Ons kenmerk: OPTA/JUZ/2004/203882 Zaaknummer: JBOE 04006
Datum : 6 januari 2005
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet inhoudende het opleggen van een boete ter handhaving van het bepaalde in artikel 38, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie.
A. Inleiding
1. Dit besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:
het college) is gebaseerd op artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna ook:
Tw). De boete wordt opgelegd aan Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN).
2. Aanleiding voor de boete vormt de overtreding zoals vastgesteld in het rapport van een
toezichthoudend ambtenaar van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:
OPTA) van 14 oktober 2004, hierna: het Boeterapport, kenmerk OPTA/EGM/2004/2003656, aangevuld bij rapport van 7 december 2004 kenmerk OPTA/EGM/2004/204237 (hierna: het aanvullend Boeterapport). In het aanvullend Boeterapport wordt vastgesteld dat KPN artikel 38, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna ook: het Boht) heeft overtreden.
B. Feiten
3. De vaststaande feiten, voor zover relevant voor het onderhavige besluit, zijn als volgt.
4. Bij besluit van 20 augustus 2003 heeft het college aan KPN toestemming verleend voor de introductie van een aantal pakketten BelZakelijk XXX, waarbij XXX verwijst naar de door de klant te kiezen hoogte van het beltegoed. Thans biedt KPN de volgende beltegoeden aan: BelZakelijk
€ 5, 10, 25, 50, 100, 250, 500, 1000, 2500 en 5000. De BelZakelijk pakketten bieden een standaard korting op de BelBasis tarieven.
5. Op 1 juli 2004 is KPN een actie gestart waarbij nieuwe BelZakelijk klanten die in de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 augustus 2004 kiezen voor BelZakelijk een promotiebedrag wordt
aangeboden ter waarde van één maand beltegoed van één van de BelZakelijk pakketten ter grootte van één van de onder 4 genoemde bedragen (hierna: de BelZakelijk actie). De BelZakelijk actie is niet aan het college voorgelegd.
6. KPN heeft de BelZakelijk actie kenbaar gemaakt aan een beperkte kring van potentiële nieuwe klanten. In de eerste plaats heeft KPN de actie vermeld op haar “Deal-it” website (www.deal- it.com).
Besluit
Openbaar
Besluit Openbaar
7. Deze website is niet vrij toegankelijk voor iedere eindgebruiker; de website is beveiligd door middel van een zogenaamd “password” en kan slechts worden opgevraagd door business partners van KPN. Daarnaast heeft KPN dealers (zogenaamde “resellers”) van de actie op de hoogte gesteld. Deze resellers hebben vervolgens aan een selecte groep zakelijke eindgebruikers de BelZakelijk actie kenbaar gemaakt.
8. Op 5 juli 2004 heeft het college KPN telefonisch gemaand de BelZakelijk actie met onmiddellijke ingang te staken, omdat KPN met het aanbieden van de BelZakelijk actie in strijd handelt met de artikelen 34, 35 en 36 van het Boht. Bij brief van 8 juli 2004 heeft het college KPN nogmaals gemaand de BelZakelijk actie te staken. Ter vaststelling van de omvang van de overtreding verzocht het college KPN tevens informatie te verstrekken over de klanten die tussen 1 en 9 juli 2004 gebruik hebben gemaakt van de BelZakelijk actie.
9. Bij brief van 13 juli 2004 heeft KPN aangegeven het niet eens te zijn met het college en haar BelZakelijk actie derhalve niet te staken. KPN kondigde verder aan dat zij wel een limiet wil stellen aan het bedrag van de BelZakelijk actie en om die reden de BelZakelijk actie niet meer zal laten gelden voor BelZakelijk 2500 en BelZakelijk 5000. KPN erkende dat de tekst op de website van “Deal-it” marktpartijen op het verkeerde been kan zetten en gaf aan derhalve op 5 juli 2004 reeds deze tekst van de website te hebben gehaald.
10. Bij brief van 16 juli 2004 heeft KPN de onder 8 bedoelde informatie aangeleverd bij het college.
Hierbij gaf KPN aan dat [vertrouwelijk] klanten gebruik hebben gemaakt van de BelZakelijk actie in de genoemde periode alsmede welke BelZakelijk variant deze klanten hebben afgenomen.
11. In de week van 21 tot en met 25 juli 2004 is nog tweemaal telefonisch contact met KPN
opgenomen met het verzoek de BelZakelijk actie met onmiddellijke ingang te staken. KPN heeft niet voldaan aan dit verzoek, waarop het college op 28 juli 2004 KPN een vooraankondiging van een last onder dwangsom heeft doen toekomen. KPN heeft op 30 juli 2004 gemotiveerd
aangegeven dat er geen reden is voor het opleggen van een last onder dwangsom.
12. Het college heeft vervolgens op 2 augustus 2004 schriftelijk van KPN vernomen dat zij de
BelZakelijk actie alsnog per 31 juli 2004 heeft gestaakt. KPN gaf daarbij aan dat uit het feit dat zij de BelZakelijk actie staakt niet valt af te leiden dat zij haar standpunt omtrent de toelaatbaarheid van de BelZakelijk actie heeft herzien.
13. Bij brief van 5 augustus 2004 heeft het college aan KPN medegedeeld dat hij naar aanleiding van
de brief van KPN van 2 augustus 2004 heeft besloten niet over te gaan tot het opleggen van de
last onder dwangsom. Het college had daarbij nog enkele vragen omtrent de staking van de
BelZakelijk actie, zoals de periode gedurende welke de nieuwe Belzakelijk klanten de BelZakelijk
variant moeten afnemen en het aantal nieuwe klanten als gevolg van de BelZakelijk actie.
Besluit Openbaar
14. Bij brief van 16 augustus 2004 heeft KPN grotendeels aan het college de gegevens verschaft waarom door het college was verzocht bij brief van 5 augustus 2004. KPN gaf aan dat
[vertrouwelijk] klanten gebruik hebben gemaakt van de BelZakelijk actie tussen 1 juli en 31 juli 2004. Gezamenlijk nemen deze klanten maandelijks een beltegoed af van € [vertrouwelijk] excl.
BTW (zie voor de berekening de tabel op pagina 5 van het Boeterapport).
15. KPN heeft bij haar brief van 16 augustus 2004 echter geen antwoord gegeven op de vraag van het college in zijn brief van 5 augustus 2004 over de periode gedurende welke de nieuwe klanten gebonden zijn aan het BelZakelijk contract. Bij brief van 6 september 2004 heeft het college KPN nogmaals verzocht om de gegevens te verstrekken waaruit de periode blijkt gedurende welke de klanten de BelZakelijk variant verplicht zijn af te nemen. In dezelfde brief verzocht het college tevens om informatie omtrent wervingskosten en het gemiddeld meerdere verbelde volume per BelZakelijk variant per maand.
16. Bij brief van 22 september 2004 heeft KPN gereageerd op het informatieverzoek van het college van 6 september 2004. KPN geeft aan dat BelZakelijk klanten niet verplicht zijn de BelZakelijk variant gedurende een bepaalde periode af te nemen. Zij geeft voorts aan dat [vertrouwelijk]%
van de klanten, die eind vorig jaar een BelZakelijk variant afnamen, daarvan nog steeds gebruik maakt
1. In de brief verschaft KPN verder het gemiddeld aantal minuten per klant per maand per BelZakelijk variant buiten het beltegoed. Tevens geeft KPN in de brief aan dat er geen aparte registratie heeft plaatsgevonden van de inspanningen/tijd die de verkoopafdelingen hebben besteed aan het informeren en werven. Zij kan daarom geen aparte wervingskosten voor de BelZakelijk actie aanleveren.
17. Op basis van onderzoek als bedoeld in artikel 15.5 van de Tw is geconcludeerd dat KPN zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de artikelen 34, 35 en 36 van het Boht. De
bevindingen van het onderzoek zijn opgenomen in het Boeterapport. Op 14 oktober 2004 is het Boeterapport aan KPN toegezonden. KPN heeft haar zienswijze over het Boeterapport naar voren gebracht in de hoorzitting op 15 november 2004.
18. Tijdens de hoorzitting op 15 november 2004 heeft het college KPN verzocht om uiterlijk op 24 november 2004 een actueel overzicht te verstrekken van:
- Het aantal klanten dat naar aanleiding van de BelZakelijk actie daadwerkelijk BelZakelijk heeft afgenomen en het BelZakelijk pakket inmiddels weer heeft opgezegd;
- De door deze klanten afgenomen beltegoeden;
- Het aantal extra gebelde minuten boven het afgenomen beltegoed.
1
Dit houdt in dat [vertrouwelijk]% van de BelZakelijk klanten na 8 maanden (januari tot augustus) is overgestapt van
KPN naar een concurrent. Dit komt volgens KPN neer op [vertrouwelijk]% per maand.
Besluit Openbaar
19. Op 24 november 2004 heeft KPN schriftelijk de tijdens de hoorzitting gevraagde informatie aan het college verstrekt. Daarbij geeft KPN voorts aan dat [vertrouwelijk] klanten die naar aanleiding van de actie een BelZakelijk pakket hebben afgesloten nog steeds klant zijn bij KPN.
20. Wegens de discrepantie tussen de informatie die door KPN ten tijde van het opstellen van het Boeterapport is verstrekt en de informatie op de hoorzitting heeft het college KPN bij brief van 29 november 2004 KPN verzocht hierover duidelijkheid te verschaffen. Deze discrepantie had
betrekking op de wijze waarop KPN het promotiebedrag aan de klant verstrekte.
21. Zo heeft KPN het aanbod op haar (deal-it) website gedaan onder vermelding van “één maand gratis bellen”. Daarnaast heeft KPN in haar brief van 13 juli 2004 het aanbod als volgt
omschreven: “ Klanten ...krijgen éénmalig 1 (één) maandbedrag BelZakelijk cadeau en betalen daarna en voor het meerdere verbelde volume het tarief zoals dat door OPTA is goedgekeurd ”. In de brief van KPN van 2 augustus 2004 is het aanbod op dezelfde wijze omschreven: “ In het kader van deze actie krijgen klanten die gedurende de actieperiode bij KPN voor BelZakelijk kiezen eenmalig 1(één) beltegoed van een maand cadeau. Voor het meerdere verbelde volume betaalt de klant het tarief zoals dat door OPTA is goedgekeurd .”
22. Tijdens de hoorzitting gaf KPN daarentegen aan dat nieuwe klanten éénmalig een bedrag ter hoogte van het door hen gekozen BelZakelijk pakket in de maand volgend op de aanmelding op hun rekening krijgen gestort. Er vindt derhalve geen verrekening plaats bij KPN tussen het promotiebedrag en het door de klant te betalen bedrag voor het gekozen BelZakelijk pakket.
23. Op 29 november 2004 heeft KPN schriftelijk bevestigd dat de uitvoering van de BelZakelijk actie verliep op de wijze zoals tijdens de hoorzitting uiteen is gezet.
24. Naar aanleiding van de door KPN tijdens de hoorzitting verstrekte informatie, welke nadien schriftelijk is bevestigd, heeft het college aan KPN op 7 december 2004 een aanvullend
Boeterapport uitgebracht waarin de wettelijke grondslagen in het Boeterapport van de artikelen 34, 35 en 36 van het Boht zijn gewijzigd in artikel 38 van het Boht. In het aanvullend
Boeterapport heeft het college geconstateerd dat de beltegoedactie BelZakelijk niet moet worden aangemerkt als een tariefwijziging, maar als een korting en dat derhalve de wettelijke grondslag van het boeterapport dienovereenkomstig wordt gewijzigd van artikel 34, 35 en 36 van het Boht in artikel 38 van het Boht en dat KPN derhalve in strijd met artikel 38 van het Boht geen voorafgaande toestemming heeft gevraagd van het college voor de BelZakelijk actie.
25. KPN heeft vervolgens van het college tot 15 december 2004 de gelegenheid gekregen om
schriftelijk op het aanvullend Boeterapport te reageren. KPN heeft van die gelegenheid gebruik
gemaakt en tijdig haar zienswijze op het aanvullend Boeterapport ingediend.
Besluit Openbaar
C. Juridisch kader
26. KPN is bij besluit van 15 november 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/202722) krachtens artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet 1998 (hierna: Tw (oud)) aangewezen als een aanbieder van vaste telefonie die beschikt over een aanmerkelijke macht op de relevante markt. Bij oordeel van 19 december 2002 (kenmerk: OPTA/EGM/2002/203803) is deze aanwijzing gecontinueerd. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Tw in werking getreden
2. Uit artikel 19.5, eerste lid, van de Tw volgt dat aanbieders van vaste openbare telefoondiensten die op 19 mei 2004 door het college waren aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid van de Tw (oud), de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen behouden tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid Tw. Hiermee worden de besluiten bedoeld waarin, op basis van de uitkomsten van de marktevaluatie, zal worden besloten tot handhaving, wijziging of intrekking van de bestaande aanmerkelijke marktmacht verplichtingen.
27. Als “aan de aanwijzing verbonden verplichtingen”, zoals bedoeld in artikel 19.5, eerste lid Tw, gelden onder meer de in de artikel 7.1 juncto 7.4, tweede lid onder a Tw (oud) genoemde regels met betrekking tot de tarieven van de vaste openbare telefoondienst. Deze regels zijn uitgewerkt in de hieronder genoemde bepalingen uit het Boht. Het Boht is met ingang van 19 mei 2004 ingetrokken bij het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen
3. Uit artikel 19.5, achtste lid, Tw volgt echter dat het college zijn bevoegdheden, zoals deze vóór 19 mei 2004, in verband met de in het eerste lid genoemde verplichtingen, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend, tot vierentwintig maanden na 19 mei 2004, behoudt
4. 28. Op grond van artikel 38, eerste lid, van het Boht is KPN als aanbieder met aanmerkelijke
marktmacht gerechtigd kortingen toe te passen, voor zover die transparant en niet-
discriminerend zijn. Artikel 38, eerste lid, van het Boht bepaalt verder dat dergelijke kortingen de voorafgaande toestemming van het college behoeven en dat het college voorwaarden en
beperkingen aan deze toestemming kan verbinden.
29. Op 2 september 1998 heeft het college inzake de beoordeling van de kostenoriëntatie van de telefoontarieven van KPN een beoordelingskader voor kortingen (hierna: het kortingenkader) vastgesteld voor de periode 1998-2002
5. Onderdeel van dit kortingenkader is dat per deelmarkt wordt aangegeven in welke mate KPN korting mag geven (hierna: forfaitaire kortingsruimte), afhankelijk van de feitelijke concurrentie op de betreffende deelmarkt.
30.
2
Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet, Stb. 2004, 189.
3
Besluit van 7 mei 2004, Stb. 2004, 203.
4
Het Boht is gegeven ter uitvoering van de artikelen 6.9, vijfde lid, 7.1 en 7.5 van de Tw.
5
Kenmerk OPTA/E/98/2190.
Besluit Openbaar
Vervolgens heeft het college besloten de maximaal toegestane kortingspercentages te bevriezen op basis van een beperkte ontwikkeling van de concurrentie op de genoemde deelmarkten
6. 31. Op grond van artikel 15.4, vierde lid, juncto artikel 15.10, eerste lid, onder b, van de Tw kan het
college een boete van ten hoogste € 450.000,- opleggen ingeval van overtreding van de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde voorschriften.
32. Op 17 november 2004 heeft het college de Boetebeleidsregels OPTA
7(“Boetebeleidsregels”) vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw en wordt inzicht verschaft in de factoren die de hoogte van de boete bepalen.
D. Zienswijze van KPN op het (aanvullend) Boeterapport
33. KPN heeft haar zienswijze mondeling op het Boeterapport toegelicht in een hoorzitting op 15 november 2004 en haar zienswijze op het aanvullend Boeterapport schriftelijk toegelicht op 14 december 2004. De zienswijze van KPN komt, kort samengevat en voor zover van belang, op het volgende neer.
OPTA is onbevoegd
34. OPTA heeft geen handhavingbevoegdheid ten aanzien van de BelZakelijk actie op grond van de Telecommunicatiewet. Voor zover KPN al enige mededingingsbeperkende gedraging kan worden verweten, is de Nederlandse Mededingingsautoriteit bevoegd.
Strijd met artikel 6 EVRM
35. De termijn die KPN heeft gekregen om te reageren op het aanvullend Boeterapport is in strijd met artikel 6 van het EVRM.
Geen kortingsregeling
36. De BelZakelijk actie is geen kortingsregeling in de zin van artikel 38 van het Boht. Op basis van de wetgeving, jurisprudentie en het “gewone” taalgebruik is pas sprake van een korting indien er een reductie op de reguliere prijs plaatsvindt. In het kader van de BelZakelijk beltegoedactie bracht KPN geen ander tarief in rekening dan de door OPTA goedgekeurde tarieven.
6
Oordeel van het college van 23 december 2003 ten aanzien van de kortingsruimte van KPN in 2004 (kenmerk:
OPTA/EGM/2003/204801).
7
Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de
Telecommunicatiewet (Besluit van het college van 17 november 2004, Stcrt. 3 december 2004, nr 234).
Besluit Openbaar
Ernst en verwijtbaarheid
37. KPN kan van de vermeende overtreding geen verwijt worden gemaakt. Zij heeft er terecht op vertrouwd dat de BelZakelijk actie niet kwalificeert als een korting en in overeenstemming is met het kortingenbeleid.
38. Indien er al sprake is van een boetewaardige overtreding, is dit een zeer geringe overtreding. In de eerste plaats is de verwijtbaarheid van KPN, voor zover al aanwezig, zeer gering. In de tweede plaats past de BelZakelijk actie binnen het huidige kortingenbeleid. In de derde plaats bedroeg de duur van de overtreding minder dan één maand. In de vierde plaats hebben concurrenten van KPN geen, althans geen merkbare schade ondervonden als gevolg van de actie. Zo bestond er geen contractuele verplichting voor eindgebruikers om van de diensten van KPN gebruik te maken en konden ze derhalve onmiddellijk weer naar een concurrent overstappen.
39. Het aantal klanten dat als gevolg van de BelZakelijk actie is overgestapt is dermate gering, namelijk [vertrouwelijk], dat niet gezegd kan worden dat er een causaal verband bestaat tussen de BelZakelijk actie en het verlies van klanten van de zijde van concurrenten. Bovendien zijn ook concurrenten van KPN in staat om met de BelZakelijk actie vergelijkbare acties te houden.
E. Beoordeling
Bevoegdheid college
40. Op grond van artikel 19.5, achtste lid, van de Tw behoudt het college zijn bevoegdheden, zoals deze vóór 19 mei 2004, in verband met de in het eerste lid genoemde verplichtingen, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend, tot vierentwintig maanden na 19 mei 2004
8. Aangezien KPN krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw(oud) aangewezen is als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht voor het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst
9zijn de verplichtingen uit het Boht die gelden voor de vaste openbare telefoondienst ook op onderhavige BelZakelijk actie van toepassing.
41. Op 14 oktober 2004 is aan KPN een boeterapport, als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw
verzonden. Daarbij is KPN erop gewezen dat zij met de BelZakelijk actie de artikelen 34, 35 en 36 van het Boht heeft overtreden. Aangezien pas op grond van de nadere informatie van KPN kon worden vastgesteld dat de BelZakelijk actie als een kortingsregeling moet worden aangemerkt, is op 7 december 2004 het aanvullend Boeterapport opgemaakt. In dit aanvullend Boeterapport is de wettelijke grondslag van het Boeterapport gewijzigd van de artikelen 34, 35 en 36 van het Boht in artikel 38, eerste lid, van het Boht.
8
Het Boht is gegeven ter uitvoering van de artikelen 6.9, vijfde lid, 7.1 en 7.5 van de Tw.
9
Bij besluit van 15 november 2000 met kenmerk OPTA/EGM/2000/202722.
Besluit Openbaar
42. Het college is hiertoe bevoegd omdat geen twijfel bestaat over de feitelijke grondslag van het Boeterapport, te weten het aanbieden van een promotiebedrag aan nieuwe BelZakelijk klanten door KPN in de periode 1 juli tot 31 juli 2004. Ook ingeval de boeteoplegging is gebaseerd op artikel 38, eerste lid, van het BOHT staat de BelZakelijk actie van KPN centraal. Aangenomen kan worden dat de artikelen 34, 35 en 36 van het Boht enerzijds en artikel 38 van het Boht anderzijds dezelfde strekking hebben. Deze gelijkluidende strekking wordt weerspiegeld in de onderliggende en gelijkluidende verplichtingen, te weten het voorleggen van de tarieven respectievelijk
kortingsregelingen aan het college ter goedkeuring en het voldoen aan de eisen van transparantie en non-discriminatie.
43. Derhalve vindt ook na wijziging van de grondslag van de overtreden wettelijke bepaling de boeteoplegging plaats voor hetzelfde feit als in het Boeterapport wordt omschreven. KPN is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het aanvullend Boeterapport te geven en heeft hiervan gebruik gemaakt. Aldus heeft het college de beginselen van hoor en wederhoor zoals bepaald in artikel 15.9 van de Tw in acht genomen. De aan KPN geboden termijn om te reageren op het aanvullend Boeterapport was weliswaar kort, maar gelet op de geringe omvang van het aanvullend Boeterapport, niet zodanig dat daarmee het door KPN ingeroepen artikel 6 van het EVRM zou zijn geschonden. In dit verband heeft het college in aanmerking genomen dat KPN reeds in haar tijdens de hoorzitting gegeven zienswijze heeft bestreden dat de BelZakelijk actie als een kortingsregeling kan worden gekwalificeerd.
Overtreding; Het niet ter goedkeuring voorleggen van een (voorgenomen) kortingsregeling 44. KPN dient op grond van artikel 38, eerste lid, van het Boht een kortingsregeling non-
discriminatoir en transparant aan te bieden. Artikel 38, eerste lid, van het Boht eist voorts dat kortingen voorafgaand ter goedkeuring aan het college moeten worden voorgelegd. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen zogeheten tijdelijke dan wel niet tijdelijke kortingen, dan wel de grootte van het effect van een actie in de markt. Vast staat dat KPN heeft verzuimd een voorstel voor de Belzakelijk actie ter goedkeuring bij het college in te dienen, alvorens deze actie door te voeren. KPN heeft daarmee artikel 38, eerste lid, van het Boht overtreden.
F. Boete
Boetebeleidsregels OPTA
45. Artikel 15.4, vierde lid, Tw, bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 38, eerste lid, van het Boht, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste
€ 450.000. Artikel 15.4, vijfde lid Tw, bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt
afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder
daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
Besluit Openbaar
46. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding alsmede met de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken
ondernemer(s) om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding, het behaalde voordeel, en dergelijke. Bij iedere boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn.
1047. De hoogte van de boete dient, behalve te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval (“maatwerk”)
11, ook bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de
Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder(s) weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).
48. Voornoemde afstemming op de economische context en de concrete omstandigheden van het geval waarbinnen de overtreding heeft plaatsgevonden loopt overeenkomstig de
Boetebeleidsregels langs de volgende lijn.
49. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Binnen de bandbreedte per boetecategorie dient met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder de hoogte van de boete te worden vastgesteld. Hierdoor kan de boete worden gedifferentieerd naar gelang de ernst van de
overtreding. Ter bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete kunnen nog boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking worden genomen. Het college stelt de boete vast conform de Boetebeleidsregels met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
10
Zie Kamerstukken II, 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 129.
11
Zie in dit verband ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 26 november 2002 inzake NEA (rechtsopvolgster
van Sep) vs d-g NMa, MEDED 00/1002-SIMO.
Besluit Openbaar
Zwaarte van de overtreding
1250. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding strekken de doelstellingen van de Telecommunicatiewet
13, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, tot uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen zijn de mogelijke overtredingen in abstracto in drie types onder te verdelen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.
14Wat betreft overtreding van de artikel 38, eerste lid, van het Boht overweegt het college in dit verband het volgende.
51. Zoals ook aangegeven in de Boetebeleidsregels OPTA oordeelt het college op basis van de
wetsgeschiedenis
15dat het bij zeer zware overtredingen in beginsel om overtredingen gaat van de verplichtingen waaraan ondernemingen die zijn aangewezen als aanbieder die over aanmerkelijk marktmacht beschikt, moeten voldoen. In beginsel gaat het derhalve bij de overtreding van artikel 38, eerste lid, van het Boht om een zeer zware overtreding.
Economische context en bijzondere omstandigheden van het geval
52. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtreding, rekening met de economische context en de bijzondere
omstandigheden waarin de overtreding heeft plaatsgevonden.
16In dit verband overweegt het college het volgende.
53. Het college neemt in overweging het gegeven dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de concurrentie feitelijk heeft geschaad. Het college overweegt in dit verband dat het aantal klanten, mede gelet op de totale markt voor vaste telefonie, dat naar aanleiding van de actie is overgestapt weliswaar relatief gering is, maar dat de met het overstappen van deze klanten gemoeide omzet(schade) aanzienlijk is. Het college licht dit als volgt toe.
12
Zie paragraaf 3 van de Boetebeleidsregels OPTA.
13
Zie artikel 1.3,eerste lid, Tw.
14
De drie typen overtredingen zijn ondergebracht in de boetecategorieën I, II en III. Per categorie wordt een aantal voorbeelden genoemd. De per categorie opgesomde overtredingen zijn niet limitatief bedoeld. Zie randnummer 3.2 van
de Boetebeleidsregels OPTA.
15
Nota van Wijziging van 8 september 2003 (TK 2002/03, 28 851, nr.13, p. 23
16
Het college kan onder andere betekenis toekennen aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang
van de markt, de grootte van de betrokken ondernemingen(en) alsmede het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur
van de markt en de geldende regelgeving. Tevens kan het college gewicht toekennen aan de (potentiële) schade die
als gevolg van de overtreding wordt toegebracht aan concurrenten, afnemers en consumenten. Zie randnummer 3.3
van de Boetebeleidsregels OPTA.
Besluit Openbaar
54. Op 16 augustus 2004, derhalve ten tijde van het onderzoek voorafgaande aan het Boeterapport, heeft KPN aangegeven dat [vertrouwelijk] eindgebruikers in de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 juli 2004 van de BelZakelijk actie gebruik hebben gemaakt. Zoals blijkt uit het Boeterapport komt dit aantal klanten overeen met een door concurrenten van KPN (gederfde) omzet van € [vertrouwelijk] in de maand juli.
55. Tijdens de hoorzitting op 15 november 2004 heeft KPN echter een ander aantal nieuwe klanten genoemd en aangegeven dat tot en met de datum van de hoorzitting slechts aan [vertrouwelijk]
klanten een promotiebedrag is uitgekeerd. Vervolgens heeft het college KPN verzocht aan te geven wat nu het juiste aantal klanten is dat als gevolg van de BelZakelijk actie naar KPN is overgestapt. Daarop heeft KPN op 24 november 2004 bericht dat slechts aan [vertrouwelijk]
klanten een promotiebedrag is uitgekeerd. Vervolgens heeft KPN echter in haar aanvullende zienswijze van 14 december 2004 aangegeven dat [vertrouwelijk] klanten van de BelZakelijk actie gebruik hebben gemaakt.
56. Aangezien de door KPN genoemde aantallen nieuwe klanten variëren van tussen de
[vertrouwelijk] en [vertrouwelijk], neemt het college ter bepaling van de omvang van de schade aan concurrenten als gevolg van de BelZakelijk actie hieronder beide aantallen in aanmerking.
57. KPN heeft in haar brief van 24 november van [vertrouwelijk] klanten het gemiddelde meerdere verbelde volume aangegeven. [Vertrouwelijk] klanten komen overeen met een gemiddeld
maandelijkse omzet van ongeveer € [vertrouwelijk] voor het BelZakelijk pakket en een omzet van ca. € [vertrouwelijk] voor de extra verbelde minuten, derhalve ca. € [vertrouwelijk], hetgeen neerkomt op gemiddeld € [vertrouwelijk] per klant per maand
17. Uitgaande van een gemiddelde omzet van € [vertrouwelijk] per klant, komt de gemiddelde omzet bij [vertrouwelijk] klanten op ruim € [vertrouwelijk] per maand. Dit betekent dat de gemiddelde omzet voor KPN als gevolg van de BelZakelijk actie varieert tussen de ca. € [vertrouwelijk] per maand bij [vertrouwelijk] klanten en ca. € [vertrouwelijk] per maand bij [vertrouwelijk] klanten.
58. Uit de brief van KPN van 25 november 2004 blijkt dat tot op dat moment [vertrouwelijk] van de nieuwe klanten is overgestapt naar een concurrent. Omdat vanaf 1 juli 2004 tot en met 25 november 2004 (een periode van 5 maanden) [vertrouwelijk] van de nieuwe BelZakelijk klanten is overgestapt, hebben concurrenten van KPN als gevolg van de BelZakelijk actie over deze periode een omzet gederfd variërend van ca. € [vertrouwelijk] bij [vertrouwelijk] klanten tot ca. € [vertrouwelijk] bij [vertrouwelijk] klanten.
17
Bij deze berekening zijn de gebelde meerdere minuten op basis van gemiddelde verkeersprofielen omgerekend in
bedragen.
Besluit Openbaar
59. Het college kan op basis van de door KPN verstrekte gegevens geen nauwkeurige berekening maken van de nog te lijden schade voor concurrenten in de toekomst. Vastgesteld is echter dat eenmaal overgestapte eindgebruikers voor langere tijd bij KPN blijven. Het college volstaat met een indicatie van de schade voor concurrenten in de toekomst op basis het aantal Belzakelijk klanten dat in het eerste jaar na het geven van de korting nog klant van KPN is.
Ervan uitgaande dat de gemiddelde omzet per maand bij [vertrouwelijk] klanten ca. €
[vertrouwelijk] is en bij [vertrouwelijk] klanten ca. € [vertrouwelijk] is, is de gerealiseerde omzet op jaarbasis een bedrag tussen de ca. € [vertrouwelijk] en ca. € [vertrouwelijk].
60. De netto marge die KPN op de behaalde verkeersdienstenomzet behaalt, zo blijkt uit de ONP rapportage over 2003, is ongeveer [vertrouwelijk]%. Voor de omzet die KPN op het betreffende belzakelijk segment behaalt vertegenwoordigt dit op basis van bovenstaande berekeningen een bedrag dat ligt tussen ca. € [vertrouwelijk] en ca. € [vertrouwelijk] op jaarbasis.
61. Ter bepaling van de ernst van de overtreding neemt het college in aanmerking dat KPN een aanmerkelijke marktmacht heeft op de markt voor vaste telefonie en dat zij een onderneming drijft met een aanzienlijke omzet en omvang. Het is voor concurrenten, zoals CPS-aanbieders, niet mogelijk soortgelijke acties in de markt te zetten omdat er op de volgende punten vooralsnog verschillen bestaan tussen de positie van KPN en die van haar concurrenten.
62. Allereerst maken CPS-aanbieders die dergelijke acties voeren relatief meer administratieve kosten dan KPN. CPS-aanbieders zullen bijvoorbeeld klanten moeten opnemen of verwijderen uit hun administratieve systeem, terwijl KPN daar niet toe over hoeft te gaan. De aansluiting wordt immers in beide gevallen nog steeds door KPN geleverd. Ten tweede levert extra gegenereerd verkeer als gevolg van een bepaalde BelZakelijk actie voor KPN nauwelijks extra kosten op. KPN’s kosten bestaan voornamelijk uit vaste kosten. Voor CPS-aanbieders liggen deze kosten verbonden aan extra gegenereerd verkeer hoger, met name vanwege de extra marketing inspanningen die zij moeten verrichten. De marges in de CPS markt zijn bovendien niet groot en CPS-aanbieders ontlenen hun bestaansrecht veelal aan het feit dat zij efficiënter kunnen werken.
63. Het college acht het aannemelijk dat, gezien het feit KPN haar aanbod buiten het kortingenkader heeft gedaan en concurrenten dit aanbod niet kunnen matchen, de nieuwe BelZakelijk klanten van KPN niet snel geneigd zullen zijn over te stappen bij gebreke van een concurrerend aanbod.
Het college sluit derhalve niet uit dat KPN de in randnummer 60 genoemde omzet voor langere tijd zal genereren.
Conclusie ten aanzien van de ernst van de overtreding
64. Het college concludeert derhalve dat er, gelet op de aard van de overtreding en de economische
context alsmede de specifieke omstandigheden waarin deze hebben plaatsgevonden, sprake is
Besluit Openbaar
van een zeer ernstige overtreding, hetgeen volgens de Boetebeleidsregels een boete van maximaal € 450.000,- indiceert.
18Vaststelling van de hoogte van de boete
Duur van de overtreding en de verwijtbaarheid
65. Nadat het college de ernst van de overtreding en de bijbehorende boetecategorie heeft vastgesteld, wordt het boetebedrag bepaald binnen de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie. De duur van de overtreding en de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt, bepalen uiteindelijk de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van de boetecategorie.
66. Vast staat dat KPN gedurende zonder voorafgaande toestemming van het college de BelZakelijk actie in de markt heeft gezet en dat daarmee de gevolgen van de BelZakelijk actie onomkeerbaar zijn.
67. Het college is van oordeel dat KPN een verwijt van de geconstateerde overtreding kan worden gemaakt. Uit de aard van de BelZakelijk actie had het KPN duidelijk moeten zijn dat deze actie een kortingsregeling betreft die zij op grond van haar wettelijke verplichting aan het college had moeten voorleggen. Bij brief van 8 juli 2004 en ook op andere momenten tijdens de Belzakelijk actie is KPN daarop door het college gewezen.
68. Aangezien KPN ook bij eerdere, soortgelijke, actietarieven is geïnformeerd over het standpunt van het college, kon KPN derhalve weten dat de kortingsregeling niet vanzelfsprekend zou zijn
toegestaan. Zo zijn bijvoorbeeld de actietarieven biba/buba van 30 maart en 30 april 2003, welke slechts enkele uren gratis bellen besloegen, wel door KPN aan het college voorgelegd, en door het college gemotiveerd afgekeurd bij besluit van 8 april 2003 (kenmerk:
OPTA/EGM/2003/201470). Het college heeft KPN daarbij te kennen gegeven dat hij in de huidige marktsituatie van oordeel is dat een dergelijke actie van een dominante aanbieder in het
algemeen een negatief effect heeft op de verdere ontwikkeling van de concurrentie op de markt voor vaste telefonie en derhalve niet gewenst is.
69. In zijn brief van 8 juli 2004 heeft het college nogmaals verwezen naar deze eerdere acties. Voor zover KPN zich op het standpunt stelt dat zij door het voorleggen van de BelZakelijk actie aan het college zou erkennen dat het om een door het college goed te keuren kortingsregeling of
tariefswijziging zou gaan, meent het college dat KPN desnoods onder protest de actie had moeten voorleggen. KPN kan derhalve worden verweten een kortingsregeling in de markt te hebben gezet zonder voorafgaande toestemming van het college.
18
Zie paragraaf 4 van de Boetebeleidsregels OPTA.
Besluit Openbaar
Conclusie ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de boete
70. Hiervóór is reeds vastgesteld dat, gelet op de zwaarte van de overtreding en de economische context alsmede de specifieke omstandigheden waarbinnen deze hebben plaatsgevonden, sprake is van een zeer ernstige overtreding van de Telecommunicatiewet.
De onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding, de verwijtbaarheid van de overtreder alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval rechtvaardigen naar het oordeel van het college om de oplegging van een boete waarvan de hoogte boven in de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie ligt.
Boeteverhogende omstandigheden
71. Wat betreft het in aanmerking nemen van boeteverhogende en/of -verlagende omstandigheden overweegt het college nog het volgende.
72. De BelZakelijk actie is niet alleen zonder instemming van het college in de markt gezet, maar voldoet, op basis van de thans beschikbare gegevens, tevens niet aan het door het college vastgestelde én KPN bekende kortingenkader. In het kortingenkader is aangegeven dat het college zijn beleid ten aanzien van kortingen jaarlijks evalueert. In het van toepassing zijnde kortingenkader
19heeft het college besloten dat de forfaitaire kortingsruimten bevroren blijven.
KPN dient voor kortingen die buiten de forfaitaire kortingsruimte van het kortingenkader vallen de kostenvoordelen aan te tonen alvorens deze kortingen in te kunnen voeren. Voor de
BelZakelijk pakketten leidt de BelZakelijk actie tot een overschrijding van de forfaitaire
kortingsruimte. Aangezien KPN niet aannemelijk heeft gemaakt dat de BelZakelijk actie gebaseerd is op aantoonbare kostenvoordelen, overschrijdt KPN met deze BelZakelijk actie de toegestane kortingspercentages van het kortingenkader, zodat het college daarom op grond van de thans beschikbare gegevens de BelZakelijk actie, indien door KPN ter toetsing voorgelegd, ook niet zou goedkeuren.
73. Ter bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete voor KPN ziet het college dan ook aanleiding om vorenstaande als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking te nemen.
74. Op grond van het bovenstaande concludeert het college dat aan KPN het maximum boetebedrag moet worden opgelegd.
19
Oordeel van het college van 23 december 2003 ten aanzien van de kortingsruimte van KPN in 2004 (kenmerk:
OPTA/EGM/2003/204801).
Besluit Openbaar
G. Besluit
Het college besluit aan de rechtspersoon Koninklijke KPN N.V. een boete op te leggen van
€ 450.000,- in verband met de overtreding van artikel 38, eerste lid, van het Boht. De overtreding bestaat eruit dat KPN de BelZakelijk actie zonder voorafgaande toestemming van het college heeft geïntroduceerd.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
W.G.
prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
onder vermelding van "Bezwaarschrift". Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten.
Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.
