Allen & Overy De heer mr. P.V. Eijsvoogel Postbus 75440 1070 AK AMSTERDAM 1070AK75440
Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer
OPTA/JUZ/2003/203123
Datum Onderwerp Bijlage(n)
Beslissing op bezwaar: JB02104
Geachte heer Eijsvoogel,
Hierbij treft u aan de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) inzake het bezwaarschrift van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) tegen het besluit van het college van 29 augustus 2002 (kenmerk: OPTA/EGM/2002/202452, hierna: het Bestreden besluit).
A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Bij brief van 9 oktober 2002 maakt KPN op nader aan te voeren gronden bezwaar tegen het Bestreden besluit. KPN verzoekt het college bij brief van 15 oktober 2002 om haar uitstel te verlenen voor het aanvullen van haar gronden, en wel tot vier weken na publicatie van het in het bestreden besluit aangekondigde consultatiedocument, althans tot een redelijke termijn na een dergelijke publicatie, die KPN in staat zal stellen om inhoudelijk op het daarin gestelde te reageren.
2. Het college verleent KPN bij brief van 26 november 2002 nader uitstel voor het indienen van de gronden tot 10 december 2002. KPN verzoekt het college bij faxbrief van 6 december 2002 een beperkt nader uitstel, omdat zij het bezwaarschrift wenst af te stemmen op haar reactie op het consultatiedocument Ondergrens tariefregulering van de eindgebruikersdiensten van KPN (hierna: het Consultatiedocument).
3. Bij brief van 12 december 2002 dient KPN de aanvullende gronden in bij het college. Op 17 januari 2003 vindt de hoorzitting plaats. Tijdens de hoorzitting stemt KPN in met uitstel van de beslistermijn op haar bezwaarschrift tot eind maart 2003.
B. HET BESTREDEN BESLUIT
5. In het Bestreden besluit heeft het college –kort gezegd- geoordeeld dat het 06760 Block of Time (hierna: BOT) eindgebruikerstariefvoorstel voor 06760 internet inbelverkeer (hierna: het Tariefvoorstel) niet voldoet aan het vereiste van kostenoriëntatie. Het college heeft aldus besloten het Tariefvoorstel van KPN af te keuren.
6. Uit de Richtsnoeren Prijssqueeze1 volgt dat de squeezetoets voor 06760 internetinbelverkeer
dient te worden uitgevoerd op basis van de door het college gepubliceerde 06760 Internet Connect Regional tarieven plus poortkosten per minuut vermeerderd met een retailopslag van 23%.
7. KPN houdt in de onderbouwing van haar tariefvoorstel rekening met een lagere retailopslag dan de in de squeezetoets gehanteerde retailopslag waardoor het voorgestelde tarief onder de geformuleerde squeezegrens ligt.
C. STANDPUNTEN KPN
8. Voor de standpunten van KPN verwijst het college naar de door KPN ingebrachte stukken en hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.
9. De kern van de bezwaren van KPN tegen het Bestreden besluit is dat de daarin gehanteerde prijssqueezetoets ten onrechte volledig wordt toegepast op elk afzonderlijk tariefelement. Hierdoor moet KPN ook met het in het Tariefvoorstel vervatte 06760 BOT-tarief de volledige opslag voor retailkosten van 23% op de veronderstelde inkoopkosten voor het netwerkbeslag goedmaken, hetgeen met het Tariefvoorstel niet lukt.
10. Verder meent KPN:
a. dat het college de prijssqueezetoets behoort toe te passen en in te vullen in overeenstemming met het algemene mededingingsrecht, hetgeen hij volgens KPN noch in het huidige
beleidskader, noch in het bestreden besluit, noch in het voorgestelde beleidskader doet; b. dat in dit geval niet is voldaan aan de randvoorwaarden die gelden voor het toepassen van een
prijssqueezetoets;
c. dat de door het college gehanteerde prijssqueezetoets ten onrechte (veel) strenger is dan op grond van het algemene mededingingsrecht mogelijk zou zijn;
d. dat de squeezetoets die het college in voorkomende gevallen zou moeten toepassen, volgens KPN behoort te worden ingevuld met de zogenaamde “ combinatorische toets”.
11. Bovendien heeft KPN het college verzocht om het onderhavige bezwaarschrift te behandelen in samenhang met de vaststelling van het nieuwe beleid op het gebied van de
ondergrenstariefregulering.
D. JURIDISCH KADER
12. De beoordeling van generieke tarieven is gebaseerd op de artikelen 34, 35 en 36 van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht). Verder heeft het college zich rekenschap gegeven van artikel 24 Mededingingswet. Voor een uitgebreide behandeling van deze wettelijke kaders en van het beoordelingskader voor generieke tarieven verwijst het college naar de Richtsnoeren Prijssqueeze. Voor het beoordelen van kortingen en pakketten (afwijkende tarieven) van vaste
1 Richtsnoeren Prijssqueeze, OPTA/EGM/2000/200494, NMa/2201/12. De bijlagen van de Richtsnoeren
telefonie is, behalve de artikelen 34, 35 en 36 Boht ook artikel 38 Boht van belang.
E. OVERWEGINGEN VAN HET COLLEGE
Beleid op het gebied van ondergrenstariefregulering
13. Op 31 oktober 2002 heeft het college het Consultatiedocument gepubliceerd dat mogelijk beleid beschrijft voor ondergrens tariefregulering, bestaande uit de prijssqueezetoets, beleid voor kortingen en beleid voor tariefpakketten (kenmerk OPTA/EGM/2002/203544, hierna: het Consultatiedocument). De consultatie heeft mede ten doel gehad om na te gaan in hoeverre het wenselijk zou zijn om te komen tot een aanpassing van de Richtsnoeren Prijssqueeze. Tevens was aan de orde om te bezien in hoeverre het wenselijk zou zijn het kortingenkader aan te passen, om zodoende te komen tot een beleidskader dat in beginsel toepasbaar moet zijn voor alle tariefvarianten zoals generieke tarieven, kortingen en tariefpakketten. Tenslotte heeft het college aangegeven te streven naar meer vrijheid voor de introductie van nieuwe
tariefstructuren.
14. In de Nota van bevindingen naar aanleiding van het Consultatiedocument en de reacties daarop2, komt het college echter tot de conclusie dat hij de wijze van reguleren van de
ondergrens van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen. Dit betekent dat de huidige Richtsnoeren Prijssqueeze onverkort van kracht blijven, totdat op basis van de nieuwe regelgeving meer op de geconstateerde mededingingsproblemen
toegesneden maatregelen kunnen worden getroffen.
15. Gelet op het voorgaande zal de onderhavige beslissing op bezwaar worden genomen op grond van de (huidige) Richtsnoeren Prijssqueeze.
Prijssqueezetoets sluit aan bij het algemene mededingingsrecht
16. Het college overweegt dat hij bij het gebruik van zijn bevoegdheid tot invulling van de eis van kostenoriëntatie en de beoordeling in dat kader van de ondergrens van eindgebruikerstarieven in overeenstemming met het algemene mededingingsrecht zal moeten handelen.
17. Het college is niet gebleken dat hij bij de beoordeling van het Tariefvoorstel buiten de kaders van het algemene mededingingsrecht is getreden. Bij die beoordeling heeft het college dan ook de Richtsnoeren toegepast die gezamenlijk met de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) zijn opgesteld, hetgeen in overeenstemming is met artikel 18.3 Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Niet is gebleken dat het bedoelde beleid strijdig zou zijn met de wet. De
argumenten die KPN ter zake naar voren heeft gebracht, treffen, zoals hierna zal blijken, geen doel.
Randvoorwaarden voor toepassing prijssqueezetoets
18. Het college constateert dat KPN wat betreft haar stelling, dat voor ingrijpen in de
eindgebruikerstarieven door middel van een prijssqueezetoets bepaalde randvoorwaarden dienen te gelden, een beroep doet op het toekomstige Europese regelgevend kader inzake elektronische communicatie. De argumenten van KPN kunnen haar echter niet baten.
2 De Nota van bevindingen ten aanzien van ondergrensregulering van de eindgebruikersdiensten van KPN, oftewel
19. Op 7 maart 2001 is door de Europese Commissie een pakket richtlijnen aangenomen inzake een gemeenschappelijk regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten. Deze richtlijnen zijn op 24 april 2002 in werking getreden. De lidstaten dienen vóór 24 juli 2003 de richtlijnen te hebben omgezet in nationaal recht. Vanaf 25 juli 2003 moeten de lidstaten deze bepalingen toepassen.
20. Artikel 16, eerste lid, Universeledienstrichtlijn3 bevat overgangsrecht en bepaalt dat
verplichtingen die zijn opgelegd in verband met eindgebruikerstarieven worden gehandhaafd, totdat een evaluatie heeft plaatsgevonden en het in artikel 16, derde lid, Kaderrichtlijn4
bedoelde onderzoek (de zogenaamde marktanalyseprocedure) is voltooid.
21. De hierboven genoemde richtlijnen zijn nog niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving en de hiervoor bedoelde evaluatie, respectievelijk het onderzoek hebben nog niet
plaatsgevonden. Uit het Europese overgangsrecht volgt dat verplichtingen zoals de onderhavige blijven gehandhaafd. Het college ziet dan ook niet in waarom hij rekening zou moeten houden met het nieuwe kader in de door KPN bedoelde zin.
22. Zo lang de marktanalyse niet (geheel) is uitgevoerd en de vertaling van die analyse in concrete maatregelen zijn beslag niet heeft genomen, ziet het college geen aanleiding om nieuwe mededingingsrechtelijke begrippen anticiperend toe te passen.
23. Hetgeen KPN ter zake verder naar voren heeft gebracht, behoeft naar het oordeel van het college dan ook geen nadere bespreking.
Doelstelling van de prijssqueezetoets
24. Voor zover KPN met haar opmerkingen over de doelstellingen van de prijssqueezetoets wil stellen, dat het college zich bij het verrichten van die toets ten onrechte niet primair richt op het voorkomen van uitschakeling van efficiënte concurrentie op de relevante retailmarkt, berust dat standpunt op een onjuiste uitleg van het beleid van het college.
25. Uit randnummer 4 van de Richtsnoeren Prijssqueeze volgt dat er prijssqueeze (hierna ook: wurgprijzen) kan ontstaan, wanneer het verschil tussen de eindgebruikerstarieven en de
interconnectietarieven afneemt. Er is sprake van prijssqueeze als de marge tussen de inkoop- en verkooptarieven van de aanbieder met aanmerkelijke macht (hierna: AMM) dan wel van een onderneming met een economische machtspositie zo laag wordt dat (efficiënte) concurrenten hun diensten niet meer rendabel kunnen aanbieden. Daarmee wordt de ontwikkeling van bestendige concurrentie op langere termijn belemmerd.
26. KPN dient op grond van artikel 35 Boht kostengeoriënteerde eindgebruikerstarieven vast te stellen voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare
telefoondienst. Onder kostenoriëntatie dient te worden verstaan dat de eindgebruikerstarieven een afspiegeling moeten zijn van de onderliggende kosten inclusief een redelijke winstopslag. 27. Verder dienen de tarieven in een redelijke verhouding te staan tot de kosten. Zij dienen niet te
hoog, maar ook niet te laag te zijn ten opzichte van de kosten. Onbillijk lage en/of discriminerende prijzen voldoen niet aan de Tw en de daarop berustende regelgeving. 28. Artikel 35 Boht en de Richtsnoeren Prijssqueeze gaan er vanuit dat door het vereiste van
kostenoriëntatie en de prijssqueezetoets voorkomen wordt dat efficiënte concurrentie door de
3 Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en
gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Universeledienstrichtlijn), PbEG 24 april 2002, L108/51.
4 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk
dominante partij uit de markt wordt gedrukt. De bescherming van de ontwikkeling van de concurrentie op langere termijn staat daarbij voorop. Dit is in overeenstemming met de (doelstellingen van de) Tw, het Europese regelgevend kader en de missie van het college. 29. Uit het vorenstaande blijkt dat ook voor het college de voornaamste doelstelling van de
prijssqueezetoets is het voorkomen van uitschakelen van efficiënte concurrentie op de relevante retailmarkt.
Retailopslag
30. De in randnummer 9 besloten stelling van KPN, dat het beter is om van de toerekening van retailkosten af te zien, onderschrijft het college niet. Retailkosten bestaan uit kosten voor marketing en sales, retailbilling, helpdesk, overhead en dergelijke. In de huidige
prijssqueezetoets worden deze kosten toegerekend aan elke dienst middels een gemiddeld opslagpercentage dat voor alle diensten gelijk is. In de retailopslag wordt rekening gehouden met de hierboven genoemde retailkosten. Het college acht het aannemelijk dat deze kosten, mede vanwege het gemeenschappelijke en gezamenlijke karakter ervan, in gelijke mate op de verschillende diensten drukken. Niet uitgesloten moet worden dat sommige van
bovengenoemde kosten meer drukken op de ene dienst dan op de andere, maar dat zal zich, naar moet worden aangenomen, over het totaal van de kosten uitmiddelen, zodat per saldo een retailopslag van 23% resteert. Het college gaat er vanuit dat het hanteren van een forfaitaire retailopslag voor alle markten waarin KPN een AMM positie heeft redelijk is.
31. Het afzien van toerekening naar diensten zoals KPN bij haar combinatorische toetsing voorstelt, zou haar naar het oordeel van het college in staat stellen concurrentie en toetreding
aanmerkelijk te belemmeren. KPN zou dan immers de mogelijkheid krijgen om de bijdrage aan de retailopslag over verschillende markten heen op elkaar af te stemmen. Hierdoor ontstaat het gevaar dat KPN op de (potentieel) meer concurrerende markten geen of een geringe bijdrage vraagt voor de dekking van de retailkosten (zodat zij zeer lage tarieven in rekening kan brengen), terwijl zij op andere minder concurrerende markten een bovenmatig hoge bijdrage kan vragen.
Niveau van toetsing
32. Eén van de belangrijkste factoren bij het bepalen of de ondergrens van een tarief aan het vereiste van kostenoriëntatie voldoet, is het niveau waarop het tarief op kostenoriëntatie wordt beoordeeld. In de Nota van bevindingen overweegt het college in randnummer 17 hiertoe dat voor de beoordeling van generieke tarieven het huidige niveau van beoordeling op
kostenoriëntatie van de ondergrens, namelijk het elementniveau, zal worden gecontinueerd. Dit is naar het oordeel van het college het enige niveau van toetsing dat prijssqueeze uitsluit, en daarmee thans de beste invulling geeft aan kostenoriëntatie.
33. Het college acht een hoger toetsingsniveau, zoals KPN voorstaat, dan het huidige
alternatieve aanbieders die minder gediversificeerd zijn uit de markt te prijzen. Daarom wordt vooralsnog gekozen voor zekerheid dat geen prijssqueeze ontstaat op eventueel nauwere markten dan de indicatieve markten.5 Nader onderzocht moet worden of, nadat de nieuwe
Europese Richtlijnen zullen zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, de elementbenadering in het licht van geconstateerde problemen op de verschillende alsdan afgebakende relevante markten ook een proportionele maatregel is.
34. Gelet op het voorgaande treffen de argumenten, die KPN naar voren heeft gebracht over de invulling van de prijssqueezetoets door middel van de door haar voorgestelde combinatorische toets, geen doel. Hetgeen KPN naar voren heeft gebracht ten aanzien van toepassing van de combinatorische toets op het onderhavige tariefvoorstel, kan dan ook naar het oordeel van het college onbesproken blijven.
Tariefvoorstel voldoet niet aan prijssqueezetoets
35. Het argument van KPN, dat het college bij de toetsing van het tariefvoorstel rekening zou moeten houden met “waste”6, treft geen doel. Het college overweegt hiertoe dat het
uiteindelijke inkooptarief voor het pakket lager kan uitvallen naarmate de waste hoger is. Omdat echter van tevoren onbekend is hoe groot het aantal niet verbruikte minuten zal zijn, kan het college niet instemmen met een inkooptarief waarbij wordt uitgegaan van hypothetische waste, zoals KPN voorstaat. Immers, indien de waste minder hoog uitvalt dan KPN verwacht, zullen concurrenten van KPN prijssqueeze ervaren. Verder maakt het gegeven dat waste in de tijd kan toe- en afnemen dat dit criterium zich over het algemeen niet leent om bij ex ante toetsing te worden meegewogen. In dit licht is deze wijze van toetsen op prijssqueeze naar het oordeel van het college dan ook niet acceptabel.
36. De stelling van KPN, dat het college rekening zou moeten houden met de keuze die een
concurrent van KPN heeft tussen MIACO7 en FRIACO8, kan haar niet baten. Zoals in het Bestreden
besluit uiteen is gezet, dient de squeezetoets voor 06760 internetinbelverkeer te worden uitgevoerd op basis van de door het college gepubliceerde MIACO tarieven.
37. Uit hetgeen KPN ter zake naar voren heeft gebracht ziet het college geen aanleiding om terug te komen op zijn eerdere oordeel. In dit verband constateert het college dat KPN in haar
tariefvoorstel wat betreft de relevante inkoopkosten kennelijk zelf ook is uitgegaan van MIACO9.
Verder overweegt het college dat het FRIACO tarief een tijdsonafhankelijk tarief is, dat is gebaseerd op de kosten voor een bepaalde vaste capaciteit. Een BOT uurtarief daarentegen is per definitie een tijdsafhankelijk tarief. Immers, de eindgebruiker is een vast tarief verschuldigd voor één of meerdere uren totdat de binnen de BOT vastgelegde tijdseenheden zijn opgebruikt. In het licht van het voorgaande is de vergelijking tussen het tijdsafhankelijke BOT uurtarief en het tijdsonafhankelijke FRIACO tarief in de ogen van het college onterecht.
38. Gelet op vorenstaande overwegingen dienen de bezwaren van KPN ongegrond te worden verklaard. Het college handhaaft zijn oordeel ten aanzien van het tariefvoorstel, zoals hij dat uiteen heeft gezet in het Bestreden besluit.
5 Hiermee worden de markten bedoeld uit artikel 15, eerste lid, Kaderrichtlijn.
6 Indien een bundel aangeboden wordt met een beperkte geldigheidsduur (bijvoorbeeld 100 minuten per maand,
maximaal twee maanden mee te nemen) bestaat de mogelijkheid dat eindgebruikers de vooraf ingekochte belminuten niet opmaken. Het niet opgemaakte deel wordt ook wel “waste” genoemd.
F. DICTUM
Het college verklaart de bezwaren van KPN ongegrond.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
hoofd van de stafafdeling Juridische Zaken
mr. P.J. Schnezler
Beroepsmogelijkheid
