Artikel 6:92 Burgerlijk Wetboek
8. Hoe kunnen de gevolgen worden verzacht?
Dit hoofdstuk zal ingaan op hoe de gevolgen voor de werknemer kunnen worden verzacht.
Specifiek wordt er gekeken naar de gehele vernietiging, gedeeltelijke vernietiging, de billijke vergoeding en wat er gebeurt als de werkgever schadeplichtig is bij het ontslag.
Het tweede lid van artikel 7:653 BW zegt het volgende:
“De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.”
Hieruit blijkt dat de rechter een concurrentiebeding in zijn geheel kan vernietigen, of slechts een deel ervan. Als een rechter ervoor kiest om slechts een deel van het beding te vernietigen, heet dat ook wel matigen.
Ook wordt duidelijk dat de rechter een afweging maakt tussen het belang van de werkgever en het nadeel dat de werknemer door het beding ondervindt. Er wordt gekeken naar in hoeverre de werkgever heeft geïnvesteerd in het opleiden van de werknemer, de aard en duur van het dienstverband, het salaris van de werknemer en zijn kansen op de arbeidsmarkt, de mogelijkheid tot positieverbetering en de manier waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Als de werkgever een vergoeding heeft aangeboden gedurende de periode dat het concurrentiebeding geldig is, neemt de rechter dat mee in zijn overwegingen.
8.1 Gehele vernietiging
De gehele vernietiging wordt zelden door een rechter gebruikt. Uit de jurisprudentie blijkt dat het in zijn geheel vernietigen van een concurrentiebeding wel regelmatig wordt toegepast indien een werknemer al enige tijd uit dienst is en vervolgens bij een concurrent in dienst wil treden. De reden dat de rechter in een dergelijk geval vaak kiest voor gehele vernietiging, is omdat het belang van de oud-werkgever op dat moment vaak niet groot genoeg is om een concurrentiebeding in stand te houden. In dit geval is er dus in feite sprake van een verkorting van de looptijd van een concurrentiebeding.
Verder zal een rechter een concurrentiebeding in de regel alleen vernietigen als de werkgever totaal geen belang heeft bij het in stand houden van het beding. Dit is afhankelijk van welke kennis de werknemer daadwerkelijk heeft van de bedrijfsgeheimen of het mogelijke verlies van klanten dat het in dienst treden bij de concurrent zou kunnen opleveren.
8.2 Gedeeltelijke vernietiging
De gedeeltelijke vernietiging, ofwel matiging, kent meerdere vormen. Deze zullen hieronder worden uitgewerkt.
8.2.1 Beperking van de reikwijdte
Als het belang van de werkgever tot een bepaald gebied kan worden beperkt, kan een rechter het concurrentiebeding tot een bepaalde regio beperken. Hierbij is het natuurlijk van belang welke werkzaamheden het bedrijf precies uitvoert.
Indien de werkgever over de hele wereld werkzaam is, is een concurrentiebeding dat voor de gehele wereld geldt niet uitgesloten. Indien de werkgever klanten heeft die door heel Nederland zijn gevestigd, kan een concurrentiebeding dat voor heel Nederland geldt gewoon in stand worden gehouden. Er kan dus niet zonder meer worden gesteld dat een concurrentiebeding met een grote geografische beperking zal worden gematigd, aangezien dit per situatie zal verschillen.
8.2.2 Beperking van de tijdsduur
Het beperken van de tijdsduur van een concurrentiebeding is een veel voorkomende beperking. De tijdsduur die in een concurrentiebeding staat beperkt de werknemer in veel gevallen meer dan nodig is. In het merendeel van de uitspraken houden de rechters aan dat een werknemer ten hoogste voor de periode van een jaar aan concurrentiebeding gehouden kan worden. Na een jaar is de opgedane kennis dermate verouderd, dat een concurrentiebeding geen bescherming geen bescherming meer hoeft te bieden.
Niet elke rechter gaat echter mee in deze beredenering. Het komt voor dat concurrentiebedingen met een langere tijdsduur in stand worden gehouden. Ondanks het feit dat dit eerder uitzondering dan regel is, moet er wel rekening mee worden gehouden dat een looptijd van langer dan een jaar niet per definitie beperkt zal worden. Hierbij spelen verschillende factoren een rol, zoals het doel van het beding en de functie van de werknemer binnen het bedrijf. Ook het feit dat een werknemer willens en wetens een concurrentiebeding voor lange duur afsloot wordt hierin meegenomen. Op deze wijze werden onder andere concurrentiebedingen met een looptijd van twee en vijf jaar niet gematigd63.
De rechtbank van Amsterdam stelde op 23 mei 1996 dat de ingangsdatum van een concurrentiebeding vast op de dag dat de werknemer in kwestie op non-actief werd gesteld.
Dit was drie maanden voor het einde van de dienstbetrekking. De motivering hiervoor was dat het beoogde doel van het concurrentiebeding op deze manier bereikt werd, aangezien de werknemer sinds hij op non-actief werd gesteld geen werkzaamheden meer had verricht voor zijn werkgever.
8.2.3 Beperking van de activiteiten
Vaak worden de werkzaamheden die door de werknemer niet mogen worden uitgevoerd erg ruim omschreven, waarmee de werkgever zichzelf zoveel mogelijk wil indekken. In dat geval is de omschrijving van de verboden werkzaamheden dus ruimer dan het belang van de werkgever. In dat geval kan de rechter beslissen om de in het concurrentiebeding opgenomen activiteiten te beperken.
63 Kantonrechter Brielle 13 mei 2008, JAR 2008/152
8.2.4 Beperking van de boete
Als de hoogte van de boete die staat op het overtreden van het concurrentiebeding te hoog is, kan de rechter beslissen dat deze verlaagd moet worden. Deze bevoegdheid is terug te vinden in artikel 6:94 BW, dat op grond van het derde lid van datzelfde artikel dwingend recht is. In de wet staan geen criteria op grond waarvan een rechter kan besluiten om een boete te matigen. In de rechtspraak wordt duidelijk dat er vooral wordt gekeken naar de duur van de arbeidsovereenkomst, de hoogte van het bedrag, de verhouding tot het salaris van de werknemer, de verhouding tot de omvang van de door de werkgever geleden schade en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 64
Het is echter sterk afhankelijk van de rechter in hoeverre deze factoren worden meegenomen. In een uitspraak van de rechtbank in Breda werden bijvoorbeeld hoge boetes die opgenomen waren in het concurrentiebeding van een werknemer zonder meer toegewezen. Hierbij werd naar het schijnt niet in acht genomen of deze boetes daadwerkelijk proportioneel waren. Er kan derhalve in het geval een concurrentiebeding een ogenschijnlijk buitenproportionele boete bevat bij overtreding van het beding niet zonder meer vanuit worden gegaan dat de rechter deze zal matigen. 6566
Aangezien er geen beroep is ingesteld tegen deze beslissing, is het nog maar de vraag hoe het Hof dan wel de Hoge Raad over deze hoge boete had geoordeeld.
8.2.5 Relatiebeding
Zoals eerder opgemerkt is het mogelijk dat de rechter ervoor kiest om het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding. De werking van het concurrentiebeding wordt in dat geval beperkt tot het aangaan van contact met diegene waarmee de voormalige werkgever een relatie heeft op het moment van vertrek, in plaats van de voorwaarden die oorspronkelijk in het concurrentiebeding stonden beschreven.
8.3 Billijke vergoeding
De rechter heeft de mogelijkheid om het concurrentiebeding in stand te houden. In dat geval kan hij wel op grond van artikel 7:653 lid 4 BW de werkgever een vergoeding laten betalen aan de werknemer.
“Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.“
64 Kantonrechter Gouda 27 februari 2003, JAR 2003/79
65 Rechtbank Breda 5 juli 2006, JAR 2006/205
66 Rechtbank Almelo 16 maart 2007, JAR 2007/120
De rechter kan een vergoeding toekennen als de instandhouding van het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om bij een andere werkgever in dienst te treden. De vergoeding wordt betaald zo lang de beperking bestaat.
Het artikel geeft aan dat de rechter de hoogte van de vergoeding naar billijkheid vaststelt.
Om deze vergoeding hoeft overigens niet te worden verzocht door de werknemer, aangezien de rechter deze ambtshalve kan vaststellen. Desondanks is het aan te raden om in een dergelijke procedure wel de rechter te verzoeken om een dergelijke vergoeding vast te stellen.
In de praktijk komt het zelden voor dat de rechter een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW toekent. De wetgever heeft in het wetsvoorstel 28 167 het betalen van een vergoeding zelfs verplicht gesteld, waarmee men wilde bereiken dat werkgevers minder snel een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op zouden nemen. De vraag kan hierbij worden gesteld wat onder een billijke vergoeding kan worden verstaan. Uit het wetsartikel blijkt dat de vergoeding naar de omstandigheden van het geval wordt vastgesteld. Hierbij wordt er naar uiteenlopende zaken gekeken. Zaken die onder andere van invloed kunnen zijn, zijn de volgende:
i. Kan de werknemer in een andere regio wel aan het werk (regionale beperking van het concurrentiebeding)?
ii. Kan de werknemer elders in loondienst werkzaam zijn?
iii. Is de werknemer voor zijn levensonderhoud alleen van zijn eigen inkomsten afhankelijk?67
Als de werknemer schadeplichtig is bij het ontslag, heeft hij geen recht op deze vergoeding.
In artikel 7:677 BW geregeld wanneer een van de partijen schadeplichtig is. De werknemer kan op twee manieren schadeplichtig zijn bij het ontslag. Dit zijn de volgende:
i. Onregelmatig verbreken van de dienstbetrekking (opzeggen tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt);
ii. Als de werknemer door opzet of schuld aan de werkgever een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, indien de werknemer van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt of de rechter op die grond krachtens artikel 685 de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden.
Wat voor de werkgever als een dwingende reden kan worden aangemerkt, is omschreven in artikel 7:678 BW. Dit zijn zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
67 Kantonrechter Tilburg 13 augustus 2007, JAR 2007/221
8.4 Schadeplichtigheid werkgever
Lid 3 van artikel 7:653 BW luidt als volgt:
“Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.”
In het geval dat de werkgever schadeplichtig is bij het ontslag van de werknemer, kan de werknemer dus niet worden gehouden aan zijn concurrentiebeding. In artikel 7:677 BW wordt geregeld wanneer een van de partijen schadeplichtig is. Net als de werknemer kan de werkgever op twee manieren schadeplichtig zijn bij het ontslag. Dat zijn de volgende redenen:
iii. Onregelmatig verbreken van de dienstbetrekking (opzeggen tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt);
iv. Als de werkgever door opzet of schuld aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, indien de werknemer van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt of de rechter op die grond krachtens artikel 685 de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden.
Een dringende reden voor de werknemer zijn zodanige omstandigheden, die ten gevolge hebben dat van de werknemer redelijkerwijze niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit blijkt uit artikel 7:679 van het Burgerlijk Wetboek. In dit artikel zijn een aantal dringende redenen opgesomd, maar deze lijst is niet limitatief. Dat wil zeggen dat ook andere redenen dan in het artikel staan kunnen worden aangemerkt als dringend.
Kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever en ontbinding wegens verandering van omstandigheden met toekenning van een vergoeding maken de werkgever niet schadeplichtig. Indien een ontslag op staande voet door de werkgever wordt ingetrokken, blijft hij schadeplichtig in de zin van artikel 7:653 lid 3 BW.
Alleen als de werknemer heeft ingestemd met de intrekking is de werkgever niet schadeplichtig.
Van artikel 7:653 lid 3 kan niet worden afgeweken. Een bepaling in het concurrentiebeding die zegt dat het concurrentiebeding blijft gelden in het geval de werkgever schadeplichtig is bij het ontslag is dus niet geldig. gestart die een beslissing neemt over de beoordeling van het concurrentiebeding. 68697071
68 Kantonrechter Amsterdam 8 augustus 1995, JAR 1995/188
69 Kantonrechter Rotterdam 19 december 1997, Prg. 1998, 4946
70 Kantonrechter Amsterdam 13 april 2000, JAR 2000/113
71 Kantonrechter Eindhoven 12 mei 1997, Prg. 1997, 4792
In de praktijk blijkt dat niet elke rechter zich aan dit beginsel houdt. Er zijn uitspraken waarin een rechter twee verschillende ontbindingsvergoedingen in zijn uitspraak noemt: een in het geval de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden en een in het geval hij ervan wordt ontheven. 727374
In het geval van een ontbindingsprocedure van een arbeidsovereenkomst waarin ook een concurrentiebeding is overeengekomen, is het aan te raden om aan de rechter kenbaar te maken dat er een concurrentiebeding is overeengekomen. In het geval de rechter oordeelt dat de werkgever een hogere vergoeding moet betalen indien hij het concurrentiebeding in stand wil houden, zal hij sneller geneigd zijn om de werknemer te ontheven van zijn concurrentiebeding. Hierbij moet wel worden aangetekend dat het in een procedure met betrekking tot de ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep of cassatie kan worden ingesteld.757677
72 Kantonrechter Rotterdam 4 juni 1994, Prg. 1994 nr. 4120
73 Kantonrechter Terneuzen 18 juni 1997, JAR 1997/160
74 Kantonrechter Breda 8 juni 2006, JAR 2006/160
75 W.C.L. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008
76 H. Uhlenbroek, ‘Concurrentiebeding en ontbindingsvergoeding’, Arbeidsrecht 1997-11, p. 70-74.
77 M.A.C. Vijn, ‘Ontbindingsprocedure en concurrentiebeding’ Arbeidsrecht 1998-3, p. 13-14.