Bij het voortzetten van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd, kan het schriftelijkheidsvereiste een probleem vormen. Er zijn drie verschillende situaties mogelijk.
5.4.1.1 Stilzwijgende verlenging van een contract voor bepaalde tijd voor opnieuw een bepaalde tijd.
In het geval een contract voor bepaalde tijd stilzwijgend wordt verlengd voor opnieuw een bepaalde tijd, wordt ervan uitgegaan dat de overeenkomst wordt aangegaan onder dezelfde voorwaarden als de vroegere voorwaarden, zoals omschreven staat in artikel 7:668 BW. Op grond hiervan blijft een concurrentiebeding geldig bij een stilzwijgende verlenging en hoeft het niet opnieuw te worden overeengekomen.323334
De kantonrechter te Emmen wees in 1996 een vonnis waarin het concurrentiebeding niet-geldig werd verklaard omdat het contract van de werknemer stilzwijgend was verlengd. Als motivering verwees de rechter naar een drietal uitspraken van de Hoge Raad.
Deze uitspraken betroffen echter gevallen die niet zijn voorzien bij wet, namelijk het meerderjarig worden van de werknemer35, overgang van onderneming36 en een ingrijpende functiewijziging37. De verwijzingen naar deze uitspraken kunnen de beslissing van de kantonrechter niet dragen en dus kan worden geconcludeerd dat een concurrentiebeding wel degelijk geldig blijft bij de stilzwijgende verlenging van een contract voor bepaalde tijd voor opnieuw bepaalde tijd. 38
5.4.1.2 Verlenging contract voor bepaalde tijd of omzetting in contract voor onbepaalde tijd door middel van niet-schriftelijke partijafspraak.
In de praktijk zal het vaak voorkomen dat als een contract voor bepaalde tijd wordt verlengd of omgezet in een contract voor onbepaalde tijd zonder dat er opnieuw schriftelijk een overeenkomst wordt vastgelegd, alleen de duur van het contract en de hoogte van het salaris worden besproken. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat een werknemer een contract met daarin een concurrentiebeding overeenkomt voor zes maanden, waarin is bepaald dat de overeenkomst automatisch wordt ontbonden na het verstrijken van die zes maanden zonder dat daar eerst opzegging voor nodig is. Dit is dus al een wezenlijk verschil met een contract dat stilzwijgend wordt verlengd, aangezien in dat geval geen sprake zou zijn van een overeenkomst die automatisch wordt ontbonden. Als de werkgever vervolgens aangeeft dat het contract zal worden voortgezet zonder dat dit opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd, kan de vraag worden gesteld of het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren. In de literatuur wordt aangenomen dat kan worden geacht dat het concurrentiebeding in een dergelijk geval opnieuw is overeengekomen. Deze lijn wordt in de jurisprudentie in de meeste gevallen gevolgd.
32 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 15 mei 1957, NJ 1957/670
33 Kantonrechter Zevenbergen 23 februari 1995, Prg. 1995, nr. 4275
34 Kantonrechter Alphen aan den Rijn 7 juli 1998, JAR 1998/204
35 Hoge Raad 1 juni 1983, NJ 1984, 88
36 Hoge Raad 24 april 1992, NJ 1992, 462
37 Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 467
38 Kantonrechter Emmen 11 september 1996, JAR 1996/209
Er bestaan echter uitspraken waarin wordt overwogen dat het concurrentiebeding in een dergelijk geval niet opnieuw is overeengekomen. In een dergelijk geval treedt het verbod om bij een concurrerende onderneming in dienst te treden in werking zodra het eerste contract is afgelopen. In deze situatie is de werknemer dus wel nog in dienst bij dezelfde werkgever, concurrentiebeding dus inmiddels verstreken en heeft het zijn werking verloren.3940
5.4.1.3 Schriftelijke verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of omzetting in een contract voor onbepaalde tijd zonder dat het
concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt overeengekomen.
In het geval een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk wordt verlengd of omgezet in een contract voor onbepaalde tijd en het concurrentiebeding hierin niet opnieuw wordt overeengekomen, wordt er vanuit gegaan dat dat een bewuste keuze is geweest.
Omdat de partijen hun rechten en plichten opnieuw schriftelijk hebben vastgelegd zonder daarbij het concurrentiebeding te noemen, wordt ervan uitgegaan dat deze niet vastgesteld diende te worden.41 42
5.4.2 Zwaarder drukken van concurrentiebeding
Het kan gebeuren dat door een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Hierbij kan de vraag worden gesteld wat een ingrijpende wijziging precies inhoudt. Uit de jurisprudentie blijkt dat het hierbij ten eerste kan gaan om een wijziging in de functie. Een voorbeeld hiervan is een werknemer die als verkoper in dienst treedt, maar uiteindelijk doorgroeit tot product manager.43 Ten tweede kan een wijziging in de arbeidsrechtelijke status tot gevolg hebben dat een concurrentiebeding zwaarder gaat drukken op de werknemer. Het meest voor de hand liggende voorbeeld hiervan is een werknemer die uiteindelijk wordt benoemd tot statutair directeur. 44
Met het zwaarder drukken van het concurrentiebeding wordt bedoeld dat door de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding het concurrentiebeding een grotere belemmering is gaan vormen om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij een andere werkgever in dienst te treden. Indien een werknemer in een functie terecht komt waar minder vraag naar is op de arbeidsmarkt, vormt het concurrentiebeding voor hem dus een grotere belemmering dan voorheen. Als dat het geval is moeten de partijen het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeenkomen. Als dat niet gebeurt, is het
39 Kantonrechter Emmen 11 september 1996, JAR 1996/209
40 Gerechtshof Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998/125
41 C.J. Loonstra & W.A. Zondag 2006, p. 480.
42 M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsoverenkomst voor bepaalde tijd:
stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, Arbeidsrecht 1999-1, p. 1-4.
43 Rechtbank Amsterdam 7 april 1994, JAR 1994/102
44 Hoge Raad 25 oktober 2002, JAR 2002/277
concurrentiebeding niet meer geldig. Dit blijkt uit het arrest Brabant/Van Uffelen. 45 De regel dat een concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen heeft als doel dat de werknemer de gelegenheid krijgt om het voor hem bezwarende beding opnieuw in overweging te nemen.
In de in 2007 gewezen AVM-arresten wordt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen verder aangescherpt. In deze arresten wordt het Brabant/Van Uffelen-criterium dus als uitgangspunt genomen. Aangezien de meest recente rechtsregel met betrekking tot het concurrentiebeding uit deze arresten voortvloeit, zullen deze arresten hier uitgebreid worden besproken.46,47Uit de AVM-arresten blijkt dat een ingrijpende functiewijziging niet hoeft te betekenen dat het concurrentiebeding automatisch aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Dit is alleen het geval als de functiewijziging daadwerkelijk met zich meebrengt dat het voor de werknemer een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige baan te vinden. Met andere woorden, het concurrentiebeding moet een zwaardere belemmering gaan vormen voor de werknemer dan voorheen het geval was.
Hierbij werd overwogen dat een voorzienbare promotie niet snel tot een ongeldig concurrentiebeding zal leiden. Dit is het zogenaamde voorzienbaarheidscriterium. Hierbij kan gedacht worden aan de doorstroming van junior consultant naar senior consultant binnen een bedrijf, in feite een logisch vervolg in de carrière van een werknemer. De functiewijziging moet dus in feite onvoorzien zijn.
In het geval vastgesteld is dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, houdt dat niet in dat het gehele concurrentiebeding nietig wordt verklaard. Het is namelijk mogelijk om in het geval van een concurrentiebeding dat zwaarder is gaan drukken over te gaan tot gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. Ook dit is een nieuwe overweging uit de AVM-arresten. Op basis van het arrest Brabant/Van Uffelen bestond namelijk alleen de mogelijkheid om een concurrentiebeding in zijn geheel kon vervallen.
In de AVM-arresten overweegt de Hoge Raad echter dat een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding verwant is aan de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW. Dit houdt in dat gedeeltelijke vernietiging op basis van dit arrest behoort tot de mogelijkheden. Met gedeeltelijke vernietiging wordt bedoeld dat de rechter de mogelijkheid heeft om het concurrentiebeding te matigen. Op welke wijze dit mogelijk is, wordt besproken in hoofdstuk 8, paragraaf 2.
Er wordt dus naar de volgende punten gekeken.
i. Is er een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding?
ii. Was deze wijziging niet voorzienbaar bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst?
iii. Heeft de wijziging tot gevolg dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, wat zich uit in het vormen van een belemmering om een gelijkwaardige baan te vinden?
Als deze drie vragen met ‘Ja’ kunnen worden beantwoord, had het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen. Als dat niet is gebeurd, verliest het concurrentiebeding zijn geldigheid. In dat geval is het namelijk zo dat de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. Uit de AVM-arresten blijkt dus dat een aanmerkelijke functieverandering en het zwaarder drukken van het concurrentiebeding los van elkaar
45 Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 467
46 Hoge Raad 5 januari 2007, JAR2007/37
47 Hoge Raad 5 januari 2007, JAR2007/38
moeten worden gezien en dat de twee dus niet noodzakelijk met elkaar samenhangen.
Deze conclusie kan worden getrokken uit de uitspraak van de Hoge Raad.48
Door deze arresten wordt de bescherming van de werknemer verder beperkt. Ten eerste was het in de oude situatie makkelijker om aannemelijk te maken dat een concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken, omdat hier minder eisen aan werden gesteld. Daarnaast is het nu mogelijk in het geval een concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken het gedeeltelijk te vernietigen, terwijl het voorheen alleen mogelijk was om indien vastgesteld werd dat het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken het concurrentiebeding in zijn geheel te vernietigen.
De eerste jurisprudentie waarin de criteria uit de AVM-arresten worden gehanteerd duiken inmiddels al op. De kantonrechter in Arnhem deed op 19 februari 2009 een uitspraak waarin niet alleen werd gekeken naar of er sprake was van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding (die stond namelijk vast), maar ook of deze wijziging voorzienbaar was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en of de wijziging tot het gevolg had dat het beding zwaarder is gaan drukken. Er werd geconcludeerd dat de wijziging niet voorzienbaar was en tot gevolg had dat het beding zwaarder is gaan drukken. Het concurrentiebeding werd op grond hiervan vernietigd.49
Er bestaat nog geen jurisprudentie waarin een relatiebeding wordt getoetst aan de criteria van de AVM-arresten. In het geval een werknemer een relatiebeding overeenkomt met zijn werkgever en de werkgever in de loop der tijd een groei doormaakt, zal het relatiebeding zwaarder gaan drukken. Een relatiebeding gaat bijvoorbeeld ook zwaarder kunnen drukken als een werknemer in hogere functies meer contact met klanten krijgt. Als een werknemer in een functie terechtkomt waarin actief klanten moeten worden geworven en die relaties moeten worden onderhouden, terwijl dat voorheen niet het geval was, is het relatiebeding zwaarder gaan drukken. Hiervoor hoeft de functie van de werknemer dus niet te veranderen.
Uit de bewoording van de AVM-arresten kan worden geconcludeerd dat het aannemelijk is dat de criteria uit het arrest van toepassing zijn op een relatiebeding, aangezien het relatiebeding als een vorm van het concurrentiebeding wordt gezien en de bewoording in de arresten niet specifiek aanduidt dat het alleen op een concurrentiebeding van toepassing is.