Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot

(1)

Besluit Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2010/202639_OV Zaaknummer: 10.0252.37

Datum: 6 oktober 2010

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot

oplegging van een boete ter zake van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, en 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (spamverbod).

1 Samenvatting

1. Dit besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:

het college) is gebaseerd op artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet

¹

(hierna: Tw).

In dit besluit stelt het college een aantal overtredingen vast waarvoor een boete wordt opgelegd. De boete wordt opgelegd aan de rechtspersoon Special-T. Workwear BV (hierna:

Special-T) en haar bestuurders. De boete wordt opgelegd voor herhaalde, meervoudige overtredingen van respectievelijk artikel 11.7, eerste lid, Tw, en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw. De boete heeft een totaalbedrag van € 25.000.

2. De gedragingen van Special-T die als overtredingen zijn te kwalificeren, bestaan uit het verzenden van ongevraagde elektronische berichten (e-mail) en faxen met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee en zonder deze in voorkomende gevallen daadwerkelijk gelegenheid te bieden dergelijke communicatie te

beëindigen. Deze gedragingen zijn in strijd met het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw.

3. In de praktijk kwam het erop neer dat Special-T in de verzonden berichten reclame heeft gemaakt voor producten van Special-T. Special-T heeft verschillende activiteiten op het gebied van het bedrukken van bedrijfsnamen en andere reclame uitingen op onder andere textiel en spandoeken. Special-T is een besloten vennootschap die middels Special Art Group Holding BV bestuurd wordt door twee natuurlijke personen de heer [A] (hierna: [A]) en mevrouw [B]

(hierna: [B]).

4. Aanleiding tot het onderhavige besluit vormt het rapport (in de zin van artikel 5:48 Awb) dat op 9 juni 2010 is opgemaakt door een toezichthoudend ambtenaar van het college (hierna: het onderzoeksrapport).

5. In dit besluit wordt in het navolgende eerst ingegaan op de achtergrond en verloop van de procedure (paragraaf 2), de inhoud van het onderzoeksrapport (paragraaf 3) en de feiten (paragraaf 4). Vervolgens wordt ingegaan op de zienswijze van Special-T (paragraaf 5), het juridisch kader (paragraaf 6) en de overwegingen van het college (paragraaf 7). In de daarop

1 Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie (Stb. 1998, 610); gewijzigd bij Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Stb. 2004, 189).

(2)

Besluit Openbaar

volgende paragrafen wordt ingegaan op de ernst en duur van de overtredingen alsmede de vaststelling van de hoogte van de boete (paragraaf 8 en 9). Ten slotte volgt het dictum (paragraaf 10).

2 Achtergrond en verloop van de procedure

6. Via de website <www.spamklacht.nl> (hierna: spamklacht) zijn klachten ingediend over de verzending van berichten door Special-T. Naar aanleiding van informatie verkregen via deze klachten is bij het college het vermoeden gewekt dat de verzender van de berichten in strijd heeft gehandeld met het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw (oud)

²

.

7. Naar aanleiding van deze klachten is in juni 2008 door toezichthoudend ambtenaren van OPTA een onderzoek gestart naar de verzending van deze berichten door Special-T.

8. Op 4 juni 2009 heeft een controle op locatie plaatsgevonden ten kantore van Special-T te Beuningen. Hierbij zijn zowel schriftelijke bewijsstukken in de vorm van facturen als digitale bewijsstukken veiliggesteld en heeft een interview met [A] en [B] plaatsgevonden. Op 24 en 28 september 2009 heeft [A] ontbrekende bewijsstukken (opnieuw) ter beschikking gesteld aan de rapporteur.

9. In oktober 2009 heeft de rapporteur het initiatief genomen om een afspraak met [A] en [B] te maken voor een tweede gesprek. Special-T heeft op 20 oktober 2009 telefonisch aangegeven medewerking te willen verlenen aan het verzoek tot een gesprek, maar hiervoor meer tijd nodig te hebben. Special-T gaf daarnaast aan, voorafgaand aan het interview, een aantal vragen te hebben aan het college. Special-T gaf aan daarvoor juridische ondersteuning te zoeken.

10. Namens Special-T heeft de Stichting Achmea Rechtsbijstand (hierna: Achmea) een beroep gedaan op de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) voor het inzien van bepaalde stukken van het onderzoek. Dit Wob-traject heeft parallel gelopen aan het onderzoek.

11. Bij brief van 20 oktober 2009 heeft Achmea namens Special-T laten weten geen reden te zien voor een interview alvorens Special-T, op basis van de Wob, de beschikking kreeg over verschillende documenten.

12. Hierop is door de rapporteur hangende de afhandeling van het Wob-verzoek besloten voorlopig af te zien van het interview en het onderzoek voort te zetten.

13. Het college heeft op 9 december 2009 een besluit genomen op het Wob-verzoek dat namens Special-T was ingediend. Het onderzoek bevond zich inmiddels in een zodanige fase dat een interview niet meer noodzakelijk werd geacht door de rapporteur.

2 Per 1 juli 2009 is dit artikel vernummerd naar artikel 11.7, vierde lid Tw. Zie paragraaf 6 voor het juridisch kader.

(3)

Besluit Openbaar

14. Vervolgens is Special-T in de gelegenheid gesteld om te reageren op de

onderzoeksbevindingen

³

. Op 16 april 2010 heeft het college een schriftelijke reactie

⁴

van de gemachtigde van Special-T ontvangen.

15. Vervolgens is op 9 juni 2010 een onderzoeksrapport

⁵

als bedoeld in artikel 5:48 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitgebracht. Het onderzoeksrapport is op dezelfde datum per aangetekende post aan Special-T en haar gemachtigde toegezonden.

16. Op 21 juni 2010 is in overleg met de gemachtigde een hoorzitting gepland en deze zitting bevestigd per brief

⁶

.

17. Op 29 juni 2010 heeft Special-T via haar gemachtigde aangegeven te willen volstaan met het indienen van een schriftelijke zienswijze en desgevraagd nog vragen te willen beantwoorden. In verband met vakanties aan de zijde van Special-T is op verzoek de behandeltermijn van het onderzoeksrapport met vier weken verlengd. Hierdoor heeft het college de gelegenheid gehad om gebruik te maken van de mogelijkheid die Special-T het college had geboden tot het stellen van vragen.

3 Het onderzoeksrapport

18. Aanleiding voor het onderhavige besluit vormen de overtredingen zoals vastgesteld in het onderzoeksrapport van 9 juni 2010. In het onderzoeksrapport wordt vastgesteld dat Special-T meermalen het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw, artikel 11.7, tweede lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw heeft overtreden.

⁷

19. De overtredingen houden het volgende in: Special-T heeft ongevraagd elektronische berichten (meer specifiek: e-mailberichten) en faxen verstuurd aan abonnees die als natuurlijke persoon in de zin van artikel 11.8 Tw een overeenkomst hebben met aanbieders van openbare

elektronische communicatiediensten. Special-T heeft deze e-mailberichten verzonden met commerciële doeleinden, zonder dat de desbetreffende abonnees daarvoor voorafgaand toestemming hebben verleend en/of er sprake was van elektronische contactgegevens die door Special-T waren verkregen in het kader van de verkoop van producten of diensten. Bovendien is uit de klachteninformatie gebleken dat Special-T de ontvangers van deze berichten geen daadwerkelijke gelegenheid geboden heeft om dergelijke communicatie te beëindigen door middel van het opnemen van een geldig afmeldadres in de berichten.

20. In de praktijk kwam het erop neer dat Special-T via zowel e-mailberichten als faxen

geadverteerd heeft voor haar bedrijfsactiviteiten die zich concentreerden op <www.specialt.nl>.

De e-mailberichten heeft Special-T zelf verstuurd middels programmatuur om e-

3 Bijlage bij brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/200854.

4 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/101718.

5 Bijlage ‘Rapport in de zin van artikel 5:48 Algemene wet bestuursrecht Onderzoek Special-T.’ bij brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/201701.

6 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/201813.

7 Onderzoeksrapport, randnummers 124-128.

(4)

Besluit Openbaar

mailcampagnes op te stellen. De faxen zijn in opdracht van Special-T verstuurd door twee externe bedrijven, te weten B.S.P.R. Ltd. en TK Services Inc.

21. Ten aanzien van het versturen van voornoemde berichten concludeert de rapporteur dat Special-T in de periode 3 april 2007 tot 27 maart 2009 elektronische berichten heeft verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn, zonder dat deze abonnees hier toestemming voor hebben gegeven en waarbij de abonnees zich niet in alle gevallen konden afmelden van de door Special-T verzonden elektronische berichten. Special-T heeft in de periode 3 april 2007 tot 27 maart 2009 niet in alle gevallen de gelegenheid geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens die zijn verkregen in het kader van de verkoop van producten of diensten van Special-T. Tot slot heeft Special-T in de periode maart 2007 tot juni 2009 faxen verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn, zonder dat deze abonnees hier toestemming voor hebben gegeven en waarbij de abonnees zich niet in alle gevallen konden afmelden van de door Special-T verzonden faxen.

22. In het onderzoeksrapport verklaart de rapporteur dat zijn oordeel ten aanzien van de overtredingen is gebaseerd op klachten die via de website spamklacht zijn ontvangen, onderzoekshandelingen (waaronder digitaal onderzoek

⁸

), en op informatie die is gevorderd tijdens en na de controle op locatie. De rapporteur verklaart verder dat Special-T in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken. Special-T heeft hiervan gebruik gemaakt en dit heeft geleid tot aanpassingen van het boeterapport en van de bijlagen.

4 Overige omstandigheden van feitelijke aard

4.1 Special-T. Workwear BV

23. Special-T is een besloten vennootschap die middels Special Art Group Holding BV bestuurd wordt door twee natuurlijke personen [A] en [B].

24. Special-T is volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel

⁹

een reclame-adviesbureau, alsmede de handel in belettering, textiel, relatiegeschenken- en

promotionele artikelen verkoop aan bedrijven, verenigingen en clubs. Blijkens hetzelfde uittreksel heeft Special-T zes personen in dienst.

4.2 Gedragingen van Special-T. Workwear BV

25. Special-T heeft op grote schaal in verschillende perioden e-mailberichten en faxen met een commerciële lading verstuurd aan zowel natuurlijke- als rechtspersonen. De periode waarover uit onderzoek blijkt dat Special-T berichten heeft verzonden op een manier die in strijd is met 11.7 Tw loopt voor wat betreft:

8 Bijlage ‘Bevindingen digitaal onderzoek. Onderzoek Special-T. bij brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/201701.

9 ‘Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T. bijlage 5.

(5)

Besluit Openbaar

a. e-mailberichten van 3 april 2007 tot 27 maart 2009

¹⁰

;

b. faxen van maart 2007 tot juni 2009

¹¹

.

4.2.1 Verzenden van e-mailberichten

26. Onderzoek naar de digitale gegevens door het college heeft uitgewezen dat Special-T in de hiervoor beschreven periode e-mailberichten in eigen beheer heeft verstuurd middels het op de PC van [A] geïnstalleerde softwareprogramma OEMPRO. Uit open bronnenonderzoek door de rapporteur is gebleken dat OEMPRO een e-mailmarketing softwarepakket is.

¹²

27. Door een reconstructie van dit programma ten kantore van het college heeft de rapporteur kunnen vaststellen dat Special-T minstens 37

¹³

verschillende reclamecampagnes via OEMPRO heeft verstuurd. Daarbij is middels dit programma met verschillende frequentie gebruik gemaakt van 20 verschillende verzendlijsten.

¹⁴

28. De rapporteur heeft middels de reconstructie van OEMPRO tevens vastgesteld dat Special-T (voornamelijk) reclame heeft gemaakt voor haar eigen producten en in de verstuurde e- mailberichten zich de naam van Special-T bevond.

¹⁵

29. Special-T heeft in de door haar gebruikte actieve campagnes volgens de rapporteur aan de ontvangers twee mogelijkheden geboden om zich af te melden. In enkele campagnes was het mogelijk om zich af te melden middels het sturen van een e-mailbericht aan

[VERTROUWELIJK]. In de overige gevallen bevond zich in de e-mail een afmeldlink waarmee men zich uit kon schrijven via een internetadres.

4.2.2 Verzenden van faxen

30. Naast het versturen van berichten per e-mail heeft Special-T ook berichten verstuurd per fax.

Special-T heeft dit in de onderzochte periode niet middels een eigen faciliteit gedaan, maar middels twee buitenlandse bedrijven. Het betreft hier B.S.P.R. Ltd. gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en TK Services Inc. gevestigd te Belize.

¹⁶

31. De rapporteur heeft vastgesteld dat de verstuurde faxen reclame maken voor producten van Special-T en in de verstuurde faxen zich de naam van Special-T bevond.

¹⁷

32. Special-T heeft voor haar fax campagnes een afmeldmogelijkheid geboden via de website

<www.b2bmax.net>. Deze site stond op naam van [A].

¹⁸

Op deze website kon de ontvanger van een fax een faxnummer en faxcode invullen om zich af te melden voor het ontvangen van

10 Bevindingen digitaal onderzoek, paragraaf 3.2.8.

12 Bevindingen digitaal onderzoek randnummers 51, 52 en 53.

13 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 55, tekst en screenshot.

14 Bevindingen digitaal onderzoek randnummer 67.

15 Bevindingen digitaal onderzoek randnummer 63.

16 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 86 en bijlage 37.

17 Zie Bijlage 17 - fax-7650 - voorbeeld 15 februari 2007.pdf, Bijlage 18 - fax-10693 - voorbeeld 29 augustus 2007.pdf, Bijlage 19 - spandoek - voorbeeld 23 september 2008.pdf en Bijlage 20 - fax-25322 - voorbeeld 2 maart 2009.pdf.

18 ‘Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T. bijlage 1-7.

(6)

Besluit Openbaar

faxen van Special-T.

5 Zienswijze van Special-T. Workwear BV

33. Op 19 juli 2010 heeft Special-T middels haar gemachtigde een zienswijze ingediend. Special-T is van mening dat op grond van de door haar ingediende zienswijze het college geen andere conclusie kan trekken dan dat het onderzoek, dat de basis vormt voor het rapport en een mogelijk op te leggen boete, berust op onjuiste veronderstellingen en informatie.

34. Special-T is van mening dat er sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nu OPTA reeds in 2005 klachten heeft ontvangen en daar pas in 2008 onderzoek naar heeft gedaan. Verder is Special-T op geen enkel moment door het college gewaarschuwd. Ook zou het college zijn informatie omtrent het spamverbod ten aanzien van natuurlijke personen, en in het bijzonder eenmanszaken en vennootschappen onder firma, op zijn website op een ondoorzichtige wijze hebben aangeboden en hierover niet duidelijk gecommuniceerd hebben.

35. Special-T heeft het college herhaaldelijk verzocht een compleet inzicht te geven van de klagers om op die wijze vast te kunnen stellen of de aantallen vermeende verzonden berichten ook zijn verstuurd. Ten aanzien van het door de OPTA verrichte en bij het rapport gevoegde

klagersonderzoek stelt zij dat dit onzorgvuldig is en dat de OPTA op grond daarvan niet tot de conclusies in het rapport kan komen.

36. Special-T is voorts van mening dat het onderzoek ten aanzien van de aantallen verstuurde e- mailberichten en faxen alsmede hun respectievelijke afmeldmogelijkheid onzorgvuldig is uitgevoerd. Daarbij komt dat ten aanzien van de faxen niet Special-T, [B] en/of [A] de overtreder zijn maar alleen de feitelijke verzender als overtreder in de zin van de Telecommunicatiewet moet worden beschouwd.

37. Special-T stelt verder dat de periode van verzending onzorgvuldig is vastgesteld en in het

bijzonder dat OPTA niet kan concluderen dat er e-mailberichten zonder expliciete toestemming

aan natuurlijke personen zijn gestuurd dan wel aangetoond is dat er faxen zijn verstuurd aan

natuurlijke personen. Dit maakt dat het college de overtreding niet als ernstig kan kwalificeren

en niet aan Special-T kan verwijten.

(7)

Besluit Openbaar

6 Juridisch kader

6.1 Ten aanzien van de overtreding

38. Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 Tw. Artikel 11.7, eerste lid, Tw en luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor

commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid.”

39. Artikel 11.7, tweede lid, Tw (oud) luidt:

“2. Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die

elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische

contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.”

40. Artikel 11.7, derde lid, Tw (oud)

¹⁹

luidt, voor zover relevant, als volgt:

“3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer

²⁰

waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten.“

41. Artikel 11.8 Tw (oud)

²¹

luidt:

19 Per 1 juli 2009 is artikel 11.7, derde lid, Tw vernummerd tot artikel 11.7, vierde lid, Tw door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb.

2008, nr. 525. Daar alle overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009 zal in dit boetebesluit – net zoals in het onderhavige rapport– steeds worden verwezen naar artikel 11.7, derde lid, Tw.

20 Onder het begrip “nummer” vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar bijvoorbeeld ook elektronische postadressen (“e-mailadressen”). Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160-161.

21 Op 1 oktober 2009 is artikel 11.8 Tw gewijzigd door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb. 2008, nr. 525. Door deze wijziging geldt per 1 oktober 2009 het spamverbod niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Daar alle overtredingen

(8)

Besluit Openbaar

“De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.”

42. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw luidt, voor zover relevant:

“abonnee: natuurlijk persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.”

43. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw luidt:

“toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.”

44. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw luidt:

“elektronisch bericht: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar

elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.”

6.2 Ten aanzien van de bevoegdheid 45. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college

aangewezen ambtenaren.”

²²

46. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Het college kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde regels, niet zijnde regels bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet

bestuursrecht.”

47. Artikel 5:48, eerste lid, Awb luidt als volgt:

“Het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder kunnen van de overtreding een rapport opmaken.”

hebben plaatsgevonden vóór 1 oktober 2009 geldt het spamverbod in dit boetebesluit - net zoals in het onderhavige

onderzoeksrapport - alleen voor natuurlijke personen.

22 Zie ook het Besluit van het college van 16 april 2009, Stcrt. 2009, nr. 72, p. 7.

(9)

Besluit Openbaar

48. Artikel 5:53 Awb luidt:

“1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan

€ 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2. In afwijking van artikel 5:48 wordt van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt.

3. In afwijking van afdeling 4.1.2 wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen.”

49. Artikel 5:41 Awb luidt als volgt:

“Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.”

50. Artikel 5:46, tweede lid, Awb, voor zover relevant, luidt als volgt:

“2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”

6.3 Boetebeleidsregels en Handhavingsbeleid spam

51. Met de Boetebeleidsregels

²³

geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die het meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze boetebeleidsregels zijn de opvolger van de tot 11 maart 2008 geldige Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA)

²⁴

uit 2005.

²⁵

52. Met het Handhavingsbeleid spam

²⁶

verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan het overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. Dit handhavingsbeleid uit 2008 is de opvolger van de -tot dan toe geldige- Bijlage bij Boetebeleidsregels OPTA: Boetebeleid en handhavingsbeleid van 29 juli 2005.

23 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA), Stcrt. nr. 50, 11 maart 2008, p. 27.

24 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA), Stcrt. nr. 145, 29 juli 2005, p. 10.

25 Ten aanzien van overtredingen van artikel 11.7 Tw is er geen materieel verschil tussen de boetebeleidsregels en het handhavingsbeleid spam van 2005 en 2008.

26 Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Handhavingsbeleid spam), Stcrt. nr. 50, 11 maart 2008.

(10)

Besluit Openbaar

7 Overwegingen van het college

7.1 Overtreding 1: artikel 11.7, eerste lid, Tw ten aanzien van de e-mailberichten 53. Het college zal hieronder voor de verzonden e-mailberichten beoordelen of Special-T door het

verzenden daarvan in strijd heeft gehandeld met artikel 11.7, eerste lid, Tw.

7.1.1 Elektronische berichten

54. Het college concludeert aan de hand van het onderzoeksrapport dat de door Special-T

verzonden e-mailberichten kunnen worden aangeduid als elektronische berichten in de zin van artikel 11.7 Tw. Specifiek betreft het tekstberichten die over een openbaar elektronisch

communicatienetwerk worden verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kunnen worden opgeslagen tot deze door de ontvanger worden opgehaald. Het gaat daarbij om communicatie tussen enerzijds Special-T en anderzijds de abonnees.

7.1.2 Ongevraagde communicatie zonder voorafgaande toestemming ten aanzien van de e- mailberichten

55. In het onderzoeksrapport concludeert de rapporteur dat een gedeelte van de door Special-T verstuurde elektronische berichten is verzonden zonder voorafgaande toestemming.

²⁷

De rapporteur baseert zich daarbij op de 115 klachten die bij het college zijn binnengekomen ten aanzien van de door Special-T verstuurde e-mailberichten. Uit de klachtenformulieren die zijn binnengekomen via spamklacht en de verificatieverklaringen

²⁸

is gebleken dat klagers geen voorafgaande toestemming hebben gegeven voor het ontvangen van e-mailberichten. Uit de klachten van abonnees bij Special-T, die de rapporteur op de computers van Special-T heeft aangetroffen

²⁹

, blijkt eveneens dat de abonnees geen toestemming aan Special-T hebben verleend voor het verzenden van e-mailberichten aan hen.

56. In het onderzoek is niet gebleken dat Special-T beschikt over voorafgaande toestemming voor het verzenden van e-mailberichten aan abonnees dan wel beschikt over gegevens waaruit die toestemming anderszins blijkt. Uit het digitaal onderzoek door het college blijkt dat Special-T geen administratie bijhoudt aangaande deze toestemming.

³⁰

57. Uit nader onderzoek is het college voorts gebleken dat Special-T e-mailadressen zonder toestemming of klantrelatie opneemt in haar mailinglijsten; op basis van willekeurig gekozen e- mailadressen heeft het college vastgesteld dat Special-T bij e-mailberichten die aan haar en aan anderen gericht waren, zij deze andere e-mailadressen (van derden) heeft toegevoegd aan haar eigen mailinglijst.

³¹

Ook heeft Special-T een lijst met e-mailadressen van bezoekers van een Belgisch internetforum verworven en gebruikt om berichten aan te versturen.

³²

58. Special-T stelt in haar zienswijze dat zij wel een dergelijke administratie heeft bijgehouden

27 Onderzoeksrapport, randnummer 56.

28 ‘Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T., bijlage 4-18, 4-20 en 4-21.

29 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 121.

(11)

Besluit Openbaar

aangaande de toestemming; zij heeft van de partijen die zich via de website van Special-T hebben aangemeld een administratie bijgehouden.

59. Met betrekking tot het criterium ‘voorafgaande toestemming’ is het een vereiste dat de verzender van de e-mailberichten kan bewijzen dat de desbetreffende abonnees als

ontvangers van deze e-mailberichten hiervoor voorafgaande toestemming hebben verleend. De bewijslast ligt derhalve bij de verzender, in casu Special-T. Special-T onderbouwt haar enkele stelling, die zij reeds eerder had geuit ten aanzien van het feitencomplex, niet met enig feit. Het college stelt daarmee vast dat Special-T niet heeft aangetoond dat zij van de houders van de abonnees voorafgaande toestemming heeft verkregen voor het verzenden van ongevraagde berichten voor een commercieel doel.

60. Het college komt tot de conclusie dat Special-T geen voorafgaande toestemming in de zin van artikel 11.7, eerste lid, Tw had van abonnees voor het verzenden van de elektronische

berichten.

7.1.3 Commerciële doeleinden ten aanzien van de e-mailberichten

61. De rapporteur heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat Special-T in de verzonden e- mailberichten reclame maakt voor haar eigen producten.

³³

62. Special-T betwist echter dat het college zonder nadere onderbouwing of bewijs kan concluderen dat er sprake is van commerciële doeleinden.

63. Naar het oordeel van het college staat vast dat de e-mailberichten zijn verzonden met een commercieel doel. Uit het digitale onderzoek blijkt dat Special-T e-mailberichten heeft gebruikt voor het adverteren in minimaal 37 in OEMPRO aangetroffen e-mailcampagnes.

³⁴

Deze berichten dienden er voor om de producten en diensten van Special-T onder de aandacht van de ontvangers te brengen en om daarmee de afzet van Special-T te vergroten. Uit de in het rapport opgenomen screenshots van een aantal van deze campagnes blijkt onmiskenbaar dat het hier berichten betreft die erop gericht zijn de ontvanger te doen bewegen een bestelling bij Special-T te plaatsen.

64. Daarbij wijst het college er in dit verband op dat het begrip commerciële doeleinden uit artikel 11.7 Tw zijn grondslag vindt in artikel 8, eerste lid, van de Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie 2002/58/EG (hierna: de Richtlijn).

³⁵

Zowel de tekst van dit artikel als de overweging (40) van deze Richtlijn spreekt van het verzenden van berichten voor ‘direct marketing’ doeleinden. Nu de berichten van Special-T gericht zijn op het onder de aandacht brengen van haar producten zijn dit direct marketing activiteiten.

65. Het college concludeert dat de door Special-T verzonden e-mailberichten zijn verstuurd met

35 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), PbEG 2002, L 201/37.

(12)

Besluit Openbaar

commerciële doeleinden als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw.

7.1.4 Abonnees die natuurlijke personen zijn ten aanzien van de e-mailberichten

66. Op grond van artikel 11.8 Tw (oud) geldt het verbod van artikel 11.7 Tw slechts ten aanzien van berichten die zijn verzonden aan natuurlijke personen die abonnee zijn. Het college zal in het navolgende nagaan of Special-T de e-mailberichten heeft verstuurd aan natuurlijke personen.

Daarbij zal het college in ieder geval nagaan of klagers die via spamklacht hebben geklaagd over de ongevraagde e-mailberichten, natuurlijke personen en tevens abonnees zijn.

7.1.4.1 Het begrip natuurlijke persoon in de Telecommunicatiewet

67. Uit artikel 11.8, Tw (oud) volgt dat artikel 11.7, Tw slechts van toepassing is ten aanzien van natuurlijke personen. Logischerwijs heeft Special-T derhalve e-mailberichten mogen versturen aan rechtspersonen.

68. Uit het rapport is het college echter gebleken dat Special-T e-mailberichten heeft verstuurd aan natuurlijke personen.

³⁶

69. Special-T is van mening dat zij geen e-mailberichten heeft gestuurd aan natuurlijke personen.

Zij heeft slechts e-mailberichten verstuurd aan ondernemingen, waaronder ook bedrijfsvormen als eenmanszaken en vennootschappen onder firma. Special-T heeft in haar zienswijze aangevoerd dat ook een op de website van het college opgenomen tekst rechtspersonen heeft gedefinieerd als ondernemingen, middels de volgende tekst:

“Spam aan bedrijven is niet verboden. De regel dat voorafgaande toestemming van de ontvanger is vereist geldt alleen voor abonnees die natuurlijke personen zijn, oftewel particulieren. Rechtspersonen, oftewel ondernemingen, vallen niet onder het verbod op spam. Het is derhalve toegestaan om naar e-mailadressen of faxnummers van

ondernemingen ongevraagd berichten te verzenden”.

70. Special-T stelt zich derhalve op het standpunt dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat het verzenden aan ondernemingen was toegestaan.

71. Het college constateert dat Special-T daarmee feitelijk onderscheid heeft gemaakt tussen particuliere en zakelijke e-mailadressen (van ondernemingen). De Telecommunicatiewet maakt dit onderscheid niet maar spreekt over natuurlijke personen en rechtspersonen. De tekst op de website maakte onderdeel uit van een brede publieksvoorlichting; middels de tekst heeft het college getracht de begrippen natuurlijke en rechtspersoon aan niet-juridisch geschoolden uit te leggen. Voor de exacte tekst en uitleg gelden de bepalingen uit de wet. Juist voor een partij die herhaaldelijk aangeeft volgens de regels van de OPTA te werken is het opvallend dat Special-T de Telecommunicatiewet niet altijd correct heeft nageleefd en zij niet op enig moment heeft getoetst of haar naleving van deze wet correct was.

³⁷

(13)

Besluit Openbaar

72. Uit artikel 2:3 Burgerlijk Wetboek volgt dat rechtspersonen beperkt zijn tot verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze en besloten vennootschappen en stichtingen. Dat de wetgever geen andere interpretatie van de begrippen natuurlijke en

rechtspersonen heeft beoogd blijkt ondermeer uit de Memorie van Toelichting ten aanzien van een wijziging in de Telecommunicatiewet waarbij het onderscheid tussen natuurlijke en

rechtspersonen wordt opgeheven. Hier wordt het onderscheid -en het daaruit volgende verschil ten aanzien van toestemming- ten tijde van de overtredingen van Special-T als volgt

beschreven: “Het huidige artikel 11.7, eerste lid, juncto artikel 11.8 bevat het verbod op het zonder voorafgaande toestemming overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden door middel van elektronische berichten aan abonnees zijnde natuurlijke personen. Dit verbod maakt geen onderscheid tussen natuurlijke personen die handelen uit hoofde van beroep en bedrijf en natuurlijke personen die als privé- persoon handelen. Dit uitgangspunt dat steeds voorafgaand aan het verzenden van

ongevraagde elektronische berichten met marketingdoeleinden eerst toestemming nodig is van de abonnee waaraan het bericht wordt verzonden, wordt <<opt-in>> genoemd.”

³⁸

7.1.4.2. Natuurlijke personen

73. Vanuit de bij spamklacht binnengekomen klachten is de rapporteur gebleken dat Special-T elektronische berichten heeft verstuurd aan natuurlijke personen.

74. Special-T is van mening dat deze procedure niet waterdicht is en dat het college aan de ingediende klachten geen conclusies mag verbinden of de klachten zijn ingediend door natuurlijke personen.

75. Het college overweegt ten aanzien van de via de website spamklacht verkregen klachten het volgende. De klachtenprocedure op de website spamklacht biedt voldoende waarborgen dat klachten die worden ingediend door abonnees die geen natuurlijke personen zijn, buiten behandeling worden gesteld. De klachten ten aanzien van Special-T betreffen derhalve uitsluitend klachten van natuurlijke personen; de klagers hebben dit zelf aangegeven. Deze klagers hebben vervolgens een e-mailbericht ter bevestiging van hun klacht ontvangen en zij hebben tot slot het e-mailbericht teruggestuurd voor akkoord. Hieruit blijkt dat de ingevulde e- mailadressen waarop de e-mailberichten zijn ontvangen, geldig en de gegevens correct zijn en door de klagers zelf worden gebruikt.

76. Hoewel het college geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de authenticiteit van de ingediende klachten of aan de integriteit van de klagers, heeft het college – omwille van zorgvuldigheid – geverifieerd of de klagers natuurlijke personen zijn. De rapporteur heeft ten aanzien van de verstuurde e-mailberichten bij drie klagers geverifieerd of zij als natuurlijke personen gebruik maken van de e-mailadressen waaraan Special-T haar e-mailberichten heeft verzonden. Deze drie klagers hebben allen verklaard deze e-mailadressen als natuurlijke persoon in gebruik te hebben.

38 Kamerstukken II 2005/06, nr. 30 661, nr. 3, p. 23.

(14)

Besluit Openbaar

77. Ten aanzien van de drie geverifieerde klagers die e-mailberichten van Special-T hebben ontvangen, merkt Special-T op dat de betreffende berichten niet van Special-T zouden zijn en tevens niet zijn bijgevoegd bij het rapport. Voorts stelt Special-T dat twee van hen wel degelijk bedrijfsmatige activiteiten ontplooien.

78. Het college stelt vast dat van alle drie de klagers de betreffende e-mailberichten van Special-T middels een export van de website spamklacht in de bijlagen van het onderzoeksrapport zijn opgenomen. Uit de e-mailberichten blijkt onmiskenbaar dat het hier berichten van Special-T betreft, welke verstuurd zijn aan een e-mailadres dat in gebruik is door een natuurlijke persoon én verstuurd vanaf een domeinnaam dat door Special-T in gebruik was. Zoals in paragraaf 7.1.4.1 “Het begrip natuurlijke persoon in de Telecommunicatiewet” weergegeven doet het feit dat er op het adres mogelijk (ook) bedrijfsmatige activiteiten ontplooid worden daar niet aan af.

Zolang er geen sprake is van een rechtspersoon geldt het verbod van artikel 11.7 Tw.

79. Special-T heeft aan toezichthoudend ambtenaren verklaard dat zij geen commerciële berichten wil versturen aan particulieren.

³⁹

De rapporteur heeft dit onderzocht en ten behoeve van het onderzoeksrapport een steekproef uitgevoerd naar de samenstelling van de verzendlijsten van Special-T. Door middel van deze steekproef is vastgesteld dat minimaal 13% van de door Special-T gebruikte verzendlijsten bestaat uit e-mailadressen van natuurlijke personen.

⁴⁰

80. Special-T betwist dit percentage; de door OPTA uitgevoerde steekproef zou onzorgvuldig zijn uitgevoerd en niet door Special-T te verifiëren. Nu een deel van de e-mailadressen volgens Special-T wordt gebruikt door ondernemingen had Special-T deze adressen redelijkerwijs mogen gebruiken.

81. Het college oordeelt dat de steekproef transparant en volledig is uitgevoerd. In de bij het onderzoekrapport gevoegde digitale Bijlage 8 – AnalyseMeestActieveMaillijsten.xls is het volledige overzicht van de resultaten van de steekproef, inclusief de 100 gebruikte e- mailadressen, opgenomen. Van deze 100 adressen staat per adres aangegeven of deze toebehoren aan een natuurlijke en/of rechtspersoon dan wel of dit niet direct te herleiden was.

Bij het uitvoeren van de steekproef heeft de rapporteur slechts bij de evidente gevallen geconcludeerd dat het om een natuurlijke persoon ging; dit heeft geresulteerd in de conclusie dat het bij 13 adressen om een natuurlijke persoon ging. Bij 61 adressen ging het om een rechtspersoon, bij de overige 25

⁴¹

heeft de rapporteur geoordeeld dat de status onduidelijk was, bijvoorbeeld door het ontbreken van gegevens, en deze e-mailadressen derhalve verder buiten beschouwing gelaten. De rapporteur geeft voorts te kennen dat hij bij het uitvoeren van de steekproef onderzoek heeft gedaan in open bronnen en indien nodig in de registers van de Kamers van Koophandel.

⁴²

Ten aanzien van het door Special-T aangehaalde begrip

ondernemingen verwijst het college naar paragraaf 7.1.4.1.

41 Omdat één van de willekeurig gekozen e-mailadressen twee keer voorkwam bedraagt het totaal van de steekproef 99.

(15)

Besluit Openbaar

7.1.4.3 Abonnees

82. De in het vorige randnummer vermelde klagers hadden ten tijde van de overtreding een abonnement bij een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst. De rapporteur heeft dit geconstateerd door de abonneestatus van deze klagers te verifiëren bij de aanbieders van internetdiensten waar klagers een dienst van afnemen. De schriftelijke reacties van de aanbieders van internetdiensten op de verificatieverzoeken zijn bij het rapport

gevoegd.

⁴³

7.1.4.4 Tussenconclusie met betrekking tot abonnees die natuurlijke personen zijn

83. Het college komt op grond van vorenstaande tot de conclusie dat bij de verzending van de e- mailberichten door Special-T sprake is geweest van verzending aan abonnees die natuurlijke personen zijn.

7.1.5 Verzender van de e-mailberichten

84. Het college heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat Special-T zelf de elektronische berichten heeft gestuurd. In het digitale onderzoek zijn op computers van Special-T software

programma’s aangetroffen die gebruikt zijn om elektronische berichten te versturen. Special-T heeft dit desgevraagd ook bevestigd tijdens het interview op 4 juni 2009.

⁴⁴

7.1.6 Conclusie ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw door het versturen van e-mailberichten

85. Het college stelt op grond van het voorgaande vast dat Special-T in strijd met artikel 11.7, eerste lid, Tw heeft gehandeld. Special-T heeft elektronische berichten met ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden verzonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn, zonder dat er voor het versturen van de berichten door de betreffende abonnees

voorafgaande toestemming is verleend.

7.2 Overtreding 2: artikel 11.7, eerste lid, Tw ten aanzien van de faxen

86. Het college zal hieronder voor de verzonden faxen beoordelen of Special-T door het verzenden daarvan in strijd heeft gehandeld met artikel 11.7, eerste lid, Tw.

7.2.1 Faxen

87. Artikel 11.7, eerste lid, Tw spreekt expliciet over faxen. Het college concludeert aan de hand van het onderzoeksrapport dat Special-T faxen heeft verstuurd als bedoeld in artikel 11.7 Tw.

7.2.2 Ongevraagde communicatie zonder voorafgaande toestemming ten aanzien van de faxen

88. In het onderzoeksrapport concludeert de rapporteur dat een gedeelte van de verstuurde faxen is verzonden zonder voorafgaande toestemming.

⁴⁵

De rapporteur baseert zich daarbij op de

43 Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T., bijlage 3-10, 3-11 en 3-16.

(16)

Besluit Openbaar

118 klachten die bij het college zijn binnengekomen ten aanzien van de door Special-T verstuurde faxen. Uit de klachtenformulieren die zijn binnengekomen via spamklacht en de verificatieverklaringen

⁴⁶

is gebleken dat klagers geen voorafgaande toestemming hebben gegeven voor het ontvangen van faxen.

89. Ten aanzien van de verzending van de faxen is zoals in randnummer 30 toegelicht, gebruik gemaakt van de bedrijven B.S.P.R. Ltd. en TK Services Inc. Deze bedrijven hebben de faxen in opdracht van Special-T verzonden naar de faxnummers op de door deze bedrijven zelf

aangelegde faxverzendlijsten. De rapporteur heeft vastgesteld dat Special-T geen kennis heeft genomen van de voor deze faxverzendingen gebruikte faxverzendlijsten van deze bedrijven.

⁴⁷

90. Special-T heeft voorts niet aangetoond dat zij op enige andere wijze over een voorafgaande toestemming beschikte voor het verzenden van haar faxen.

91. Het college komt tot de conclusie dat Special-T geen voorafgaande toestemming in de zin van artikel 11.7, eerste lid, Tw had van abonnees voor het verzenden van de faxen.

7.2.3 Commerciële doeleinden ten aanzien van de faxen

92. De rapporteur heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat naast in de door Special-T verzonden e- mailberichten Special-T ook in de faxen reclame maakt voor haar eigen producten.

⁴⁸

93. Special-T betwist dat het college zonder nadere onderbouwing kan concluderen dat er sprake is van commerciële doeleinden en geeft voorts aan dat gelet op randnummer 44 van het onderzoeksrapport de rapporteur slechts de e-mailberichten als commerciële berichten heeft willen aanmerken.

94. Het college heeft reeds in randnummer 64 gemotiveerd weergegeven dat de door Special-T verstuurde e-mailberichten commerciële doeleinden hebben. Dat de rapporteur in randnummer 44 niet concludeert dat ook de faxen zijn verstuurd met commerciële doeleinden betreft een kennelijke omissie; uit het onderzoekrapport blijkt immers onmiskenbaar dat ook de door Special-T verstuurde faxen commerciële doeleinden hadden. Op basis van de digitale bijlagen 17 tot en met 20, met daarin kopieën van een viertal door Special-T verstuurde faxen, heeft het college de commerciële doeleinden van de faxen thans ook zelf kunnen vaststellen.

95. Het college concludeert dat de door Special-T verzonden faxen zijn verstuurd met commerciële doeleinden als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw.

7.2.4 Abonnees die natuurlijke personen zijn ten aanzien van de faxen

96. Ook ten aanzien van faxen geldt op grond van artikel 11.7 jo. 11.8, Tw het verbod om faxen te versturen naar natuurlijke personen die abonnee zijn. Het college zal in het volgende nagaan of Special-T de faxen heeft verstuurd aan natuurlijke personen. Daarbij zal het college in ieder

46 ‘Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T. bijlage 4-17, 4-18, 4-19 en 4-20.

(17)

Besluit Openbaar

geval nagaan of klagers die via spamklacht hebben geklaagd over de ongevraagde e- mailberichten, natuurlijke personen en tevens abonnees zijn.

7.2.4.1 Natuurlijke personen

97. Vanuit de bij spamklacht binnengekomen klachten is de rapporteur gebleken dat Special-T faxen heeft verstuurd aan natuurlijke personen. Het college heeft ook ten aanzien van de faxen, middels de via de reeds in paragraaf 7.1.4.2 ten aanzien van e-mailberichten beschreven procedure, vastgesteld dat de faxen zijn verstuurd aan natuurlijke personen. Daartoe heeft het college bij vier klagers geverifieerd of zij als natuurlijke personen gebruik maken van de faxnummers waaraan Special-T haar faxen heeft verzonden. Deze vier klagers hebben allen verklaard deze faxnummers als natuurlijke persoon in gebruik te hebben. Uit dit onderzoek is derhalve gebleken dat deze vier klagers de faxen van Special-T als natuurlijk persoon hebben ontvangen.

⁴⁹

98. Ten aanzien van de geverifieerde klagers merkt Special-T op dat deze klachten zijn ingediend door notoire klagers waardoor niet duidelijk is met betrekking tot welke faxen, en die van Special-T in het bijzonder, geklaagd wordt. Tevens zou uit verschillende bronnen blijken dat een deel van de faxnummers bedrijfsmatig in gebruik is.

99. Uit de beschrijving van de inhoud van de faxen door de geverifieerde klagers blijkt voor het college onomstotelijk dat het hier om faxen gaat, die Special-T heeft verstuurd aan deze klagers. Dat een aantal klagers er voor kiest meerdere klachten ten aanzien van diverse bedrijven (waaronder onmiskenbaar Special-T), tegelijk in te dienen, doet daar niet aan af. In de bijlagen bij de brieven van de vier klagers zitten afschriften dan wel samenvattingen van de door Special-T verzonden faxen. Zoals in paragraaf 7.1.4.1. “Het begrip natuurlijke persoon in de Telecommunicatiewet” weergegeven doet het feit dat er op het adres mogelijk ook

bedrijfsmatige activiteiten ontplooid worden daar niet aan af. Zolang er geen sprake is van een rechtspersoon geldt het verbod van artikel 11.7 Tw.

7.2.4.2 Abonnees

100. De in het vorige randnummer vermelde klagers hadden ten tijde van de overtreding een abonnement bij een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst. De rapporteur heeft dit geconstateerd door de abonneestatus van deze klagers te verifiëren bij de aanbieders waar klagers een dienst van afnemen. De schriftelijke reacties van de aanbieders op de verificatieverzoeken zijn bij het rapport gevoegd.

⁵⁰

7.2.4.3 Tussenconclusie met betrekking tot abonnees die natuurlijke personen zijn

101. Het college komt op grond van vorenstaande tot de conclusie dat bij de verzending van de faxen door Special-T sprake is geweest van verzending aan abonnees die natuurlijke personen zijn.

49 Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T. bijlage 4-17, 4-18, 4-19 en 4-20.

50 ‘Overige bijlagen’ bij het rapport Onderzoek Special-T. bijlage 3-10, 3-11,3-12 en 3-14.

(18)

Besluit Openbaar

7.2.5 Verzender van de faxen

102. Uit het onderzoeksrapport volgt dat Special-T in de periode van de geconstateerde overtredingen niet zelfstandig faxen heeft verstuurd, maar gebruik heeft gemaakt van de diensten van derden. Het betreft hier B.S.P.R. Ltd. gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en TK Services Inc. gevestigd te Belize. Deze bedrijven blijken te beschikken over eigen

faxverzendlijsten en tevens over de capaciteit om de gevraagde faxen in opdracht van anderen te versturen.

⁵¹

103. Uit verklaringen van Special-T en de bij het dossier gevoegde facturen blijkt dat Special-T opdrachtgever was voor de faxzendingen van voornoemde bedrijven. Uit in het rapport opgenomen verklaringen volgt voorts dat [A] en [B] namens Special-T persoonlijk opdracht hebben gegeven voor het versturen van de faxen; Special-T verzorgde slechts de in de faxen opgenomen commerciële boodschap.

⁵²

De bij het dossier gevoegde facturen bevestigen dat Special-T opdrachtgever was. Alle facturen zijn gericht aan Special-T en beschrijven de door de faxbedrijven geleverde diensten.

104. Special-T is van mening dat niet zij, maar de feitelijke verzenders van de faxen als overtreder van de Telecommunicatiewet moeten worden beschouwd. Special-T heeft de bedrijven slechts de opdracht gegeven de faxen te versturen aan bedrijven.

105. Uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet

⁵³

blijkt dat het begrip “verzender” niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijk

verzender) omvat, maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is” (de materiële verzender).

106. Het begrip verzender is voorts nader uitgewerkt bij de wijziging van artikel 11.7 Tw in 2009. In de Memorie van Toelichting op die wijziging licht de wetgever het als volgt toe: “Overigens is wel van belang dat artikel 11.7, eerste lid, zich richt tot de verzender van de ongevraagde communicatie. In de praktijk blijken er vele partijen betrokken te zijn bij het verzenden van ongevraagde elektronische berichten met marketingdoeleinden waarbij de verantwoordelijkheid voor het verzonden elektronische bericht in wisselende mate bij de verschillende betrokken partijen ligt. Om te voorkomen dat betrokken partijen zich achter elkaar gaan verschuilen in de gevallen dat elektronische berichten zijn verzonden zonder de vereiste voorafgaande

toestemming, is gekozen voor een breed begrip verzender. Dat wil zeggen zowel de materiële verzender (opdrachtgever) als de daadwerkelijke verzender.”

⁵⁴

Ten aanzien van een

buitenlandse verzender merkt de wetgever het volgende op: “Het (materiële) begrip verzender brengt met zich mee dat indien de opdrachtgever in Nederland is gevestigd maar de

ongevraagde communicatie vanuit het buitenland naar een Nederlandse abonnee wordt verzonden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten, dat dan deze opdrachtgever kan

53 Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 7, p. 41.

(19)

Besluit Openbaar

worden aangepakt.”

⁵⁵

107. In casu zijn de twee faxbedrijven de daadwerkelijke verzenders van de berichten. Special-T is als opdrachtgever van deze faxbedrijven de materiële verzender die artikel 11.7, eerste lid, Tw heeft overtreden.

7.2.6 Conclusie ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw

108. Het college stelt op grond van het voorgaande vast dat Special-T als materieel verzender in strijd met artikel 11.7, eerste lid, Tw heeft gehandeld. Special-T heeft faxen met ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden laten verzenden aan abonnees die natuurlijke personen zijn, zonder dat er voor het versturen van de berichten door de betreffende abonnees voorafgaande toestemming is verleend.

7.3 Overtreding 3: artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw 7.3.1 Geldige afmeldmogelijkheid

109. Uit de klachten op spamklacht is gebleken dat in de berichten van Special-T een link is

opgenomen waarmee de ontvangers van deze berichten zich konden afmelden. Uit de klachten blijkt desondanks dat sommige abonnees ook na het afmelden nog berichten van Special-T hebben ontvangen.

110. Special-T stelt in haar zienswijze dat het college hieraan conclusies verbindt zonder dit nader te onderzoeken en dat ieder bericht van Special-T contactgegevens heeft bevat waar men zich af kon melden. Ten aanzien van de faxen heeft zij voorts nader de opbouw en functie van de zogenaamde niet-faxenlijsten toegelicht.

111. Het kenbaar zijn van de afzender betekent niet dat er sprake is van een geldige

afmeldmogelijkheid, een deel van de abonnees heeft zich immers niet succesvol bij Special-T kunnen afmelden. Het college betwist dan ook dat de rapporteur te weinig onderzoek hiernaar heeft gedaan. In nader onderzoek, zoals opgenomen in paragraaf 3.2.5 van de bevindingen digitaal onderzoek, is vastgesteld dat de afmeldmogelijkheid van de e-mailberichten niet in alle gevallen naar behoren heeft gewerkt: Uit onderzoek naar de via OEMPRO verstuurde

campagnes is gebleken dat de mogelijkheid bestond om zich af te melden door het sturen van een e-mailbericht aan een e-mailadres van Special-T en/of dat een abonnee zich kon afmelden via een website van Special-T. Analyse van deze afmeldingen heeft aangetoond dat 9.004 mensen zich afgemeld hebben middels 8.399 unieke e-mailadressen. Hieruit volgt dat een grote groep zich meer dan eens (onsuccesvol) bij Special-T heeft geprobeerd af te melden. Uit de analyse naar deze groep is tevens gebleken dat tussen de verschillende

afmeldingspogingen van hen sprake is geweest van een tussenliggende periode van enkele maanden.

⁵⁶

(20)

Besluit Openbaar

112. Bovenstaande is voorts vastgesteld aan de hand van klachten die de rapporteur op de computers van Special-T heeft aangetroffen. Deze klachten bevinden zich in aan Special-T gestuurde e-mailberichten. In de berichten geven de abonnees aan dat zij zich tot dusver niet succesvol hebben kunnen afmelden voor het ontvangen van berichten van Special-T.

⁵⁷

113. Uit het onderzoek van het college blijkt verder dat Special-T het afmelden voor de faxen heeft gerealiseerd middels onder andere een speciale website <www.b2bmax.net> en door gebruik te maken van een zogenaamde niet-faxenlijst. Het betreft hier een lijst waarvan is vastgesteld dat Special-T hierop de bij haar binnengekomen afmeldingen bijhield en die lijst regelmatig heeft gestuurd aan de bedrijven die in opdracht van haar de faxen hebben verzonden. De lijsten waren erop gericht te voorkomen dat deze bedrijven uit naam van Special-T bepaalde faxnummers (wederom) zouden faxen, nadat de abonnees te kennen hadden gegeven deze vorm van communicatie niet langer te willen ontvangen.

⁵⁸

114. In het onderzoek benoemt de rapporteur dat het aannemelijk is dat Special-T bij elke

faxopdracht een dergelijke niet-faxenlijst heeft meegezonden. Deze niet-faxenlijst zou Special- T elke keer in zijn geheel hebben verstuurd naar de verzenders van zijn berichten. Deze lijst zou echter vervuild zijn en een te verschillende opbouw kennen om te spreken van een betrouwbare administratie ten aanzien van de afmelders.

115. Special-T geeft in haar zienswijze aan dat Special-T niet in alle gevallen de gehele niet- faxenlijst heeft gestuurd, doch regelmatig slechts de aanvullingen die voortvloeiden uit de tussenliggende periode.

116. Het college moet concluderen dat hij gelet op deze stelling van Special-T thans niet met voldoende zekerheid kan vaststellen dat er geen goede administratie was ten aanzien van de afmelders en/of er sprake was van een goed werkende afmeldmogelijkheid ten aanzien van de faxen. Gegeven het verloop in de samenstelling van de niet-faxenlijsten acht het college niet geheel onaannemelijk dat, zoals Special-T heeft aangegeven steeds slechts de aanvullingen op eerdere lijsten zijn verzonden.

7.3.2 Conclusie ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw 117. Het college is van oordeel dat in de e-mailberichten geen geldig adres voor een verzoek tot

beëindiging is vermeld. Op grond van het bovenstaande concludeert het college dat ten aanzien van de e-mailberichten sprake is van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw. Ten aanzien van faxen is het ontbreken van een geldige afmeldmogelijkheid onvoldoende bewezen.

(21)

Besluit Openbaar

7.4 Overtreders

118. De gedragingen van Special-T zoals hierboven omschreven zijn aan te merken als

herhaaldelijke meervoudige overtredingen van artikel 11.7, eerste lid en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw.

119. Special-T heeft deze overtredingen begaan door het zelfstandig versturen van e-mailberichten en het in opdracht laten versturen van de faxen.

120. Enig bestuurder én aandeelhouder van Special-T. Workwear BV is Special Art Group Holding BV. [A] en [B] zijn beiden bestuurders (hierna: bestuurders) van deze vennootschap en als zodanig eindverantwoordelijk voor de gedragingen van Special-T.

121. In het onderzoeksrapport is door de rapporteur vastgesteld dat [A] en [B] verantwoordelijk zijn voor voornoemde overtredingen.

⁵⁹

Zij waren als bestuurders van Special-T op de hoogte van de activiteiten waarmee zij de Telecommunicatiewet hebben overtreden.

122. Op basis van het onderzoek is de betrokkenheid van hen beiden bij de overtredingen van Special-T vastgesteld: Zowel [A] als [B] zijn als bestuurder verantwoordelijk geweest voor de inhoud en daadwerkelijke verzending van de e-mailberichten en tevens zijn zij beiden verantwoordelijk geweest voor de inhoud en de opdrachten tot het verzenden van de faxen.

Voorts waren zij beiden op de hoogte van de afhandeling van klachten ten aanzien van de e- mailberichten en faxen.

⁶⁰

123. Special-T is van mening dat een onderbouwing ten aanzien van de individuele

verantwoordelijkheid van de bestuurders ontbreekt en er niet direct een rechtsgrond bestaat tot het opleggen van een boete aan de bestuurders van Special-T.

124. Het college oordeelt dat in het onderhavige onderzoeksrapport is aangetoond dat zowel [A] als [B] zijn aan te merken als overtreder. Belangrijk daarbij is dat het begrip verzender in artikel 11.7 Tw een ruime reikwijdte kent en niet alleen strekt tot rechtspersonen; zowel [A] en [B]

kunnen derhalve als zelfstandige overtreder worden aangemerkt. Vast is komen te staan dat zij beiden zelfstandig een actieve en essentiële rol hebben gespeeld ten aanzien van de door Special-T gepleegde overtredingen.

⁶¹

Middels het digitale onderzoek van het college is aangetoond dat zij beiden afzonderlijk doch ook gezamenlijk werkzaamheden hebben verricht met betrekking tot het voorbereiden en verzenden van de berichten en de afhandeling van de klachten daarover. Voorts waren zij beiden hiervan volledig op de hoogte en hebben zij hierover gezamenlijk beslissingen genomen.

⁶²

125. Het college acht het bewijs voldoende om te concluderen dat Special-T, [A] en [B] kunnen worden aangemerkt als overtreders van het spamverbod uit artikel 11.7 Tw.

61 Zie ook Rb. Rotterdam, 3 februari 2010 LJN: BL2092.

(22)

Besluit Openbaar

7.5 Overige aspecten zienswijze Special-T

126. Het college zal hieronder ingaan op de overige relevante onderdelen van Special-T haar zienswijze, voor zover deze nog niet aan de orde zijn geweest.

7.5.1 Overtreding van artikel 11.7, tweede lid, Tw

127. Special-T is van mening dat de in het onderzoeksrapport opgenomen overtreding van artikel 11.7, tweede lid, Tw ten aanzien van het bieden van een mogelijkheid tot het aantekenen van verzet tegen het gebruik van elektronische contactgegevens die zijn verkregen in het kader van een product of dienst, niet onderbouwd is.

128. Artikel 11.7, tweede lid, Tw ziet erop dat een bedrijf dat contactgegevens van een klant heeft verkregen deze mag gebruiken voor het benaderen met berichten voor andere producten, mits bij het verkrijgen van die gegevens dit duidelijk is gecommuniceerd en tevens ook bij elke daaropvolgende communicatie de klant gewezen wordt op de mogelijkheid om zich tegen dit gebruik te verzetten.

129. Het college merkt op dat, zoals in paragraaf 7.3 van dit boetebesluit is vastgesteld, Special-T geen geldige afmeldmogelijkheid heeft geboden ten aanzien van het ontvangen van

elektronische berichten.

130. Uit het onderzoeksrapport volgt dat dit tevens impliceert dat deze afmeldmogelijkheid niet heeft gewerkt voor klanten van Special-T. In het rapport wordt echter naar de mening van het college onvoldoende onderbouwd dat Special-T elektronische berichten heeft verstuurd naar haar bestaande klanten. Evenmin is onderbouwd dat in die specifieke gevallen de

afmeldmogelijkheid eveneens niet naar behoren heeft gefunctioneerd.

131. Het college acht overtreding van artikel 11.7, tweede lid, Tw derhalve onvoldoende bewezen om als separate overtreding aan te merken.

7.5.2 Identiteit klagers

132. Special-T betwist het aantal klachten en klagers die in het rapport zijn opgenomen. Zij betwist dit omdat zij ondanks herhaald verzoek niet de beschikking heeft gekregen over alle gegevens met betrekking tot de klachten en klagers. De door het college verstrekte gegevens ten aanzien van de vijf klagers is daarbij volgens Special-T onvoldoende.

133. Ten aanzien van het verstrekken van alle gegevens van klagers merkt het college het

volgende op. Het college kiest er bewust voor om in het algemeen de identiteit van klagers niet

door te geven aan vermeende overtreders van het spamverbod, om de identiteit van de klagers

te beschermen en om potentiële klagers niet af te schrikken in de toekomst klachten in te

dienen. Het initiëren van onderzoek naar overtredingen van het spamverbod is voor een deel

afhankelijk van de klachten van personen die spamberichten hebben ontvangen. Het is een feit

van algemene bekendheid dat klagers minder snel een klacht zullen indienen wanneer bekend

is dat hun anonimiteit op een later moment aan de overtreder wordt onthuld. Het enkele feit dat

de klager een of meerdere spamberichten ontvangt, vormt een inbreuk op de persoonlijke

(23)

Besluit Openbaar

levenssfeer van de klager. Het contact met de overtreder levert een extra inbreuk op. Zoals beschreven in paragraaf 7.1.4.2 en verder heeft het college in voldoende mate de juistheid en de betrouwbaarheid van de klachten onderzocht.

8 Boete

8.1 Boetebeleid OPTA

134. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding alsmede met de verwijtbaarheid van de overtreder. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding, het behaalde voordeel, en dergelijke. Bij iedere

boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn.

135. De hoogte van de boete dient, behalve te worden afgestemd op de bijzondere omstandigheden van het geval (“maatwerk”), ook bij te dragen aan een doeltreffende

toepassing van de Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder(s) weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).

136. Voornoemde afstemming op de economische context en de bijzondere omstandigheden van het geval waarbinnen de overtreding heeft plaatsgevonden loopt overeenkomstig de

Boetebeleidsregels langs de volgende lijn.

137. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn.