(hierna: Tw). Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college)

Ons kenmerk: OPTA/TN/2007/202498 Zaaknummer: 07.0210.29

Datum 23 november 2007

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit als bedoeld in artikel 15.4, vierde lid, in samenhang met artikel 15.10 van de Telecommunicatiewet tot oplegging van een boete ter zake van overtreding van het gestelde in artikel 4.1, vierde lid, en artikel 4.2, elfde lid, van de Telecommunicatiewet.

1 Samenvatting

1. Van 6 april tot en met 16 april 2007 heeft KPN B.V.

(hierna: KPN) het nummer 1888, bestemd voor het aanbieden van een abonnee-informatiedienst, gebruikt voor een belspel. Dit is in strijd met artikel 4.1, vierde lid, en artikel 4.2, elfde lid, van de Telecommunicatiewet

(hierna: Tw). Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college)

beoordeelt dit als ernstige overtredingen, waarvoor hij KPN een boete oplegt van € 100.000.

2 Verloop van de procedure

2. Op 4 september 2007 is een rapport opgemaakt door een toezichthoudend ambtenaar van het college (hierna: het rapport) op basis van artikel 15.8, eerste lid, Tw.

Dit rapport vormt de aanleiding voor het onderhavige besluit.

3. Op 24 september 2007 heeft KPN tijdens een hoorzitting haar zienswijze op het rapport gegeven.

Van de hoorzitting is een verslag gemaakt. Ter zitting is KPN gevraagd om het college schriftelijk aanvullende informatie te leveren.

4. Per e-mail van 1 oktober 2007

heeft KPN het merendeel van deze aanvullende informatie verstrekt.

5. Het college heeft bij brief van 4 oktober 2007

om de overige informatie gevraagd. KPN heeft per e-mail van 12 oktober 2007

deze vragen beantwoord.

1 KPN Telecom B.V. is een zelfstandige rechtspersoon die behoort tot de groepsmaatschappijen van Koninklijke KPN N.V.

(100% dochteronderneming).

2 Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen(Stb. 2004, 189, van 13 mei 2004). De wet is in werking getreden op 19 mei 2004 (Stb. 2004, 207, van 18 mei 2004).

3 Het rapport als bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, Tw is bij aangetekende brief van 4 september 2007 met kenmerk

OPTA/TN/2007/07.0210.29 aan KPN toegezonden. De onderhavige procedure is geregistreerd onder zaaknummer 07.0210.29.

4 Kenmerk 2007102710.

5 Kenmerk OPTA/TN/2007/2007201991.

6 Kenmerk 2007102716.

3 Samenvatting rapport

6. KPN heeft in de periode van 6 april tot en met 16 april 2007 het nummer 1888 gebruikt voor een belspel

via Radio 538 waarmee bij het vinden van een zekere MR. X een prijs van € 50.000 kon worden gewonnen. Een belspel is een betaalde informatiedienst waarvoor in het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten

(hierna: het nummerplan) andere nummerreeksen zijn bestemd, namelijk de 0909- of de 0906-reeks. Daarmee handelde KPN in strijd met artikel 4.1, vierde lid, Tw. Door gebruik van het nummer 1888 in afwijking van de toekenning van dat nummer voor de in het nummerplan opgenomen bestemming abonnee-informatiedienst heeft KPN daarnaast artikel 4.2, elfde lid, Tw overtreden.

4 Feiten

7. Het college heeft bij beschikking van 28 juli 2006

aan KPN op haar verzoek het nummer 1888 toegekend. Dit nummer is op grond van het nummerplan bestemd voor abonnee-

informatiediensten.

8. Het college heeft op 10 april 2007 een klacht ontvangen over het gebruik van het nummer 1888 door KPN bij het spel “53j8”

. De klacht had erop betrekking dat het spel 53j8, waarin bij het vinden van MR. X een prijs van € 50.000 kon worden gewonnen, veel weg heeft van een belspel en dat daar geen 18xy-nummers voor mogen worden gebruikt.

9. Op de website van Radio 538

stond ten tijde van het belspel voor de zoektocht naar MR. X het volgende:

“53j8. Radio 538 daagt je, samen met 1888 Nummerinformatie uit voor een zenuwslopende zoektocht naar de Mysterieuze MR. X. Ergens in Nederland loopt MR. X met 50.000 euro op zak.

Vind je MR. X voor vrijdag 20 april om 21:00? Dan is de 50.000 euro voor jou.”,

“Vind MR. X met 1888. 1888 Nummerinformatie heeft als enige in Nederland het telefoonnummer van MR. X. Wil je weten waar hij morgen is, bel hem via 1888 en je wordt direct met hem

doorverbonden. Hij vertelt je dan de tip voor de locatie van morgen. Zo weet je waar hij morgen kan opduiken en is die 50.000 euro misschien voor jou!”.

“Bovendien krijg je via 1888 Nummerinformatie exclusief de tip voor de locatie van de dag erna.”

7 In het rapport wordt melding gemaakt van de termen kansspel, belspel, radiospel en zoekspel. Het gaat hier in alle gevallen om hetzelfde spel. In het onderhavige besluit wordt steeds het woord belspel gebruikt, behalve waar dat niet mogelijk is in een letterlijk citaat.

8 Staatscourant 1999, nr. 14, met in achtneming van alle daarna volgende wijzigingen. De laatste voor dit besluit relevante wijziging vond plaats op 28 juli 2006.

9 Kenmerk OPTA/N&R/2006/102.519.

10 Bijlage 2 van het rapport.

11 www.radio538.nl.

en verder:

“Algemene Actievoorwaarden: KPN 1888 op radio 538. Dit groot promotioneel kansspel wordt georganiseerd ter promotie van KPN 1888, ter promotie van het product 1888

nummerinformatie…”.

10. Het college heeft op 10 april 2007 een toezichtactie gehouden waarbij het nummer 1888 is gebeld en is gevraagd naar het telefoonnummer van MR. X. Dit telefoonnummer werd niet gegeven en er werd direct doorverbonden

.

11. Het college heeft bij brief van 12 april 2007

een informatievordering aan KPN gestuurd met vragen omtrent MR. X in relatie tot het abonneebestand van KPN.

12. Het college heeft op 12 april 2007 een fax

van KPN ontvangen met informatie omtrent MR. X in relatie tot het abonneebestand van KPN. KPN heeft in deze fax aangegeven dat MR. X op dat moment niet was opgenomen in het abonneebestand van KPN.

13. KPN heeft bij brief van 13 april 2007

medegedeeld dat MR. X is opgenomen in de

abonneebestanden van KPN. KPN heeft hiertoe op 12 april 2007 een aantal mobiele prepaid abonnementen met een eigen telefoonnummer geactiveerd voor MR. X.

14. Het college heeft op 13 april 2007 een toezichtactie gehouden. In deze toezichtactie is het nummer 1888 gebeld en is gevraagd naar het telefoonnummer van MR. X. Hierna werd een 06- nummer gegeven en werd er doorverbonden naar de hint betreffende het vinden van MR. X

. 15. Op 13 april 2007 is de casus van MR. X aan de orde geweest tijdens een overleg tussen de

voorzitter van het college en de bestuursvoorzitter

van KPN. De collegevoorzitter heeft de bestuursvoorzitter erop gewezen dat toezichthoudend ambtenaren van het college overtredingen hebben geconstateerd en heeft de bestuursvoorzitter verzocht die overtredingen te laten

beëindigen.

16. Op 13 april 2007 heeft KPN het belspel naar eigen zeggen in die zin aangepast, dat verzoeken om met MR. X te worden doorverbonden als ieder verzoek via 1888 worden afgehandeld

. 17. Bij besluit van 13 april 2007

heeft het college een last onder dwangsom aan KPN opgelegd.

Daarin constateert het college dat KPN een belspel aanbiedt, waarbij via het nummer 1888

12 Bijlage 3 van het rapport.

13 Kenmerk OPTA/TN/2007/200675.

14 Bijlage 4 van het rapport.

15 Kenmerk 2007-U-014-OID.

16 Bijlage 5 van het rapport.

17 Kenmerk KLO LO AM R/07/U/049.

18 Bijlage 6 van het rapport.

19 Bijlage 7 van het rapport.

20 Voorzitter van de Raad van Bestuur en tevens Chief Executive Officer van Koninklijke KPN N.V. KPN B.V. is een 100%- dochteronderneming van Koninklijke KPN N.V.

21 Bijlage 8 van het rapport.

22 Kenmerk OPTA/TN/2007/200699.

aanwijzingen kunnen worden verkregen voor het vinden van MR. X. Een belspel is een betaalde informatiedienst waarvoor in het nummerplan andere nummerreeksen zijn bestemd, namelijk de 0909- of de 0906-reeks. Deze last onder dwangsom beoogde de overtredingen van artikel 4.1, vierde lid, en van artikel 4.2, elfde lid, Tw door KPN te beëindigen

.

18. KPN heeft op 16 april 2007 bezwaar

gemaakt tegen het besluit van het college waarbij de last onder dwangsom aan KPN is opgelegd.

19. KPN heeft op 16 april 2007 een verzoek om een voorlopige voorziening bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) ingediend. KPN verzocht het CBb om het besluit van het college, waarbij een last onder dwangsom

aan KPN wordt opgelegd, te schorsen.

20. De voorzieningenrechter van het CBb heeft op 16 april 2007 uitspraak

gedaan en het verzoek om voorlopige voorziening van KPN afgewezen.

21. Op 16 april 2007 werd tijdens een toezichtactie door een ambtenaar van het college

geconstateerd dat het nummer 1888 niet meer werd gebruikt voor een belspel (er werd niet meer doorverbonden met MR. X).

22. In totaal hebben 6.043 tot 6.183 consumenten gebeld met 1888 en een hint over MR. X ontvangen.

23. Het college heeft op 13 augustus 2007 een brief met relevante feiten naar KPN gestuurd en KPN de mogelijkheid gegeven deze feiten op juistheid te controleren.

KPN heeft op 27 augustus 2007 gereageerd.

24. De in het rapport genoemde overtredingen zijn tijdens het opstellen van het rapport beëindigd.

25. Een oproep naar 1888 kostte de gebruiker €1,30 ten tijde van het belspel.

5 Juridisch kader

5.1 Telecommunicatiewet

26. Artikel 4.1, vierde lid, Tw luidt als volgt:

“Het is verboden voor een bestemming die voorkomt in een nummerplan andere nummers te

23 Bijlage 9 van het rapport.

24 Bijlage 10 van het rapport.

25 Kenmerk OPTA/TN/2007/200699

26 Nr. AWB 07/242 VV.

27 Bijlage 1 van het rapport.

28 Bijlage 11 van het rapport.

29 Bijlage 13 van het rapport. In de rest van het onderhavige besluit wordt het aantal van 6.100 bellers gehanteerd.

30 Bijlage 14 van het rapport.

31 Bijlage 15 van het rapport met kenmerk OPTA/NER/2007/201725.

gebruiken dan de nummers die in dat plan voor die bestemming zijn opgenomen.”

27. Artikel 4.2, elfde lid, Tw luidt als volgt:

“Het is verboden nummers door Onze Minister aangewezen overeenkomstig het vijfde lid, alsmede nummers voorkomende in een nummerplan te gebruiken voor de in de aanwijzing onderscheidenlijk in een nummerplan opgenomen bestemming zonder of in afwijking van een toekenning.”

28. Artikel 1.1, aanhef en onder bb, Tw luidt als volgt:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

nummer: cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen;”.

5.2 Nummerplan

29. De Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) heeft bij het besluit van 28 april 2006 tot wijziging van het nummerplan

een nieuwe nummerreeks ingevoerd voor abonnee-

informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18.

Deze reeks kent negenennegentig nummers. Het nummer 1818 is niet voor toekenning beschikbaar. De bestemming van nummers uit de 18xy-reeks is in het nummerplan als volgt omschreven:

“Toegang tot gratis of betaalde abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee.”

Nummers uit de 18xy-reeks kunnen sinds 28 juni 2006 worden aangevraagd voor toekenning bij het college.

30. Daarnaast is bij ditzelfde besluit de bestemming van het nummer 118 gewijzigd. Het nummer 118 mag vanaf 17 januari 2007 niet meer gebruikt worden voor het bieden van een abonnee-

informatiedienst.

31. Uit de toelichting bij de nummerplanwijziging blijkt dat een belangrijke reden voor de minister om het nummerplan te wijzigen was dat er meerdere aanbieders zijn die een abonnee-

informatiedienst bieden of willen bieden. Met het oude nummer 118 was er maar één nummer beschikbaar per netwerk, wat aanbieders met een netwerk een voordeel gaf boven aanbieders zonder netwerk, die alleen gebruik konden maken van een achtcijferig (of langer) 090x-nummer.

32Stcrt. 2006, nr. 96, p. 16.

Consumenten herkennen en onthouden immers makkelijker een kort nummer dan een lang nummer, waardoor korte nummers vaker gebeld zullen worden. Met de uitfasering van 118 en de introductie van bovengenoemde nieuwe reeks nummers in de 18xy-reeks kunnen alle aanbieders van abonnee-informatiediensten een vergelijkbaar kort nummer beschikbaar stellen aan

(potentiële) gebruikers van hun dienst en is een groot obstakel voor aanbieders zonder netwerk opgeheven.

32. In de toelichting bij het nummerplan wijst de minister nog op het volgende:

“Voor andere informatiediensten dan abonnee-informatiediensten moeten 0800 en 090x nummers worden gebruikt. De reeks 18xy bevat te weinig nummers om andere informatiediensten toe te staan. Met een bredere bestemming dan abonnee-informatiediensten zou schaarste ontstaan, hetgeen in strijd is met de verplichting om te zorgen voor adequate nummers en

nummerreeksen.”

33. De bestemming van de 0906-reeks is “alle betaalde informatiediensten”. De bestemming van de 0909-reeks is:

“betaalde informatiediensten, met uitsluiting van diensten van erotische, seksuele of

pornografische aard of die daar (in)direct naar verwijzen, en met uitsluiting van diensten waarvan het hoofddoel is om de duur van het gesprek te verlengen”.

5.3 Jurisprudentie

34. De voorzieningenrechter van het CBb heeft in zijn uitspraak van 16 april 2007

het volgende geoordeeld over het gebruik van het nummer 1888 bij de jacht op MR. X:

“Aldus wordt een gebruik van het nummer 1888 beoogd, dat er niet op is gericht een telefoonnummer aan te vragen, maar dat er toe strekt als exclusieve weg te dienen om als onderdeel van een zoekspel een aanwijzing te verkrijgen die kan bijdragen aan het winnen van dit spel en de hieraan verbonden geldprijs van € 50.000. (…) Een gebruik van het nummer 1888 op vorenbedoelde wijze, is niet in overeenstemming met de bestemming “toegang tot (…) abonnee- informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee”. De bestemming waarvoor het nummer wél wordt gebruikt, is die van betaalde informatiediensten, behorend tot de categorie “overige diensten”. Voor deze diensten zijn in het nummerplan nummers bestemd uit de 09..-serie. Aangezien het ingevolge artikel 4.1, vierde lid, Tw verboden is voor deze bestemming andere nummers te gebruiken dan de in het nummerplan opgenomen 09..-nummers, heeft OPTA terecht geoordeeld dat KPN deze wetsbepaling heeft overtreden.”

“In het bijzonder acht de voorzieningenrechter van belang dat OPTA ieder precedent dat getuigt

33 Zie bijlage 1 van het rapport.

van tolereren van gebruik van 18xy-nummers voor andere doeleinden dan enkel abonnee- informatiediensten wil voorkomen. Op goede gronden hecht OPTA eraan dat een heldere scheiding blijft bestaan tussen de nummerreeksen waarin belspellen gespeeld kunnen worden en de nummers die andere bestemmingen hebben.”

6 Zienswijze van KPN

Geen overtreding van het nummerplan

35. KPN is van mening dat de wijze waarop zij het nummer 1888 heeft ingezet niet in strijd is met het nummerplan en dat van het aanbieden van een belspel door KPN geen sprake is geweest.

Daarmee is er geen aanleiding tot het opleggen van een boete. Zij verwijst naar de brief van 15 april 2007 aan de Voorzieningenrechter van het CBb waarin KPN dit standpunt heeft verwoord naar aanleiding van de door het college ter zake opgelegde last onder dwangsom.

36. In de brief van 15 april 2007 stelt KPN dat zij niet in strijd handelt met de bestemming van de 18xy-nummerreeks omdat het gebruik in het kader van 53j8 in overeenstemming is met de bestemming abonnee-informatiediensten: de aanvullende diensten als doorverbinden en sturen van een SMS-bericht worden uitdrukkelijk genoemd in de toelichting op de nummerplanwijziging.

Bovendien staat in het abonneebestand een abonnee genaamd MR. X en de manier waarop 1888 het nummer van MR. X verstrekt en daarnaar doorverbindt, verschilt niet van de wijze waarop dat voor ieder ander nummer gebeurt. Het feit dat er via een mobiel nummer informatie wordt verstrekt is niet in strijd met het nummerplan en de kosten voor de verbinding naar het mobiele nummer zijn uitsluitend verkeerskosten en als bellers zich via 1888 laten doorverbinden kost het gesprek niets. De informatie waarvoor betaald wordt, is de abonnee-informatie van MR. X.

37. In die brief geeft KPN verder aan dat niet KPN maar Radio538 de aanbieder en organisator van 53j8 is en dat het nummer 1888 een ondergeschikte rol speelt. Er is geen sprake van een belspel want het enkele bellen met MR. X verhoogt niet significant de kans op een prijs.

Ernst van de overtreding

38. KPN is van mening dat indien er sprake is van een overtreding, deze overtreding van zeer geringe ernst is. KPN noemt daarbij vier argumenten.

39. Ten eerste ziet KPN een overtreding van 11 dagen als een kortdurende overtreding.

40. Ten tweede is KPN van mening dat niet is aangetoond dat KPN als direct gevolg van de inzet van het nummer 1888 bij de zoektocht naar MR. X nieuwe klanten zou hebben geworven (en hoeveel dat er dan zouden zijn) en daarmee voordeel zou hebben behaald. KPN stelt dat dit ook niet redelijkerwijs vast te stellen valt. Deze inzet van het nummer 1888 voor de zoektocht naar MR. X maakte namelijk slechts een zeer gering onderdeel uit van een grootscheepse

marketingcampagne in die periode om 1888 onder aandacht van het publiek te brengen.

41. Ten derde is KPN van mening dat het nadeel voor concurrenten om dezelfde reden niet is aangetoond, namelijk omdat niet vast te stellen valt dat KPN nieuwe klanten heeft geworven en zo ja, hoeveel.

KPN merkt op dat niet aannemelijk is gemaakt waarom juist de periode na uitfasering van 118 het effect van de inzet van 1888 voor de zoektocht naar MR. X groot zou zijn.

KPN stelt dat [Vertrouwelijk] oproepen ten opzichte van een totale markt van [Vertrouwelijk]

oproepen per jaar een verwaarloosbaar aantal is en dat het onwaarschijnlijk is dat de concurrenten merkbare schade hebben ondervonden.

42. Ten vierde is KPN van mening dat niet is aangetoond dat eindgebruikers nadeel hebben ondervonden van haar handelwijze. KPN bestrijdt dat door het gebruik van 1888 voor de

zoektocht naar MR. X de herkenbaarheid van het onderscheid van categorieën nummers zou zijn ondermijnd. KPN stelt dat de reclamecampagne met MR. X de herkenbaarheid van het nummer 1888 als nummer voor abonnee-informatiediensten juist heeft vergroot.

Verwijtbaarheid van de overtreding

43. KPN is van mening dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld. KPN heeft onmiddellijk na de

uitspraak van de voorzieningenrechter de inzet van het nummer 1888 voor de zoektocht naar MR.

X gestaakt en volledig voldaan aan de last onder dwangsom. KPN is daarom van mening dat oplegging van een boete achterwege dient te blijven.

44. Waar in het rapport OPTA’s brieven van 29 september 2006 en 15 maart 2007 mee worden gewogen bij het vaststellen van de verwijtbaarheid van de overtreding, is KPN van mening dat deze brieven slechts verwijzen naar het juist gebruik van het nummer 118. KPN ziet daarom in deze brieven geen aanleiding voor OPTA om KPN een boete op te leggen bij een verschil van mening over de uitleg van de bestemming voor 18xy-nummers.

45. KPN geeft aan dat zij een boete niet nodig acht omdat de last onder dwangsom voldoende duidelijk maakte dat het college geen overtredingen tolereert.

Medewerking

46. KPN is van mening dat zij volledig heeft meegewerkt en dat dat meegewogen moet worden als een boeteverlagende omstandigheid.

Berekening van de omvang van KPN's voordeel

47. KPN is van mening dat de berekening van KPN's voordeel in het rapport van aannames aan elkaar hangt. KPN licht dit standpunt toe bij een aantal parameters uit de berekening in het rapport en stelt dat de berekening van KPN's voordeel gebaseerd is op inschattingen die deels aantoonbaar onjuist zijn en die overigens niet worden onderbouwd.

48. Verder geeft KPN aan dat in het rapport een keuze gemaakt wordt uit verschillende scenario’s zonder dat aangetoond wordt waarom het gekozen scenario het meest waarschijnlijke scenario

34 Zie randnummer 40.

zou zijn.

49. KPN geeft aan dat het onduidelijk is waarom het rapport

uitgaat van een voordeel van minstens

€ 50.000 voor KPN (het prijzengeld dat wordt uitgekeerd voor het vinden van MR. X).

50. KPN is van mening dat het aan OPTA is om aan te tonen dat de cijfers waarop zij haar boete baseert, juist zijn. Het enige voordeel voor KPN dat volgens KPN aangetoond kan worden is dat er [Vertrouwelijk] maal gebeld is naar het nummer 1888 om MR. X te zoeken en dat daarmee, bij een bedrag van € 1,30 per gesprek, een omzet is behaald van [Vertrouwelijk]. Daarmee zou een boete, voor zover deze al gerechtvaardigd is, niet hoger kunnen zijn dan [Vertrouwelijk].

7 Overwegingen van het college

7.1 Bevoegdheid college

51. Op grond van artikel 15.4, vierde lid, in samenhang met artikel 15.10, eerste lid, onder b, Tw is het college bevoegd een boete van ten hoogste € 450.000 op te leggen aan een overtreder in geval van overtreding van de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde voorschriften. Het bepaalde in Hoofdstuk 4 Tw valt onder deze voorschriften. Het college is daarmee bevoegd een boete op te leggen ter zake van overtredingen van artikel 4.1, vierde lid en artikel 4.2, elfde lid, Tw.

52. In het navolgende zal het college nagaan in hoeverre de gedragingen van KPN gekwalificeerd moeten worden als overtredingen van artikel 4.1, vierde lid, en artikel 4.2, elfde lid, Tw.

7.2 Overtredingen

Overtreding van artikel 4.1, vierde lid, Tw

53. Het college stelt vast dat luisteraars van Radio 538 zijn aangespoord om 1888 te bellen om informatie (een tip of hint) te ontvangen over de verblijfplaats van MR. X. Daarbij werd vermeld dat bij het vinden van MR. X een prijs gewonnen kon worden van € 50.000. De kosten voor het bellen om deze informatie te krijgen bedroegen per gesprek € 1,30.

54. Het college is van oordeel dat hiermee het nummer 1888 werd gebruikt voor een betaalde informatiedienst, waarvoor in het nummerplan andere nummerreeksen zijn bestemd, namelijk de 0909- of de 0906-reeks. Daarmee heeft KPN in strijd met artikel 4.1, vierde lid, Tw gehandeld.

55. De stelling van KPN dat Radio 538 de aanbieder en organisator van 53j8 is, dat er geen sprake is van een belspel en dat het nummer 1888 een ondergeschikte rol speelt

kan volgens het college om de volgende redenen geen stand houden. Het nummer 1888 is de exclusieve manier om in verbinding te komen met MR. X en daarmee is het gebruik van het nummer 1888 hier niet bedoeld of bestemd om een telefoonnummer op te vragen, maar vormt het een essentieel

35 Zie randnummer 50 van het rapport.

36 Zie randnummer 37 van het onderhavige besluit.

onderdeel van een spel om een aanwijzing te verkrijgen die kan bijdragen aan het winnen van een prijs. KPN had als nummerhouder kennis van het gebruik van 1888 voor 53j8 en is als nummerhouder verantwoordelijk voor het juiste gebruik van het nummer. Hoe de organisatie van het belspel in elkaar zat en wat de omvang van de rol van het nummer 1888 in het belspel was, doen daarbij niet ter zake.

56. Het college verwijst daarbij ook naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 16 april 2007.

KPN heeft in haar verzoek aan het CBb om een voorlopige voorziening betoogd dat haar gedragingen niet als overtreding zouden kwalificeren. Het CBb heeft in zijn uitspraak de argumenten, die KPN ook in de onderhavige procedure ter zake heeft aangevoerd, overwogen en verworpen. De voorzieningenrechter van het CBb concludeerde dat het college terecht heeft geoordeeld dat KPN artikel 4.1, vierde lid, Tw heeft overtreden en dat het college terecht is overgegaan tot handhaving van deze bepaling.

Overtreding van artikel 4.2, elfde lid, Tw

57. Het nummer 1888 is door het college toegekend aan KPN voor gebruik overeenkomstig de bestemming van het nummer 1888 in het nummerplan. In het nummerplan is de bestemming van het nummer 1888 bepaald als

“Toegang tot (…) abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of woonplaats van de abonnee”.

Het gebruik van het nummer 1888 voor een belspel valt niet binnen deze bestemming. Het college is daarom van mening dat KPN het nummer 1888 heeft gebruikt voor een andere

bestemming dan die waarvoor het nummer was toegekend aan KPN. Daarmee heeft KPN in strijd met artikel 4.2, elfde lid, Tw gehandeld.

58. KPN vindt dat zij met haar gedragingen heeft gehandeld binnen de bestemming van het nummerplan en voert daarvoor het volgende aan.

59. KPN stelt ten eerste dat er wel degelijk sprake is van een abonnee-informatiedienst omdat er een abonnee is die MR. X heet en naar wie wordt doorverbonden op dezelfde wijze als dat voor elk ander nummer gebeurt. KPN stelt daarnaast dat het doorverbinden en een SMS versturen onderdeel uit mogen maken van een abonnee-informatiedienst. KPN stelt verder dat de informatie waarvoor de beller betaalt, de abonnee-informatie van MR. X is. Het college overweegt

hieromtrent het volgende.

60. Het college stelt vast dat er tot 12 april 2007 geen abonnee MR. X bestond.

Na 12 april 2007 bestond er een abonnee MR. X, van wie het nummer dagelijks wijzigde.

Het feit dat er een

37 Nr. AWB 07/242 VV.

38 Samengevat in randnummer 36 van het onderhavige besluit.

39 Bijlage 5 van het rapport.

40 Bijlage 6 van het rapport.

abonnee is die de naam MR. X draagt, of het feit dat de manier van doorverbinden met MR. X op gelijke wijze gebeurt als bij andere nummers, brengt naar het oordeel van het college niet mee dat er daarmee sprake is van een abonnee-informatiedienst. Het college is van oordeel dat bellers niet 1888 belden voor de abonnee-informatie van MR. X, maar om een tip of hint te ontvangen over de verblijfplaats van MR. X. Verder is het college van oordeel dat het de bedoeling van KPN was dat bellers MR. X niet rechtstreeks op zijn (mobiele) nummer konden bereiken. Immers, dit nummer wijzigde dagelijks waardoor deelnemers aan het spel iedere dag opnieuw met 1888 moesten bellen. Om die redenen is het college van oordeel dat het nummer 1888 niet werd gebruikt voor een abonnee-informatiedienst maar voor een belspel.

61. Het college concludeert dat dit doorverbinden en het versturen van een SMS, van KPN’s dienst nog geen abonnee-informatiedienst maakt. Het college is van oordeel dat het hier niet gaat om het enkele doorverbinden of sturen van een SMS, maar dat het er hier om gaat dat het nummer 1888 gebruikt wordt voor een belspel, welk gebruik niet valt onder de bestemming abonnee- informatiedienst.

62. Zoals al eerder aangegeven is het college van oordeel dat bellers niet 1888 belden voor de abonnee-informatie van MR. X, maar om een tip of hint te ontvangen over de verblijfplaats van MR. X. Het nummer van MR. X wijzigde immers iedere dag en de beller moest dus iedere dag opnieuw bellen met 1888 om een tip te verkrijgen over de verblijfplaats van MR. X, ook al had deze beller de vorige dag al het nummer van MR. X (de abonnee-informatie) verkregen. Daarom is het college van oordeel dat de beller met de kosten voor het bellen naar 1888 feitelijk betaalde voor de inhoud van de tip en niet voor de abonnee-informatie van MR. X.

63. Het college verwijst tot slot naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 16 april 2007.

Hieruit blijkt dat het CBb de zienswijze van het college deelt en dat KPN het nummer 1888 niet overeenkomstig de bestemming abonnee-informatiediensten heeft gebruikt.

Het CBb heeft in deze uitspraak de argumenten van KPN beoordeeld die ook in de onderhavige procedure door KPN in haar zienswijze naar voren zijn gebracht.

8 Boete

8.1 Boetebeleidsregels

64. Het college heeft in 2005 de Boetebeleidsregels OPTA (hierna: boetebeleidsregels) gepubliceerd,

waarin hij aangeeft hoe hij met toepassing van artikel 15.4, vijfde lid, Tw de hoogte van een boete bepaalt. Volgens deze boetebeleidsregels stelt het college de ernst van de overtreding vast door het bepalen van de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Dit leidt tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college bepaalt de hoogte van de boete in deze bandbreedte mede door het wegen van de duur van de overtreding

41 Nr. AWB 07/242 VV.

42 Samengevat in randnummer 36 van het onderhavige besluit.

43 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 145, 29 juli 2005, p.10.

en de verwijtbaarheid van de overtreder. Het boetebedrag kan door het college naar boven of beneden worden bijgesteld door rekening te houden met boeteverhogende of –verlagende omstandigheden.

65. Zoals vermeld in de boetebeleidsregels dient de boete, behalve te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval (maatwerk), ook bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).

66. Het college stelt in het navolgende in paragraaf 8.2 de ernst van de overtreding vast en bepaalt vervolgens in paragraaf 8.3 de hoogte van de boete. In paragraaf 8.4 bekijkt het college of er boeteverhogende of –verlagende omstandigheden zijn die tot gevolg hebben dat de hoogte van de boete aangepast moet worden.

8.2 Ernst van de overtredingen

67. Volgens de boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden.

Zwaarte van de overtredingen

68. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtredingen

strekken de doelstellingen van de Telecommunicatiewet, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, tot uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen zijn de mogelijke overtredingen in abstracto in de Boetebeleidsregels in drie categorieën te verdelen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Wat betreft de overtredingen van KPN overweegt het college in dit verband het volgende.

69. Op grond van de boetebeleidsregels worden overtredingen van de verplichtingen die voortvloeien uit de in hoofdstuk 4 Tw genoemde voorschriften inzake nummerbeleid en nummerbeheer, waarbij specifiek artikel 4.2, elfde lid, Tw wordt genoemd, als zware overtredingen aangemerkt.

Dit zijn overtredingen waardoor de concurrentie wordt belemmerd of de belangen van de eindgebruiker worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zeer zware overtredingen kunnen worden aangemerkt. Het college classificeert daarom de overtredingen van KPN als zware overtredingen.

Economische context en de bijzondere omstandigheden

70. Zoals hiervoor reeds aangegeven blijkt uit de toelichting bij de nummerplanwijziging dat een belangrijke reden voor de wetgever om het nummerplan te wijzigen was om gelijke

concurrentiemogelijkheden te bieden voor alle aanbieders van abonnee-informatiediensten. Met het oude nummer 118 was er maar één nummer beschikbaar per netwerk, wat aanbieders met

44 Zie paragraaf 3 van de Boetebeleidsregels OPTA.

een netwerk een voordeel gaf boven aanbieders zonder netwerk, die alleen gebruik konden maken van een achtcijferig (of langer) 090x-nummer. Consumenten herkennen en onthouden immers makkelijker een kort nummer dan een lang nummer, waardoor korte nummers vaker gebeld zullen worden. Met de uitfasering van 118 en de introductie van nieuwe nummers in de 18xy-reeks kunnen alle aanbieders van abonnee-informatiediensten een vergelijkbaar kort nummer beschikbaar stellen aan (potentiële) gebruikers van hun dienst en is een groot obstakel voor aanbieders zonder netwerk weggenomen.

71. Zoals hierboven door het college is vastgesteld, heeft KPN het nummer gebruikt voor een belspel.

De bekendheid van een abonnee-informatienummer is een belangrijke factor in de keuze van eindgebruikers voor een bepaalde aanbieder. Door het nummer 1888 te koppelen aan een belspel is KPN in staat geweest op unieke wijze reclame te maken voor haar nummer met een aansprekende spelvorm en een kans op het winnen van een geldprijs van € 50.000. Daarmee heeft KPN de gelegenheid gehad eindgebruikers aan zich te binden ten nadele van de concurrentie. Andere aanbieders van abonnee-informatiediensten, die zich immers onthouden hebben van een dergelijk gebruik van de aan hen toegekende 18xy-nummers, hebben niet de bekendheid met hun eigen abonnee-informatienummer kunnen genereren zoals KPN dat heeft kunnen doen. Hierdoor is de concurrentie, die door de wetgever werd beoogd, verstoord.

72. KPN stelt dat het gebruik van 1888 voor de zoektocht naar MR. X de herkenbaarheid van het nummer als nummer voor abonnee-informatiediensten heeft verhoogd. KPN onderbouwt dit standpunt echter niet. KPN stelt verder dat het rapport niet aantoont dat eindgebruikers nadeel hebben ondervonden. Het college deelt deze opvattingen van KPN niet. Het college is van mening dat het nummerplan door de wetgever is bedoeld om een ordening aan te brengen, zodat eindgebruikers weten welke diensten er horen bij bepaalde nummers. Door het gebruik van 1888 in afwijking van de bestemming abonnee-informatiedienst doet KPN, naar oordeel van het college, afbreuk aan de herkenbaarheid van dit nummer als een nummer voor abonnee- informatiediensten. Iedere afwijking van de bestemming is daarmee ten nadele van de

eindgebruiker, omdat deze niet meer op de door de wetgever bepaalde ordening van de nummers kan vertrouwen.

73. Bovendien was in dit geval op het moment van de overtredingen de markt voor abonnee- informatiediensten met 18xy-nummers een beginnende markt.

De bestemming van 18xy- nummers is bij eindgebruikers op dat moment (nog) niet zo goed bekend. Het college is van oordeel dat het schadelijk is voor de ontwikkeling van een dergelijke, beginnende markt, als de eerste indruk van consumenten en andere eindgebruikers is dat de 18xy-nummers bestemd zijn voor belspellen. Belspellen en de bijbehorende 090x-nummerreeks roepen bij consumenten en andere eindgebruikers negatieve associaties op zoals dure nummers en lange wachttijden. Voor consumenten en andere eindgebruikers is er de mogelijkheid om het bellen naar dergelijke nummers te blokkeren, om te voorkomen dat bijvoorbeeld ouders of werkgevers achteraf met

45 Paragraaf 3.3 van de boetebeleidsregels geeft aan dat de levensfase van de markt ten tijde van de overtreding relevant is bij de bepaling van de hoogte van een boete.

hoge kosten worden geconfronteerd omdat een kind of een werknemer met deze nummers heeft gebeld.

74. Kortom, met het gebruik van het nummer 1888 voor een belspel heeft KPN de door de wetgever voorgestane ordening van het nummerplan verstoord. KPN heeft in de beginnende markt voor abonnee-informatiediensten met een reclamecampagne een verkeerde indruk gewekt bij consumenten en andere eindgebruikers over de bestemming van de 18xy-nummers. Het college is van oordeel dat deze factor zwaar meeweegt bij het bepalen van de ernst van de

overtredingen.

75. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 16 april 2007

bevestigd dat het college op goede gronden eraan hecht dat een heldere scheiding blijft bestaan tussen de nummerreeksen waarin belspellen gespeeld kunnen worden en de nummers die andere bestemmingen hebben.

76. Het college concludeert dat het moeilijk is vast te stellen wat exact het voordeel voor KPN is en wat exact het nadeel is voor concurrerende aanbieders van abonnee-informatiediensten als direct gevolg van de overtredingen.

KPN stelt dat er slechts [Vertrouwelijk] maal met het nummer 1888 is gebeld voor informatie over MR. X en dat dit aantal verwaarloosbaar is bij een totale markt van [Vertrouwelijk] oproepen per jaar. Het college is van mening dat KPN er hier aan voorbij gaat dat niet alleen deze [Vertrouwelijk] bellers geconfronteerd zijn met een onjuist gebruik van een nummer voor een abonnee-informatiedienst, maar alle luisteraars naar het programma op radio 538 waarin het nummer 1888 genoemd werd in combinatie met de jacht op MR. X. Uit de door KPN verstrekte gegevens in de e-mail van 1 oktober 2007

leest het college dat de luisterdichtheid van Radio 538 tussen 7:00 uur en 19:00 uur [Vertrouwelijk] luisteraars bedraagt en dat het weekbereik tussen 7:00 uur en 0:00 uur [Vertrouwelijk] luisteraars bedraagt.

Uit deze aantallen concludeert het college dat de marketingactie een aanzienlijk groter bereik heeft gehad dan de [Vertrouwelijk] personen die daadwerkelijk hebben gebeld.

77. Het college stelt verder het volgende vast. Uit de e-mail van KPN van 12 oktober 2007

blijkt dat KPN bereid was om ruim [Vertrouwelijk] te betalen voor de 1888 Nummerinformatie/53j8 actie.

Dit bedrag is nog exclusief BTW en exclusief productiekosten voor bepaalde reclame-onderdelen.

Naar oordeel van het college geeft dit bedrag aan welke waarde KPN hecht aan deze

marketingactie en ligt het in de rede dat KPN het uit de actie te behalen voordeel heeft beraamd op minimaal [Vertrouwelijk].

78. Het college constateert overigens op grond van jurisprudentie

dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet hoeft aan te tonen hoe groot exact de gevolgen van een overtreding zijn.

46 Nr. AWB 07/242 VV.

47 Zie randnummers 40 en 41.

48 Kenmerk 2007102710.

49 Kenmerk 2007102716.

50 CBb 13 September 2007, LJN: BB4250.

Conclusie

79. Uit het bovenstaande volgt dat er sprake is van zware overtredingen in een beginnende markt, waarbij het voordeel voor KPN en het nadeel voor concurrenten lastig nauwkeurig vast te stellen zijn, maar waarbij wel inzicht is in het economische belang dat KPN hechtte aan de

marketingactie die de overtredingen tot gevolg had. Het college classificeert alles in overweging nemende de overtredingen van KPN als ernstig. Volgens de Boetebeleidsregels past hierbij een boetebedrag van maximaal € 300.000.

8.3 Hoogte van de boete

80. Binnen de bandbreedte van de boetecategorie wordt met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder, de hoogte van de boete vastgesteld. Ten slotte bepalen mogelijke boeteverlagende of -verhogende omstandigheden het uiteindelijke boetebedrag.

81. Het college kan, indien er, zoals in casu, sprake is van meerdere overtredingen – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten – een boete opleggen voor het geheel van deze overtredingen.

Het college constateert dat het feitelijk om één gedraging van KPN gaat, die tot gevolg heeft dat er twee verschillende artikelen van de Telecommunicatiewet worden overtreden.

Het college is van oordeel dat het niet in de rede ligt om per overtreding een aparte boete op te leggen en stelt daarom één boete voor het geheel van de overtredingen vast.

Duur van de overtredingen

82. Het nummer 1888 is elf dagen door KPN gebruikt voor een belspel in de periode vanaf 6 april 2007 tot en met 16 april 2007. Het college merkt dit aan als een korte periode. De overtredingen hebben derhalve kort geduurd.

Verwijtbaarheid van de overtredingen

83. In het rapport wordt vermeld dat het college op 29 september 2006 en 15 maart 2007 brieven heeft verzonden waaruit KPN op had kunnen en moeten maken dat het college streng zou toezien op het juiste gebruik van de 18xy-nummers. Het college is van oordeel dat KPN wist, althans had moeten begrijpen, dat de brieven vooral zijn verstuurd met oog op eerlijke concurrentie in een veranderende markt voor abonnee-informatiediensten.

84. Het college is van oordeel dat uit de feiten blijkt dat KPN volledig op de hoogte was of had moeten zijn hoe het nummer 1888 gebruikt zou gaan worden bij het belspel. Daarmee wist KPN dat dit gebruik geen bestemming is als bedoeld in het nummerplan en daarmee in strijd komt met artikel 4.2, elfde lid, Tw en artikel 4.1, vierde lid, Tw. Daaruit volgt dat KPN willens en wetens het nummer 1888 in strijd met artikel 4.2, elfde lid, Tw en artikel 4.1, vierde lid, Tw heeft gebruikt als onderdeel van een belspel en dat KPN daarmee verwijtbaar heeft gehandeld.

51 Zie Boetebeleidsregels OPTA. In theorie kan de uiteindelijke hoogte van een dergelijke boete uitkomen op een veelvoud van het per overtreding geldende wettelijk maximum van € 450.000 (artikel 15.4, vierde lid, Tw).

Conclusie

85. Gelet op de ernst van de overtredingen acht het college het passend om een boete op te leggen.

Volgens de Boetebeleidsregels past bij overtredingen die als ernstig gekwalificeerd worden een boetebedrag van maximaal € 300.000. Het college is van oordeel dat de overtredingen kort geduurd hebben en dat het exacte voordeel voor KPN en het exacte nadeel voor de concurrenten moeilijk is vast te stellen. Het college acht om die reden een boetebedrag aan de onderkant van de bandbreedte van de boetecategorie passend.

Het college is echter van oordeel dat het gebruik van het nummer 1888 voor een belspel de door de wetgever voorgestane ordening van het nummerplan heeft verstoord in een beginnende markt voor abonnee-informatiediensten met 18xy-nummers. Dit heeft een verkeerde indruk gewekt bij consumenten en andere eindgebruikers over de bestemming van de 18xy-nummers.

Het college is van oordeel dat deze factor zwaar meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Bovendien stelt het college vast dat KPN bereid was ruim [Vertrouwelijk] te betalen aan Radio 538 voor de marketingactie omtrent het belspel en dat dit bedrag exclusief BTW en exclusief productiekosten voor bepaalde reclame-onderdelen is. Dit weegt het college mee bij de bepaling van de hoogte van het boetebedrag.

86. Het college acht het gezien het vorenstaande passend om voor het geheel van de overtredingen een boete op te leggen van € 100.000.

8.4 Boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden

87. Het college is van oordeel dat het argument van KPN dat zij volledig heeft meegewerkt niet aangemerkt moet worden als een boeteverlagende omstandigheid, omdat KPN geen verdergaande medewerking heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden.

88. Het college ziet voor het overige geen boeteverhogende of verlagende omstandigheden die

aanleiding geven om af te wijken van het bovengenoemde boetebedrag.

9 Dictum

89. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit:

a) stelt vast dat de gedragingen van KPN B.V., zoals beschreven in het onderhavige besluit (KPN heeft het nummer 1888, dat is bestemd voor een abonnee-informatiedienst, gebruikt voor het aanbieden van een belspel, waarvoor andere nummers in het nummerplan zijn bestemd

) overtredingen vormen van artikel 4.1, vierde lid, Tw en van artikel 4.2, elfde lid, Tw.

b) stelt vast dat de overtredingen zijn begaan door Koninklijke KPN N.V. en/of haar groepsmaatschappij KPN B.V;

52 Zie Boetebeleidsregels.

53 Het betrof het belspel via Radio 538 waarbij met het vinden van MR. X een prijs van € 50.000 kon worden gewonnen.

c) rekent de onder a) bedoelde overtredingen toe aan de rechtspersoon Koninklijke KPN N.V., statutair gevestigd te Den Haag;

d) legt wegens de onder a) bedoelde overtredingen aan de rechtspersoon Koninklijke KPN N.V.

een boete op van € 100.000.

90. Deze beschikking is gericht tot de rechtspersoon Koninklijke KPN N.V., statutair gevestigd te Den Haag.

91. De hierboven in randnummer 89 vastgestelde boete dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.13, eerste lid, van de Tw te worden betaald binnen zes weken na in werking treden van de beschikking waarbij de boete is opgelegd. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt, overeenkomstig artikel 15.13 Tw, tweede lid, van de Tw, deze boete vermeerderd met de wettelijke rente.

H

O

P

T

A

,

w.g. mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is:

Het College van de OPTA Postbus 90420

2509 LK Den Haag

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.