan blijft een concurrentiebeding geldig bij een stilzwijgende verlenging en hoeft het niet opnieuw te worden overeengekomen.³²³³³⁴

De kantonrechter te Emmen wees in 1996 een vonnis waarin het concurrentiebeding niet- geldig werd verklaard omdat het contract van de werknemer stilzwijgend was verlengd. Als motivering verwees de rechter naar een drietal uitspraken van de Hoge Raad.

Deze uitspraken betroffen echter gevallen die niet zijn voorzien bij wet, namelijk het meerderjarig worden van de werknemer³⁵, overgang van onderneming³⁶ en een ingrijpende functiewijziging³⁷. De verwijzingen naar deze uitspraken kunnen de beslissing van de kantonrechter niet dragen en dus kan worden geconcludeerd dat een concurrentiebeding wel degelijk geldig blijft bij de stilzwijgende verlenging van een contract voor bepaalde tijd voor opnieuw bepaalde tijd. ³⁸

5.4.1.2 Verlenging contract voor bepaalde tijd of omzetting in contract voor onbepaalde tijd door middel van niet-schriftelijke partijafspraak.

In de praktijk zal het vaak voorkomen dat als een contract voor bepaalde tijd wordt verlengd of omgezet in een contract voor onbepaalde tijd zonder dat er opnieuw schriftelijk een overeenkomst wordt vastgelegd, alleen de duur van het contract en de hoogte van het salaris worden besproken. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat een werknemer een contract met daarin een concurrentiebeding overeenkomt voor zes maanden, waarin is bepaald dat de overeenkomst automatisch wordt ontbonden na het verstrijken van die zes maanden zonder dat daar eerst opzegging voor nodig is. Dit is dus al een wezenlijk verschil met een contract dat stilzwijgend wordt verlengd, aangezien in dat geval geen sprake zou zijn van een overeenkomst die automatisch wordt ontbonden. Als de werkgever vervolgens aangeeft dat het contract zal worden voortgezet zonder dat dit opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd, kan de vraag worden gesteld of het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren. In de literatuur wordt aangenomen dat kan worden geacht dat het concurrentiebeding in een dergelijk geval opnieuw is overeengekomen. Deze lijn wordt in de jurisprudentie in de meeste gevallen gevolgd.

32 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 15 mei 1957, NJ 1957/670

33 Kantonrechter Zevenbergen 23 februari 1995, Prg. 1995, nr. 4275

34 Kantonrechter Alphen aan den Rijn 7 juli 1998, JAR 1998/204

35 Hoge Raad 1 juni 1983, NJ 1984, 88

36 Hoge Raad 24 april 1992, NJ 1992, 462

37 Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 467

38 Kantonrechter Emmen 11 september 1996, JAR 1996/209

Er bestaan echter uitspraken waarin wordt overwogen dat het concurrentiebeding in een dergelijk geval niet opnieuw is overeengekomen. In een dergelijk geval treedt het verbod om bij een concurrerende onderneming in dienst te treden in werking zodra het eerste contract is afgelopen. In deze situatie is de werknemer dus wel nog in dienst bij dezelfde werkgever, maar is het concurrentiebeding wel al in werking getreden. Dit is van belang als het concurrentiebeding een bepaalde looptijd heeft.

Als bijvoorbeeld een in januari 2008 gesloten contract voor zes maanden een concurrentiebeding bevat die het verbiedt om binnen een jaar bij een concurrerende onderneming in dienst te treden, zal bij de verlenging van dat contract het concurrentiebeding dus op dat moment al ingaan (op 1 juli 2008). Als de werknemer vervolgens op 1 juli 2009 afscheid neemt van het bedrijf, is de looptijd van het concurrentiebeding dus inmiddels verstreken en heeft het zijn werking verloren.³⁹⁴⁰

5.4.1.3 Schriftelijke verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of omzetting in een contract voor onbepaalde tijd zonder dat het

concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt overeengekomen.

In het geval een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk wordt verlengd of omgezet in een contract voor onbepaalde tijd en het concurrentiebeding hierin niet opnieuw wordt overeengekomen, wordt er vanuit gegaan dat dat een bewuste keuze is geweest.

Omdat de partijen hun rechten en plichten opnieuw schriftelijk hebben vastgelegd zonder daarbij het concurrentiebeding te noemen, wordt ervan uitgegaan dat deze niet vastgesteld diende te worden.^{41 42}

5.4.2 Zwaarder drukken van concurrentiebeding

Het kan gebeuren dat door een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Hierbij kan de vraag worden gesteld wat een ingrijpende wijziging precies inhoudt. Uit de jurisprudentie blijkt dat het hierbij ten eerste kan gaan om een wijziging in de functie. Een voorbeeld hiervan is een werknemer die als verkoper in dienst treedt, maar uiteindelijk doorgroeit tot product manager.⁴³ Ten tweede kan een wijziging in de arbeidsrechtelijke status tot gevolg hebben dat een concurrentiebeding zwaarder gaat drukken op de werknemer. Het meest voor de hand liggende voorbeeld hiervan is een werknemer die uiteindelijk wordt benoemd tot statutair directeur. ⁴⁴

Met het zwaarder drukken van het concurrentiebeding wordt bedoeld dat door de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding het concurrentiebeding een grotere belemmering is gaan vormen om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij een andere werkgever in dienst te treden. Indien een werknemer in een functie terecht komt waar minder vraag naar is op de arbeidsmarkt, vormt het concurrentiebeding voor hem dus een grotere belemmering dan voorheen. Als dat het geval is moeten de partijen het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeenkomen. Als dat niet gebeurt, is het

39 Kantonrechter Emmen 11 september 1996, JAR 1996/209

40 Gerechtshof Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998/125

41 C.J. Loonstra & W.A. Zondag 2006, p. 480.

42 M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsoverenkomst voor bepaalde tijd:

stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, Arbeidsrecht 1999-1, p. 1-4.

43 Rechtbank Amsterdam 7 april 1994, JAR 1994/102

44 Hoge Raad 25 oktober 2002, JAR 2002/277

concurrentiebeding niet meer geldig. Dit blijkt uit het arrest Brabant/Van Uffelen. ⁴⁵ De regel dat een concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen heeft als doel dat de werknemer de gelegenheid krijgt om het voor hem bezwarende beding opnieuw in overweging te nemen.

In de in 2007 gewezen AVM-arresten wordt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen verder aangescherpt. In deze arresten wordt het Brabant/Van Uffelen-criterium dus als uitgangspunt genomen. Aangezien de meest recente rechtsregel met betrekking tot het concurrentiebeding uit deze arresten voortvloeit, zullen deze arresten hier uitgebreid worden besproken.^46,47Uit de AVM-arresten blijkt dat een ingrijpende functiewijziging niet hoeft te betekenen dat het concurrentiebeding automatisch aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Dit is alleen het geval als de functiewijziging daadwerkelijk met zich meebrengt dat het voor de werknemer een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige baan te vinden. Met andere woorden, het concurrentiebeding moet een zwaardere belemmering gaan vormen voor de werknemer dan voorheen het geval was.

Hierbij werd overwogen dat een voorzienbare promotie niet snel tot een ongeldig concurrentiebeding zal leiden. Dit is het zogenaamde voorzienbaarheidscriterium. Hierbij kan gedacht worden aan de doorstroming van junior consultant naar senior consultant binnen een bedrijf, in feite een logisch vervolg in de carrière van een werknemer. De functiewijziging moet dus in feite onvoorzien zijn.

In het geval vastgesteld is dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, houdt dat niet in dat het gehele concurrentiebeding nietig wordt verklaard. Het is namelijk mogelijk om in het geval van een concurrentiebeding dat zwaarder is gaan drukken over te gaan tot gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. Ook dit is een nieuwe overweging uit de AVM-arresten. Op basis van het arrest Brabant/Van Uffelen bestond namelijk alleen de mogelijkheid om een concurrentiebeding in zijn geheel kon vervallen.

In de AVM-arresten overweegt de Hoge Raad echter dat een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding verwant is aan de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW. Dit houdt in dat gedeeltelijke vernietiging op basis van dit arrest behoort tot de mogelijkheden. Met gedeeltelijke vernietiging wordt bedoeld dat de rechter de mogelijkheid heeft om het concurrentiebeding te matigen. Op welke wijze dit mogelijk is, wordt besproken in hoofdstuk 8, paragraaf 2.

Er wordt dus naar de volgende punten gekeken.

i. Is er een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding?

ii. Was deze wijziging niet voorzienbaar bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst?

iii. Heeft de wijziging tot gevolg dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, wat zich uit in het vormen van een belemmering om een gelijkwaardige baan te vinden?

Als deze drie vragen met ‘Ja’ kunnen worden beantwoord, had het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen. Als dat niet is gebeurd, verliest het concurrentiebeding zijn geldigheid. In dat geval is het namelijk zo dat de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. Uit de AVM-arresten blijkt dus dat een aanmerkelijke functieverandering en het zwaarder drukken van het concurrentiebeding los van elkaar

45 Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 467

46 Hoge Raad 5 januari 2007, JAR2007/37

47 Hoge Raad 5 januari 2007, JAR2007/38

moeten worden gezien en dat de twee dus niet noodzakelijk met elkaar samenhangen.

Deze conclusie kan worden getrokken uit de uitspraak van de Hoge Raad.⁴⁸

Door deze arresten wordt de bescherming van de werknemer verder beperkt. Ten eerste was het in de oude situatie makkelijker om aannemelijk te maken dat een concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken, omdat hier minder eisen aan werden gesteld. Daarnaast is het nu mogelijk in het geval een concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken het gedeeltelijk te vernietigen, terwijl het voorheen alleen mogelijk was om indien vastgesteld werd dat het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken het concurrentiebeding in zijn geheel te vernietigen.

De eerste jurisprudentie waarin de criteria uit de AVM-arresten worden gehanteerd duiken inmiddels al op. De kantonrechter in Arnhem deed op 19 februari 2009 een uitspraak waarin niet alleen werd gekeken naar of er sprake was van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding (die stond namelijk vast), maar ook of deze wijziging voorzienbaar was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en of de wijziging tot het gevolg had dat het beding zwaarder is gaan drukken. Er werd geconcludeerd dat de wijziging niet voorzienbaar was en tot gevolg had dat het beding zwaarder is gaan drukken. Het concurrentiebeding werd op grond hiervan vernietigd.⁴⁹

Er bestaat nog geen jurisprudentie waarin een relatiebeding wordt getoetst aan de criteria van de AVM-arresten. In het geval een werknemer een relatiebeding overeenkomt met zijn werkgever en de werkgever in de loop der tijd een groei doormaakt, zal het relatiebeding zwaarder gaan drukken. Een relatiebeding gaat bijvoorbeeld ook zwaarder kunnen drukken als een werknemer in hogere functies meer contact met klanten krijgt. Als een werknemer in een functie terechtkomt waarin actief klanten moeten worden geworven en die relaties moeten worden onderhouden, terwijl dat voorheen niet het geval was, is het relatiebeding zwaarder gaan drukken. Hiervoor hoeft de functie van de werknemer dus niet te veranderen.

Uit de bewoording van de AVM-arresten kan worden geconcludeerd dat het aannemelijk is dat de criteria uit het arrest van toepassing zijn op een relatiebeding, aangezien het relatiebeding als een vorm van het concurrentiebeding wordt gezien en de bewoording in de arresten niet specifiek aanduidt dat het alleen op een concurrentiebeding van toepassing is.

5.4.3 Overgang van onderneming

Niet alleen een wijziging in de werkzaamheden van de werknemer kan leiden tot het zwaarder drukken van een concurrentiebeding. Het is mogelijk dat veranderingen aan de kant van de werkgever het zwaarder drukken van een concurrentiebeding tot gevolg hebben. Bij een overgang van onderneming, zoals bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW, is het mogelijk dat de activiteiten van de werkgever wijzigen. Een overgang van onderneming houdt in dat de onderneming wordt overgenomen door een nieuwe eigenaar en deze de onderneming vervolgens voortzet. De overgenomen onderneming dient hierbij zijn identiteit te behouden, wat wil zeggen dat de naam van de organisatie, het klantenbestand, vaste activa, het personeel en andere soortgelijke zaken hetzelfde moeten blijven als voorheen.

In het geval een onderneming wordt overgenomen, kan het voorkomen dat een concurrentiebeding zwaarder gaat drukken. Als een schaalvergroting van de werkgever dermate groot is dat het geografische afzetgebied, het productassortiment, het aantal filialen, de omzet of een combinatie van deze factoren ervoor zorgen dat het oorspronkelijke concurrentiebeding een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan worden om ergens anders in dienst te gaan. Indien er bijvoorbeeld een concurrentiebeding is overeengekomen waarin is opgenomen dat de werknemer niet bij een concurrent in dienst

48 R.P.J. ter Haseborg, ‘Geldigheid concurrentiebeding na ingrijpende functiewijziging’, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2007-2, p. 1-4.

49 Kantonrechter Arnhem 19 februari 2009, LJN BH 5957

mag gaan binnen een bepaalde straal van de vestigingen van de huidige werkgever, wordt bij een overgang van onderneming waarbij het aantal filialen van de werkgever groter wordt de reikwijdte van het concurrentiebeding verder opgerekt dan oorspronkelijk was bedoeld. In dat geval is er dus sprake van een zwaardere belemmering.⁵⁰

5.4.4 Meerderjarig worden werknemer

De werknemer waarmee het concurrentiebeding wordt overeengekomen moet in principe meerderjarig zijn. Op grond van artikel 7:612 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek staat een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt in alles wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst met een meerderjarige gelijk. Hier valt het concurrentiebeding ook onder. Van dit vereiste kan worden afgeweken in het geval dat afwijken gebeurt met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger (dit blijkt uit artikel 7:612 lid 3 BW).

Op het moment dat de werknemer meerderjarig wordt, is het echter wel vereist om dit concurrentiebeding opnieuw af te sluiten met de werknemer. Indien dat niet gebeurt, is het eerdere concurrentiebeding ongeldig, omdat het schriftelijkheidsvereiste in dat geval ontbreekt. ⁵¹

50 Hoge Raad 23 oktober 1987, NJ 1988, 234

51 Hoge Raad 1 juli 1983, NJ 1984/88

6. Wat zijn de gevolgen van het concurrentiebeding voor de werknemer?

In dit hoofdstuk zal in de eerste plaats kort worden uiteengezet op welke manieren een concurrentiebeding beperkingen kan opleggen aan een werknemer. Vervolgens worden twee bijzondere situaties bekeken, namelijk het concurrentiebeding in combinatie met een proeftijd en een faillissement. Tot slot zal worden uitgewerkt welke acties de werknemer kan ondernemen tegen een concurrentiebeding.

Een concurrentiebeding kan in de praktijk verschillende gevolgen hebben voor de werknemer. Afhankelijk van hoe het concurrentiebeding is opgebouwd, worden hem in feite een aantal beperkingen opgelegd. In principe is de werkgever vrij om zelf te beslissen hoe eng of ruim hij het concurrentiebeding formuleert. Hij riskeert bij een te ruime beschrijving echter wel dat de rechter het concurrentiebeding in zijn geheel of gedeeltelijk vernietigt. In hoofdstuk 8 zal worden uitgewerkt welke mogelijkheden een rechter heeft bij de beoordeling van een concurrentiebeding.

Het concurrentiebeding betekent voor een oud-werknemer een beperking in de werkzaamheden die hij kan gaan uitvoeren binnen een ander bedrijf. Deze beperking zal in veel gevallen beperkt zijn tot een bepaalde regio waarin de werkzaamheden niet mogen worden uitgevoerd. Ook bevat een concurrentiebeding over het algemeen een bepaalde looptijd. Daarnaast kan er een boete in het concurrentiebeding zijn opgenomen, die dient te worden betaald bij overtreding van het beding.

6.1 Proeftijd of faillissement

Als een werknemer een concurrentiebeding is overeengekomen met zijn werkgever en zijn contract wordt opgezegd tijdens de proeftijd of de werkgever gaat failliet, bestaan er bijzondere situaties. De gevolgen voor de werknemer kunnen in deze situaties minder verstrekkend zijn. Deze zullen hieronder worden besproken.

6.1.1 Proeftijd

Het komt in de praktijk voor dat partijen een concurrentiebeding afsluiten, maar dat de werknemer vervolgens in de proeftijd besluiten om uit elkaar te gaan. In een dergelijk geval kan de vraag worden gesteld of het concurrentiebeding geldig blijft. Er is geen wettelijke bepaling die zegt dat een concurrentiebeding zijn rechtskracht verliest als een arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt ontbonden. In de jurisprudentie (en in de literatuur) is er geen eenduidig antwoord op deze vraag te vinden. Een aantal rechters heeft geoordeeld dat een concurrentiebeding op zijn minst gematigd dient te worden bij opzegging tijdens de proeftijd. ⁵²

Aangezien de proeftijd een maximale duur heeft van twee maanden, is de werknemer bij opzegging tijdens de proeftijd maar voor een zeer korte periode in dienst geweest. In veel gevallen zal de werknemer in een dergelijk kort tijdsbestek weinig kennis hebben opgedaan en weinig contact hebben gehad met zakenrelaties. Het in stand houden van het concurrentiebeding zou in een dergelijk geval voor de werknemer een onevenredige belemmering zijn in verhouding tot het belang van de werkgever.⁵³⁵⁴

52 Kantonrechter Hilversum 16 november 2005, Prg. 2005, nr. 218

53 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 augustus 2006, LJN AZ1891

In andere uitspraken werd het concurrentiebeding wel in stand gehouden. Hierbij werd overwogen dat de werknemer willens en wetens akkoord was gegaan met het concurrentiebeding.⁵⁵ Het is aan te raden voor werknemers als de werkgever een concurrentiebeding wil aangaan, dit pas na het verlopen van de proeftijd te doen.⁵⁶ Dit kan als zodanig worden vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld op deze manier:

“De eerste maand van het dienstverband wordt geacht de wettelijke proeftijd te zijn. Gedurende de proeftijd is het zowel de werknemer als de werkgever geoorloofd de dienstbetrekking te beëindigen. De werking van het concurrentiebeding, zoals omschreven in artikel 6 van deze arbeidsovereenkomst, wordt opgeschort tot het einde van de proeftijd.”

Zo heeft de werknemer de zekerheid dat hij niet aan zijn concurrentiebeding wordt gehouden als hij weggaat gedurende zijn proeftijd en heeft de werkgever de zekerheid dat na het verstrijken van de proeftijd het concurrentiebeding in werking zal treden, zonder dat het beding opnieuw vastgelegd hoeft te worden.

6.1.2 Faillissement

De werkgever van een werknemer met een concurrentiebeding kan failliet gaan. In bijna alle gevallen zullen als een gevolg hiervan alle werknemers door de curator worden ontslagen.

De wet kent geen bepaling die regelt wat er in dat geval met de concurrentiebedingen van die werknemers. Een rechter zal echter in het grootste aantal van de gevallen concluderen dat een concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren, maar ook hier is dat niet altijd het geval.

Een faillissement kan worden gebruikt om een doorstart te maken, waarbij het van belang kan zijn dat een concurrentiebeding wordt gerespecteerd. Indien de curator aannemelijk maakt dat de boedel nog belang heeft bij de handhaving van het beding, kan de rechter het concurrentiebeding in stand houden. In dat geval kan de curator wel degelijk nog een belang hebben bij de instandhouding van een concurrentiebeding. ⁵⁷ Het is daarom opvallend dat de wetgever in het wetsvoorstel 28 167 ervoor heeft gekozen om concurrentiebedingen na een faillissement te laten vervallen.⁵⁸ Het zal slechts in uitzonderlijke gevallen voorkomen dat een concurrentiebeding in stand wordt gehouden indien de werkgever failliet is verklaard. Toch dient er rekening te worden gehouden met de mogelijkheid.

54 Vzngr. Rb. Groningen 5 maart 2004, Prg. 2004, nr. 6282

55 A.E. Peters & E. Knipschild, ‘Het wetsvoorstel concurrentiebeding verworpen. Wat geldt nu?’, ArbeidsRecht 2007-1, p. 1-5.

56 Y. Michiels 2004, p.37-38.

57 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 februari 2004, LJN AO5405

58 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 9 januari 2007, JOR 2007/58

6.2 Mogelijkheden van de werknemer

Indien een oud-werknemer zich niet kan vinden in de voorwaarden van een concurrentiebeding, kan hij in de eerste plaats zijn voormalige werkgever verzoeken om het concurrentiebeding te vernietigen. Indien de oud-werkgever hier niet mee instemt, bijvoorbeeld omdat hij van mening is dat hij belang heeft bij het in stand houden van het concurrentiebeding, rest de werknemer alleen nog de stap naar de rechter.

In de eerste plaats is het aan te raden om, zodra de procedure bij de rechter is begonnen, in kort geding een procedure te starten om opschorting van het concurrentiebeding te vragen.

Totdat er een vonnis is uitgesproken door de rechter in de bodemprocedure zal de werknemer, in het geval de voorzieningenrechter de opschorting toewijst, niet de boetes hoeven te betalen die staan op het overtreden van het concurrentiebeding.

In de bodemprocedure zal de werknemer de vernietiging van het concurrentiebeding vorderen en de werkgever de instandhouding dan wel naleving van het concurrentiebeding.

Het belang van de werkgever om zijn bedrijfsgeheimen en relaties binnen het bedrijf te houden en het belang van de werknemer om ergens anders in dienst te kunnen treden zullen tegen elkaar moeten worden afgewogen.⁵⁹ In hoofdstuk 8 wordt omschreven welke mogelijkheden de rechter heeft bij deze beoordeling.

59 M.C.A. Hollants e.a., Praktijkgids Arbeidsrecht 2009, Deventer: Kluwer 2009