De Per-Elementbenadering van de Fiscale Eenheid.

(1)

De Per-Elementbenadering van de Fiscale Eenheid.

“Enkele gevolgen voor de vennootschapsbelasting en alternatieven voor de fiscale eenheid”

Naam: F.J. van der Zee (Frank)

ANR: 812040

Opleiding: master Fiscaal Recht

Datum Afstudeerzitting: 25 mei 2018 Examencommissie: drs. F.J. Elsweier

prof. dr. S.A. Stevens

(2)

2

(3)

3

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave ... 3

Afkortingenlijst ... 5

Voorwoord ... 6

1. Inleiding ... 7

1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 7

1.2 Probleemstelling ... 8

1.3 Opzet ... 10

2. Per-Elementbenadering ... 11

2.1 Inleiding ... 11

2.2 Ontwikkeling in Europese rechtspraak ... 11

2.2.1 X-Holding ... 11

2.2.2 Groupe Steria ... 13

2.2.3 Finanzamt Linz ... 14

2.3 Préjudiciële vragen van de Hoge Raad ... 15

2.3.1 HR 08-07-2016, V-N 2016/36.9. ... 15

2.3.2 HR 08-07-2016, V-N 2016/36.10. ... 16

2.3.3 Huidige stand van zaken inzake per-elementbenadering ... 16

2.4 Conclusie ... 17

3. Het Fiscale-eenheidsregime ... 19

3.2 De aard van de fiscale eenheid ... 19

3.2.1 Opgaan-in-benadering ... 19

3.3 Werking van de fiscale eenheid... 20

3.3.1 Formele vereisten ... 20

3.3.2 Voordelen van het fiscale-eenheidsregime ... 21

3.3.2.1 De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 ... 21

3.3.2.2 De geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen ... 22

3.3.2.3 De aftrekbeperking van deelnemingsrente uit artikel 13l Wet Vpb 1969 ... 23

4. Gevolgen per-elementbenadering ... 25

4.2 Gevolgen per element ... 25

(4)

4

4.2.1 De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 ... 25

4.2.2 De geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen ... 27

4.2.3 De renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet Vpb 1969 ... 29

4.2.4 ‘Cherry picking’ ... 30

5. Een alternatief voor de huidige fiscale eenheid ... 32

5.2 Spoedmaatregelen ... 32

5.3 Group relief-systeem (verliesoverdrachtsregeling) ... 35

5.4 Grensoverschrijdende fiscale eenheid ... 36

6. Conclusie ... 42

Bronvermelding ... 46

Literatuur ... 46

Jurisprudentie ... 48

Parlementaire stukken ... 49

(5)

5

Afkortingenlijst

A-G Advocaat-Generaal

BNB Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak

CDA Christen-Democratisch Appèl

EG Europese Gemeenschap

EU Europese Unie

HR Hoge Raad

HvJ Hof van Justitie

MBB Maandblad Belasting Beschouwingen

NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht PvdA Partij van de Arbeid

Rb Rechtbank

r.o. Rechtsoverweging

TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht

V-N Vakstudie Nieuws

Vpb Vennootschapsbelasting

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001

Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WFR Weekblad Fiscaal Recht

(6)

6

Voorwoord

In 2009 begon mijn studententijd in Tilburg met de bachelor Fiscaal Recht. Na een half jaar stopte ik hiermee. Een beslissing waar ik na een aantal omzwervingen in 2012 op terug moest komen en besloot weer te beginnen met de bachelor Fiscaal Recht ditmaal aan de Universiteit van Maastricht.

Op het moment dat deze studie in de afrondende fase raakte wilde ik graag in het vertrouwde Breda gaan wonen en de master Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg volgen, zo geschiedt zo gedaan.

Mijn studententijd in Maastricht begon vrij stroef. Ik had weinig motivatie, was een vaste klant bij de hertentamens en op persoonlijk vlak ging het ook steeds slechter. Er was een hoop werk aan de winkel op verschillende vlakken. Dit ging zeker in het begin zeer moeizaam maar bij de moeilijkste momenten kon ik altijd terecht bij degenen die het dichtst bij mij stonden, die in mij bleven geloven ondanks dat ik dat zelf op bepaalde momenten niet meer deed. Het ging in kleine stappen steeds beter. Ik creëerde meer structuur in mijn dagelijkse leven en mijn resultaten verbeterden. De stijgende lijn werd steeds zichtbaarder waardoor ik steeds meer vertrouwen en motivatie kreeg en het op persoonlijk vlak ook steeds beter ging.

Nu is het moment aangebroken om de studietijd af te sluiten met deze scriptie. Vele uren schrijven en puzzelen met de juiste formuleringen en fiscaal technische onderwerpen hebben geleid tot het eindresultaat van deze scriptie. Ik wil hierbij graag Frank Elsweier bedanken voor zijn begeleiding en inbreng alsmede zijn toegankelijkheid en bereikbaarheid wat veel bijgedragen heeft aan een prettig schrijfproces.

Toegankelijkheid en bereikbaarheid zijn twee dingen die in mindere mate aanwezig zijn als het gaat om de fiscale eenheid. Enkele gevolgen hiervan en mogelijke oplossingen hiervoor, leest u in deze scriptie.

Breda, 4 mei 2018 Frank van der Zee

(7)

7

1. Inleiding

1.1 Aanleiding van het onderzoek

De afgelopen jaren heeft de Nederlandse fiscale eenheid internationaal onder druk gestaan door uitspraken van het Europese Hof van Justitie. Het HvJ EU heeft met een aantal arresten ervoor gezorgd dat papillon- en zuster fiscale eenheden mogelijk werden gemaakt.¹ Deze twee vormen van grensoverschrijdende fiscale eenheden zijn nu vastgelegd in de Wet Vennootschapsbelasting. Dit verloop van arrest tot implementatie in de wet geeft aan dat het Nederlandse fiscale-

eenheidsregime in EU-verband kwetsbaar is met als gevolg een wetswijziging om de fiscale eenheid weer ‘EU proof’ te maken.

In de tussentijd is er, naast de in de vorige alinea kort aangehaalde vormen van een

grensoverschrijdende fiscale eenheid, ook een discussie ontstaan over grensoverschrijdende toepassing van voordelen die samenhangen met de werking van het fiscale-eenheidsregime. Deze discussie gaat over de vraag of voordelen die voortvloeien uit het aangaan van een fiscale eenheid ook grensoverschrijdende werking kunnen hebben, ondanks dat de buitenlandse maatschappij niet in de fiscale eenheid kan worden opgenomen. Dit wordt ook wel aangeduid als de per-

elementbenadering van de fiscale eenheid.² In beginsel oordeelde de Hoge Raad in een tweetal arresten analoog aan het arrest X-Holding³ dat de onmogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening in dit verband ook geldt voor andere voordelen⁴ die voortvloeien uit het fiscale- eenheidsregime.⁵ Na de verschijning van deze twee arresten van de Hoge Raad leek de deur gesloten voor een toepassing van de per-elementbenadering. Het Europese Hof van Justitie lijkt echter met twee arresten de deur voor de per-elementbenadering weer te openen, respectievelijk de arresten Groupe Steria⁶ en Finanzamt Linz⁷.⁸ Deze ‘heropening’ is ook gesignaleerd door de Hoge Raad die naar aanleiding van deze twee arresten préjudiciële vragen heeft gesteld over de toepassing van de per-elementbenadering op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime.⁹

De twijfel over de toepassing van de per-elementbenadering werd ook geuit door leden van de Tweede Kamer. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet aanpassing fiscale eenheid in 2016 hebben leden van de PvdA gevraagd om een analyse van de gevolgen van de zaak Groupe Steria voor het fiscale-eenheidsregime en een visie op de toekomst van het fiscale-eenheidsregime. Het kabinet gaf hierop geen inhoudelijke reactie. Zij stelde dat door de verschillen tussen het Nederlandse en het

1 Onder andere de arresten: HvJ EG/EU 12 juni 2014, nr. C-039/12 (SCA), HvJ EG/EU 12 juni 2014, nr. C-040/13 (X AG) en HvJ EG/EU 12 juni 2014, nr. C-041/13 (MSA).

2 Kok, TFO 2016/146.1, p. 4.

3 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen. (X-Holding)

4 De voordelen waarover hier gesproken wordt zijn onder andere de geselecteerde elementen/regelingen uit de probleemstelling. Zie verder paragraaf 1.2.

5 HR 24 juni 2011 BN3537, BNB 2011/244, m.nt G.T.K. Meussen en HR 21 september 2012, ECLI:NL:2012:BT5858, BNB 2013/15, m.nt. O.C.R. Marres.

6 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria).

7 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz).

8 Kok, TFO 2016/146.1, p. 5.

9 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9. & HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1351, V-N 2016/36.10.

(8)

8 Franse regime¹⁰ (nog) geen gevolgen kunnen worden vastgesteld en eerst de betekenis en reikwijdte van het arrest moet worden bestudeerd.¹¹ Intussen is gebleken dat de houding van het kabinet te passief was. Op 22 februari 2018 besliste het HvJ EU dat de per-elementbenadering toegepast moet worden ingeval van artikel 10a Wet Vpb 1969.¹² Het was achteraf niet nodig om eerst nader

onderzoek te doen naar de betekenis van Groupe Steria om mogelijke gevolgen voor de

vennootschapsbelasting te analyseren alsmede een toekomstvisie voor de nationale fiscale eenheid te geven. De passieve reactie van het kabinet was daarom mijns inziens een inschattingsfout. Dit werd al enigszins duidelijk op het moment dat de staatssecretaris spoedmaatregelen aankondigde als reactie op de conclusie van de A-G inzake de préjudiciële vragen van de Hoge Raad.¹³¹⁴ De A-G concludeerde dat de per-elementbenadering van toepassing is waarop de staatssecretaris dezelfde dag spoedmaatregelen aankondigde om acute negatieve budgettaire gevolgen te voorkomen.¹⁵ Zoals blijkt uit de vorige alinea had het kabinet er beter aan gedaan om gehoor te geven aan de vragen van leden van de PvdA zodat het adequater had kunnen anticiperen op de recente beslissing van het HvJ EU om de per-elementbenadering van toepassing te verklaren. Er heerst op dit moment nog onduidelijkheid over de gevolgen voor verschillende elementen van de vennootschapsbelasting en de toekomst van de fiscale eenheid staat ter discussie. Daarom is het van belang om in deze scriptie enkele gevolgen voor de vennootschapsbelasting en de toekomst van de fiscale eenheid te onderzoeken.

1.2 Probleemstelling

In de aanleiding van het onderzoek is op grote lijnen beschreven wat het onderwerp van deze scriptie is. In deze paragraaf wordt hierop een concrete probleemstelling geformuleerd en wordt het onderwerp verder afgebakend.

De vraag die centraal staat is: Wat zijn de gevolgen voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bij toepassing van de per-elementbenadering op het nationale fiscale-eenheidsregime en welke optie is het beste alternatief voor de huidige fiscale eenheid.

De term ‘gevolgen’ vraagt om een nadere afbakening. Uit de literatuur blijkt dat er een aantal elementen uit de vennootschapsbelasting gevolgen ondervindt door toepassing van de per- elementbenadering, enkele voorbeelden hiervan zijn¹⁶:

- Overdracht van vermogensbestanddelen

- Renteaftrekbeperkingen van artikel 10a en 13l Wet Vpb 1969

10 Bij de zaak Groupe Steria ging het om het Franse systeem van intégration fiscale.

11 Kamerstukken II 2015/16, 34323, 6, p. 7.

12 HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110.

13 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, Kenmerk: 2017-0000204271.

14 HvJ EU 25 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:807, Concl. A-G M. Campos sánchez-bordona bij zaaknummers C- 398/16 en C-399/16.

15 In paragraaf 5.2 wordt uitgebreid ingegaan op de spoedmaatregelen.

16 Kok en De Vries, WFR 2018/37, p. 244 – 248. Er wordt hier niet inhoudelijk ingegaan op de genoemde voorbeelden. In hoofdstuk 3, 4 en 5 wordt inhoudelijk ingegaan op de geselecteerde elementen. Voor een korte inhoudelijke behandeling van de overige elementen verwijs ik u naar het artikel in de WFR van Kok en de Vries.

(9)

9 - Aftrek van valutaverliezen ten aanzien van een buitenlandse deelneming

- Samentelling van bezitspercentages in niet-gevoegde dochters ten behoeve van de deelnemingsvrijstelling

- Herinvesteringsreserves

- Houdsterverliesregeling van artikel 20 lid 4 – 6 Wet Vpb 1969 - Handel in verliesvennootschappen van artikel 20a Wet Vpb 1969

Het is ten behoeve van de omvang van deze scriptie niet mogelijk om alle gevolgen van de

toepassing van de per-elementbenadering op de vennootschapsbelasting te behandelen daarom is er een selectie gemaakt om de omvang beperkt doch relevant te houden. De geselecteerde elementen zijn:

- De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

- De geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen die mogelijk is binnen de fiscale eenheid.

- De aftrekbeperking voor deelnemingsrente van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Naast de drie geselecteerde elementen uit de literatuur¹⁷ wordt ook een gevolg afkomstig uit de jurisprudentie¹⁸ onderzocht. Het gaat om:

- De mogelijkheid van ‘cherry picking’ door buitenlandse ondernemingen.

Kort gezegd wordt met ‘cherry picking’ bedoeld dat een buitenlandse onderneming naar eigen keuze gebruik kan maken van de per-elementbenadering in geval dit fiscaal voordelig uitpakt, vrij van de nadelen die gepaard gaan met voeging in een fiscale eenheid. De onderneming kan, om in termen van de analogie te blijven, de ‘lekkere kersen’ eruit plukken.

Het tweede gedeelte van de probleemstelling vraagt om de beantwoording van de vraag welke optie het beste alternatief is voor de huidige fiscale eenheid is om de gevolgen van de per-

elementbenadering te ondervangen. Aan de hand van parlementaire stukken, jurisprudentie en literatuur worden de voor- en nadelen van mogelijke alternatieven in kaart gebracht om vervolgens een persoonlijke afweging te maken welk alternatief het beste is. De mogelijke alternatieven die in deze scriptie worden onderzocht zijn:

- Spoedmaatregelen van de staatssecretaris - Group relief-systeem

- Grensoverschrijdende fiscale eenheid

De staatssecretaris geeft in zijn brief aan dat de spoedmaatregelen worden opgevolgd door een concernregeling.¹⁹ Het is echter ook interessant om de handhaving van de spoedmaatregelen als

17 Kok, TFO 2016/146.1, p. 5.

18 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9, r.o. 2.8.5.4.

19 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, Kenmerk: 2017-0000204271, p. 5.

(10)

10 blijvende oplossing te onderzoeken, daarom wordt deze als één van de mogelijke alternatieven behandeld. De overige twee zijn afkomstig uit de literatuur waar deze veelvuldig als alternatief worden voorgesteld.

1.3 Opzet

In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe de hiervoor geformuleerde probleemstelling behandeld gaat worden. Om de gevolgen van de per-elementbenadering van de fiscale eenheid op de vennootschapsbelasting te bepalen is het van belang eerst in te gaan op wat de per element

benadering inhoudt. De per-elementbenadering is tevens de aanleiding van het onderzoek en wordt daarom als eerste behandeld in hoofdstuk twee.

Vervolgens wordt in hoofdstuk drie de aard en werking van de fiscale eenheid besproken. De bespreking hiervan zorgt ervoor dat bepaald kan worden welke invloed de per-elementbenadering heeft op de werking van de fiscale eenheid.

In hoofdstuk vier worden de gevolgen van de per-elementbenadering op de geselecteerde

elementen behandeld. In dit hoofdstuk wordt de per-elementbenadering gekoppeld aan de werking van de fiscale eenheid.

Nadat de gevolgen voor de geselecteerde elementen zijn besproken worden in hoofdstuk vijf alternatieven voor het huidige fiscale-eenheidsregime behandeld, die de beschreven gevolgen het hoofd kunnen bieden. Hierbij wordt een persoonlijke aanbeveling gegeven welke optie het beste alternatief is.

Na de hoofdstukken twee, drie, vier en vijf volgt het slot in hoofdstuk zes. In dit hoofdstuk wordt een samenvatting gegeven van de voorgaande hoofdstukken gevolgd door een conclusie die antwoord geeft op de probleemstelling.

(11)

11

2. Per-Elementbenadering

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de per-elementbenadering nader uitgewerkt. Dit wordt gedaan aan de hand van drie relevante uitspraken van het HvJ EU respectievelijk X-Holding²⁰, Groupe Steria²¹en

Finanzamt Linz²² en préjudiciële vragen die de Hoge Raad in twee arresten aan het HvJ EU heeft gesteld naar aanleiding van de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz alsmede de conclusie van de A-G en de beslissing van het HvJ EU inzake deze préjudiciële vragen. Bij elk arrest wordt het geding beschreven al dan niet ondersteund door een bespreking van de casus om zodoende de per- elementbenadering te kunnen toelichten.

2.2 Ontwikkeling in Europese rechtspraak

De per-elementbenadering van het fiscale-eenheidsregime is een leerstuk dat zich heeft ontwikkeld in Europese rechtspraak. Dit komt voornamelijk omdat de per-elementbenadering een rol speelt bij grensoverschrijdende gevallen binnen de EU. Het gaat dan om voordelen van het fiscale-

eenheidsregime die met een beroep op de vrijheid van vestiging²³ mogelijk toch een

grensoverschrijdende werking hebben ongeacht of een fiscale eenheid tussen vennootschappen mogelijk is. Aanvankelijk werd in navolging van het hierna te behandelen arrest X-Holding aangenomen dat er een kleine kans bestond dat de voordelen van het fiscale-eenheidsregime grensoverschrijdende werking konden hebben ondanks de onmogelijkheid van een fiscale eenheid.²⁴ Aan deze gedachte is verandering gekomen door de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz. In deze arresten zette het HvJ EU de deur open voor een per-elementbenadering van het fiscale- eenheidsregime met als reactie hierop de préjudiciële vragen van de Hoge Raad. Inmiddels heeft het HvJ EU in het antwoord op de préjudiciële vragen besloten dat de per-elementbenadering van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Deze Europees rechtelijke ontwikkelingen worden in deze paragraaf nader uitgewerkt ter illustratie van de per-elementbenadering.

2.2.1 X-Holding

Bij arrest X-Holding ging het om de Nederlandse X-holding die enig aandeelhouder was van de Belgische vennootschap F. X-Holding diende een verzoek in bij de inspecteur om met F een fiscale eenheid aan te gaan. De inspecteur weigerde dit verzoek op grond van art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969²⁵ omdat F niet in Nederland was gevestigd waardoor niet was voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid met X-Holding. X-Holding heeft beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad die naar aanleiding hiervan met een préjudiciële vraag de zaak heeft voorgelegd aan het HvJ EU. De préjudiciële vraag hield in of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een

20 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen. (X-Holding).

21 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria).

22 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz).

23 Art. 49 EG-Verdrag

24 Kok, TFO 2016/146.1, p. 4. & A-G Wattel, V-N 2010/48.17, onderdeel 4.5.

25 Dit is nu art. 15 lid 4 sub c VPB.

(12)

12 regeling die het enkel toestaat voor ingezetenen om een fiscale eenheid te vormen.²⁶ Bij de

beantwoording van de préjudiciële vraag erkent het HvJ EU dat er voordelen zijn verbonden aan de situatie dat er wel sprake is van een fiscale eenheid ten opzichte van de situatie dat er geen sprake is van een fiscale eenheid. Zij gebruikt als voorbeeld de mogelijkheid van winst- en verliesverrekening bij de moedervennootschap.²⁷ Dit verschil in behandeling kan ertoe leiden dat het voor een

moedervennootschap minder aantrekkelijk wordt om een dochtervennootschap op te richten in een andere lidstaat. Om strijd met EU recht te voorkomen moet voor dit verschil in behandeling een rechtvaardigingsgrond zijn. Het HvJ EU heeft in deze zaak enkele rechtvaardigingsgronden

onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven.²⁸ Het HvJ EU overweegt dat het anders mogelijk zou zijn voor moedervennootschappen om naar gelang te beslissen een fiscale eenheid aan te gaan dan wel te verbreken op basis van wat de voordeligste behandeling is ten aanzien van de verliezen van de dochtervennootschap.²⁹ Het verschil in

behandeling leidt dus tot een belemmering van de vrijheid van vestiging maar deze belemmering is toegestaan door de aanwezigheid van de rechtvaardigingsgrond.³⁰

Het arrest X-Holding was een lang verwacht arrest waarin de houdbaarheid van de Nederlandse fiscale eenheid getoetst werd aan EU-recht. De hoop was dat dit arrest duidelijkheid zou bieden over de grensoverschrijdende werking van de fiscale eenheid. Dat deed het in de zin dat het definitief de deur sloot voor de vorming van een fiscale eenheid met een vennootschap uit een andere lidstaat.³¹ In een ander opzicht wakkerde het de discussie over de per-elementbenadering aan. Het is buiten het bereik van deze scriptie om de discussie inzake het wel of niet van toepassing zijn van de per- elementbenadering volledig te behandelen maar het is wel belangrijk om in de volgende alinea uit te werken hoe de per-elementbenadering uit X-Holding blijkt.

De redenering van het HvJ EU voor het afwijzen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid spitst zich toe op de verliesverrekening. Dit is één element dat voordeliger kan uitpakken voor

vennootschappen die een fiscale eenheid vormen. Deze redenering lijkt echter ruimte over te laten voor de vraag hoe geoordeeld moet worden wanneer het om een ander element van het fiscale- eenheidsregime gaat.³² Hierin kan dus de per-elementbenadering worden gezien. De opgekomen vraag stelt namelijk dat per element van het fiscale-eenheidsregime beoordeeld worden of niet- toekenning hiervan strijd oplevert met de vrijheid van vestiging. Weber onderschrijft dit door te stellen dat in X-Holding het HvJ EU onmogelijk bedoeld kan hebben dat de redenering ten opzichte van verliesverrekening ook geldt voor de overige elementen van het fiscale-eenheidsregime.³³ De opvatting dat dit wel het geval zou zijn levert volgens hem een verkeerde generalisatie op. Ondanks deze constatering is de Hoge Raad wel overgegaan tot het maken van deze generalisatie in een

26 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen. (X-Holding)

27 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 18 (X-Holding).

28 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 33. (X-Holding).

29 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 31 (X-Holding).

30 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 43 (X-Holding)

31 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, noot onderdeel 1 en 7 (X-Holding) en Kok, MBB 2015/12, p. 379 en Weber, WFR 2015/696, p. 3.

32 Kok, TFO 2016/146.1, p. 4

33 Blokland & van den Honert, WFR 2011/782, p. 4.

(13)

13 tweetal arresten.³⁴ Uit de hierna te bespreken arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz zal blijken dat de Hoge Raad hier mogelijk op terug moet komen wat recent is bevestigd door het HvJ EU.³⁵ Geconcludeerd kan worden dat het HvJ EU in het arrest X-Holding impliciet de per-

elementbenadering toepast omdat het HvJ EU de overweging heeft toegespitst op mogelijkheid van verliesverrekening. Dit laat ruimte over voor een benadering die inhoudt dat per (voordelig) element van het fiscale-eenheidsregime beoordeeld moet worden of afwijzing daarvan in

grensoverschrijdende gevallen in strijd is met de vrijheid van vestiging ongeacht een fiscale eenheid mogelijk is.

2.2.2 Groupe Steria

Bij de zaak Groupe Steria was het Franse regime in geding. Steria bezit meerdere deelnemingen in Frankrijk en andere EU lidstaten. Zij ontvangt dividend van deze deelnemingen. Als lid van een fiscaal geïntegreerde groep kan Steria 100% van deze dividenden afkomstig van Franse deelnemingen aftrekken van de nettowinst. Voor de aftrek van dividenden afkomstig uit andere EU lidstaten moet echter rekening worden gehouden met een forfaitair bedrag van 5%, wat resulteert in minder aftrek bij grensoverschrijdende situaties.³⁶ Steria voert aan dat de verminderde aftrek voor uit andere lidstaten afkomstig dividend in strijd is met de vrijheid van vestiging uit artikel 49 VWEU. De zaak komt uiteindelijk bij het Franse cour administrative d’appel de Versailles. De verwijzende rechter haalt in zijn beslissing het arrest X-Holding aan en stelt dat hierin niet is onderzocht of de voordelen die voorbehouden zijn aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep niet in strijd is met EU-recht. De verwijzende rechter stelt als reactie hierop een préjuduciële vraag aan het HvJ EU met het verzoek een antwoord te geven op de vraag of het inderdaad in strijd is met de vrijheid van vestiging om de aftrek van dividend in grensoverschrijdende situaties te beperken.³⁷ Bij de beantwoording van de préjudiciële vraag wordt door het Hof aangegeven dat uit het arrest X- holding niet kan worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen, die wel en die niet zijn opgenomen in een fiscale eenheid, niet in strijd is met EU-recht.³⁸ In deze overweging lijkt het HvJ EU de per-elementbenadering toe te passen.³⁹ In de volgende rechtsoverweging wordt dit verder geconcretiseerd door de stelling dat bij andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen een afzonderlijke beoordeling dient plaats te vinden van of dit voordeel voorbehouden kan worden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscale eenheid.⁴⁰ Deze rechtsoverweging is mijns inziens een duidelijke uiting van de per-elementbenadering. Het Hof stelt namelijk dat per voordeel beoordeeld moet worden of uitsluiting hiervan voor niet ingezeten vennootschappen die

34 HR 24 juni 2011 BN3537, BNB 2011/244, m.nt G.T.K. Meussen en HR 21 september 2012, ECLI:NL:2012:BT5858, BNB 2013/15, m.nt. O.C.R. Marres.

35 HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 24.

36 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria), r.o. 9.

37 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria), r.o. 12 en 13.

39 Kok, TFO 2016/146.1, p. 5.

(14)

14 niet kunnen deelnemen aan een fiscale eenheid in strijd is met EU-recht. Dit wordt ook

geconcludeerd door Marres in zijn noot bij het arrest Groupe Steria.⁴¹

In het arrest Groupe Steria laat het Hof dus duidelijk een per-elementbenadering zien. Het stelt expliciet dat per voordeel (element) onderzocht moet worden of afwijzing hiervan in een grensoverschrijdende situatie een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging.

2.2.3 Finanzamt Linz

In de zaak Finanzamt Linz stond het Oostenrijkse regime centraal. De Oostenrijkse CEE Holding en later IFN-Holding bezaten het Slowaakse HSF s.r.o. Zij waren lid van een fiscale groep waarin het Oostenrijkse regime de beperking oplegde dat goodwill slechts afgeschreven mocht worden wanneer het om ingezeten vennootschappen ging. IFN en CEE waren het hiermee niet eens en schreven ondanks de beperking toch goodwill af met als rechtvaardiging dat een belemmering van die

afschrijving in strijd zou zijn met de vrijheid van vestiging.⁴² In eerste instantie werd deze afschrijving niet aanvaard. IFN maakte hier met succes bezwaar tegen. De oordelende instantie redeneerde in lijn van IFN en overwoog dat een weigering van de afschrijving van goodwill met betrekking tot niet ingezeten vennootschappen strijd oplevert met de vrijheid van vestiging.⁴³ Tegen deze beslissing ging het Finanzamt⁴⁴ in beroep stelde de préjudiciële vraag aan het HvJ EU of de regeling, die de

beperking van de afschrijving van goodwill bewerkstelligt, een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging.⁴⁵

Het HvJ EU stelt vast dat door het niet toekennen van het in geding zijnde fiscale voordeel in geval van een niet-ingezeten vennootschap een ingezeten moedervennootschap nadeliger wordt behandeld ingeval van een ingezeten vennootschap. Dit verschil levert een belemmering van de vrijheid van vestiging op.⁴⁶ Na een analyse van de aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor deze belemmering komt het HvJ EU tot de conclusie dat geen van deze rechtvaardigingsgronden slaagt.⁴⁷ Het niet toekennen van het in geding zijnde fiscale voordeel ingeval van een niet-ingezeten

vennootschap levert dus strijd met de vrijheid van vestiging op.⁴⁸

In dit arrest lijkt het HvJ EU stilzwijgend de per-elementbenadering te hebben toegepast. Zoals uit de casus blijkt was in het geding of een voordeel (element) van het Oostenrijkse fiscale-eenheidsregime toegekend moest worden. Het HvJ EU oordeelde uiteindelijk dat niet toekenning in strijd is met de vrijheid van vestiging. Hierin schuilt het belang van dit arrest voor de per-elementbenadering. Er werd namelijk verzocht om toepassing van één element van het Oostenrijkse fiscale-eenheidsregime in een grensoverschrijdende situatie.⁴⁹ Dit is een uitdrukking van de per-elementbenadering omdat

41 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, noot onderdeel 6 (Groupe steria).

42 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 6 en 7.

44 Het Oostenrijkse ministerie van financiën.

45 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 11.

47 De analyse van deze rechtvaardigingsgronden wordt niet verder uitgewerkt omdat dit niet van belang is ter illustratie van de per-elementbenadering.

48 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 54.

49 Kok, MBB 2015/12, p. 382.

(15)

15 toegang tot de fiscale eenheid niet in het geding is maar het gaat om de toepassing van één van de elementen van het fiscale-eenheidsregime.

2.3 Préjudiciële vragen van de Hoge Raad

In de voorgaande drie paragrafen zijn drie arresten van het HvJ EU behandeld waarin de per- elementbenadering zich heeft ontwikkeld. Aanvankelijk werd na het arrest X-Holding en twee daaropvolgende arresten van de Hoge Raad aangenomen dat er geen plek was voor een per- elementbenadering van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Hier kwam verandering in na de hiervoor besproken arresten Finanzamt Linz en Groupe Steria. Het HvJ EU paste in deze twee arresten wel de per-elementbenadering toe. Dit veroorzaakte een herleving van de discussie of de per-elementbenadering ook toegepast moest worden op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime.

Als reactie hierop heeft de Hoge Raad in een tweetal arresten préjudiciële vragen gesteld over de toepassing van de per-elementbenadering.⁵⁰ De twee arresten worden in deze paragraaf behandeld.

2.3.1 HR 08-07-2016, V-N 2016/36.9.

In het eerste arrest⁵¹ ging het om de aftrekbaarheid van rente bij belanghebbende X BV ten aanzien van een concernlening aangegaan ter financiering van een kapitaalstorting ter waarde van

237.302.000 in de Italiaanse vennootschap F ter overname van het Italiaanse concernvennootschap C SpA.⁵² Het hof oordeelde dat de rente niet aftrekbaar is. Belanghebbende stelde beroep in cassatie in tegen deze uitspraak.

In het vijfde middel dat belanghebbende aanvoert tegen de uitspraak van het hof wordt een beroep gedaan op de per-elementbenadering. Belanghebbende voert aan dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vbp niet van toepassing is wanneer met de verbonden schuldeiser een fiscale eenheid zou zijn aangegaan. Dit verschil in behandeling zou een schending van de vrijheid van vestiging opleveren.⁵³ Bij de beantwoording van het middel erkent de Hoge Raad dat door de arresten Finanzamt Linz en Groupe Steria de twijfel is ontstaan of de per-elementbenadering in het verleden terecht is afgewezen.⁵⁴ Deze twijfel heeft de Hoge Raad ertoe gezet de kwestie in een préjudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EU.

Het middel dat de belanghebbende aanvoert is illustratief voor de per-elementbenadering. Er wordt namelijk gesteld dat in een grensoverschrijdende situatie het niet toekennen van een voordeel van het fiscale-eenheidsregime in strijd is met de vrijheid van vestiging ondanks dat voeging van de buitenlandse vennootschap in een fiscale eenheid niet mogelijk is omdat deze niet in Nederland is gevestigd.

50 HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9, m.nt. Redactie aantekening en HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1351, V-N 2016/36.10, m.nt. Redactie aantekening.

51 HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9, m.nt. Redactie aantekening.

52 HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9, m.nt. Redactie aantekening, r.o. 2.1.3 t/m 2.1.5 en 2.1.8.

53 HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9, m.nt. Redactie aantekening, r.o. 2.8.1.

(16)

16

2.3.2 HR 08-07-2016, V-N 2016/36.10.

In het tweede arrest ging het om de aftrekbaarheid van valutaverlies op in Groot-Brittannië geïnvesteerd vermogen.⁵⁵ Het Hof oordeelde dat dit verlies aftrekbaar was omdat niet

aftrekbaarheid strijd met de vrijheid van vestiging oplevert.⁵⁶ De staatssecretaris stelde tegen het oordeel van het Hof beroep in cassatie in.

Belanghebbende voerde in zijn verweerschrift aan dat het niet in aftrek kunnen brengen van het valutaverlies in strijd is met de vrijheid van vestiging. Als grond hiervoor wordt een beroep gedaan op het arrest Groupe Steria. Belanghebbende stelt namelijk dat zij het valutaverlies wel in aanmerking had kunnen nemen wanneer de Britse vennootschappen onderdeel zouden zijn van een fiscale eenheid.⁵⁷ Er wordt in dit geval dus een beroep gedaan op de per-elementbenadering zoals dat ook in Groupe Steria het geval was. Er wordt namelijk niet ingegaan op de onmogelijkheid van het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid maar op de toepassing van een element van het fiscale-eenheidsregime in een grensoverschrijdende situatie, in dit geval de aftrekbaarheid van valutaverlies.

2.3.3 Huidige stand van zaken inzake per-elementbenadering

Op 25 oktober 2017 is de conclusie van de A-G inzake de préjudiciële vragen over de toepassing van de per-elementbenadering gepubliceerd. De A-G concludeert hierin dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging om renteaftrek te weigeren in een grensoverschrijdende situatie terwijl deze

renteaftrek wel toegestaan zou zijn ingeval van een binnenlandse situatie vanwege de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen.⁵⁸ Bij deze conclusie is gebruik gemaakt van de per-

elementbenadering. Ondanks dat het niet mogelijk is om een fiscale eenheid te vormen neemt dit niet weg dat één van de elementen van het fiscale-eenheidsregime toch van toepassing kan zijn.

Zoals in de vorige paragrafen al meerdere keren is aangegeven, is dit illustratief voor de per- elementbenadering van het fiscale-eenheidsregime.

Het lijkt erop dat de recente ontwikkelingen, met de onderhavige conclusie van de A-G als leidend voorwerp, al invloed heeft op nationale lagere rechtspraak. Dit blijkt uit een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Den Haag.⁵⁹ De rechtbank is het in deze zaak eens met eiseres en

oordeelt dat de renteaftrek niet op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 beperkt had kunnen worden wanneer de betrokken deelnemingen gevoegd hadden kunnen worden in een Nederlandse fiscale eenheid. Dit is onmogelijk voor maatschappijen uit andere EU-lidstaten en levert volgens de

rechtbank een strijd met vrijheid van vestiging op die niet gerechtvaardigd kan worden.⁶⁰ Deze casus is een duidelijk voorbeeld waarbij de per-elementbenadering toegepast wordt en de rechtbank vooruitlopend op de uitspraak van het HvJ EU een beroep op de per-elementbenadering honoreert.

56 Hof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:30, V-N 2015/10.15, r.o. 7.7.

57 HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1351, V-N 2016/36.10, m.nt. Redactie aantekening, r.o. 2.5.

58 HvJ EU 25 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:807, Concl. A-G M. Campos sánchez-bordona bij zaaknummers C- 398/16 en C-399/16, onderdeel 112.

59 Rb. Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14937.(Uitspraak is op 30 januari 2018 gepubliceerd op rechtspraak.nl)

60 Rb. Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14937, r.o. 66.

(17)

17 Op 22 februari 2018 wordt duidelijk dat de rechtbank Den Haag op een juiste wijze heeft gehandeld door de per-elementbenadering toe te passen. Het HvJ EU oordeelt op deze datum dat de per- elementbenadering van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Uit de

overwegingen van het HvJ EU blijkt dat per belastingvoordeel afzonderlijk beoordeeld moet worden of dit voordeel kan worden voorbehouden aan maatschappijen die onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid waarbij deze voordelen uitgesloten zijn in grensoverschrijdende situaties.⁶¹ Dit betekent dat deze overweging afkomstig uit het arrest Groupe Steria inzake de Franse fiscale integratieregeling ook van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en daarmee de per-elementbenadering toegepast moet worden op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Inzake artikel 10a Wet Vpb 1969 heeft het HvJ EU geoordeeld dat toepassing van de per-elementbenadering leidt tot een niet te rechtvaardigen belemmering van de vrijheid van vestiging bij een beperking van de rente en dus in strijd is met EU-recht.⁶² In het geval van de tweede zaak omtrent het valutaverlies heeft het HvJ EU geoordeeld dat het weigeren van aftrek van valutaverlies geen strijd oplevert met EU-recht. Het HvJ EU oordeelt dat geen sprake is van een objectief vergelijkbare situatie omdat een Nederlandse vennootschap geen koersverliezen kan lijden op een in Nederland gevestigde

deelneming waardoor er geen belemmering van de vrijheid van vestiging is.⁶³

2.4 Conclusie

In dit hoofdstuk is met behulp van de gewezen Europese en nationale jurisprudentie geïllustreerd wat de per-elementbenadering inhoudt. Hiervoor is gebruik gemaakt van de drie arresten van het HvJ EU; X-Holding, Finanzamt-Linz en Groupe Steria. De per-elementbenadering kent namelijk de uit het EU recht afkomstige vrijheid van vestiging als grondslag. In deze arresten wordt een beroep gedaan op de toepassing van een voordeel dat voortvloeit uit een fiscaal integratieregime ondanks dat toegang tot de fiscaal geïntegreerde groep niet mogelijk is omdat de betrokken vennootschap een niet-ingezeten vennootschap is. Weigering van dit voordeel zou vervolgens een belemmering van de vrijheid van vestiging opleveren omdat ingeval de niet-ingezeten vennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn opname in de fiscaal geïntegreerde groep wel mogelijk is en daarmee ook de verkrijging van het voordeel.

Als reactie hierop heeft de Hoge Raad in twee arresten préjudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU om een antwoord te krijgen of de per-elementbenadering toegepast moet worden op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en of toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 en weigering van aftrek van valutaverlies dan in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU heeft bevestigd dat de per- elementbenadering moet worden toegepast op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en dat dit met zich meebrengt dat toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 in strijd is met EU-recht maar weigering van aftrek van valutaverlies niet.

Geconcludeerd kan worden dat de per-elementbenadering van het fiscale-eenheidsregime inhoudt dat in grensoverschrijdende situaties, ondanks de onmogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid, toepassing van elementen die voortvloeien uit het fiscale-eenheidsregime per-

elementafzonderlijk beoordeeld moeten worden. Uit de arresten en de aangehaalde literatuur blijkt dat dit de kern van de per-elementbenadering is. Welke gevolgen dit heeft voor het Nederlandse

61 HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110, V-N 2018/11.14, m. nt. Redactie aantekening, r.o. 24.

(18)

18 fiscale-eenheidsregime wordt besproken in hoofdstuk vier. Eerst wordt in het volgende hoofdstuk het huidige Nederlandse fiscale-eenheidsregime behandeld.

(19)

19

3. Het Fiscale-eenheidsregime

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt het Nederlandse fiscale-eenheidsregime behandeld. Dit is noodzakelijk om in hoofdstuk vier de gevolgen van de in hoofdstuk twee behandelde per-elementbenadering op het fiscale-eenheidsregime te kunnen bepalen. Om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van het regime wordt in de paragrafen 3.2 t/m 3.3.1 in vogelvlucht ingegaan op enkele algemene aspecten van het fiscale-eenheidsregime waarbij extra aandacht wordt besteed aan de opgaan-in-benadering en kort de link wordt gelegd tussen enkele formele vereisten van de fiscale eenheid en ‘cherry picking’. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3.2. de invloed van het fiscale-eenheidsregime behandeld op de drie geselecteerde elementen uit de probleemstelling, achtereenvolgens de

renteaftrekbeperkingen van artikel 10a en 13l Wet Vpb 1969 en de geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen. Opgemerkt moet worden dat andere elementen, zoals artikel 20 lid 4 – 6 en 20a Wet Vpb 1969, ook onder de werking van de per-elementbenadering zouden kunnen vallen maar hier niet worden behandeld.⁶⁴

3.2 De aard van de fiscale eenheid

In deze paragraaf wordt ingegaan op de aard van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid is een

concernregeling. Dit houdt in dat belastingplichtigen die tot één concern behoren op verzoek voor de heffing van vennootschapsbelasting behandeld kunnen worden alsof er één belastingplichtige is.⁶⁵ Dit is sinds de introductie van de fiscale eenheid bij het besluit op de winstbelasting 1940 het kenmerkende karakter van de fiscale eenheid.⁶⁶ Hieruit blijkt ook de opgaan-in-benadering die, ondanks wijziging in 2003 naar een benadering van fiscale toerekening, volgens de staatssecretaris nog steeds geldt.⁶⁷ De opgaan-in-benadering heeft tot gevolg dat de winst van de fiscale eenheid bepaald wordt alsof er één onderneming is.⁶⁸ Dit betekent dat voor de werking binnen de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen non-existent zijn. De opgaan-in-benadering werkt door naar andere regelingen van de Wet Vpb 1969 wanneer deze samenlopen met de fiscale eenheid.

3.2.1 Opgaan-in-benadering

De opgaan-in-benadering is karakteriserend voor de fiscale eenheid. Het staat centraal bij de

toepassing van het fiscale-eenheidsregime. In de vorige paragraaf is kort genoemd welke gevolgen de opgaan-in-benadering heeft volgens de parlementaire behandeling. De Hoge Raad heeft zich ook uitgelaten over de betekenis van de opgaan-in-benadering voor het fiscale-eenheidsregime. Volgens de HR heeft de opgaan-in-benadering tot gevolg dat de bezittingen en schulden van de dochter toegerekend worden aan de moeder zodat de resultaten van de dochter voortaan terechtkomen bij

64 Hiervoor verwijs ik u naar de probleemstelling in paragraaf 1.2.

65 Bouwman en Boer 2015, p. 804.

66 Kamerstukken II, 1939/40, 239, 5, p. 32.

67 Kamerstukken II, 2000/01, 26 854, 6, p. 6.

68 Bouwman en Boer 2015, p. 807.

(20)

20 de moeder.⁶⁹ Er is dus één geconsolideerde fiscale balans bij de moedermaatschappij.⁷⁰ Dit betekent ook dat voor de heffing van vennootschapsbelasting de dochtermaatschappijen binnen de fiscale eenheid non-existent zijn.⁷¹ Als gevolg hiervan maakt de post ‘deelnemingen’ plaats voor de activa en passiva van de dochter en zijn onderlinge schuldverhoudingen niet meer zichtbaar.⁷² Dit is door de Hoge Raad bevestigd evenals de non-existentie van deelnemingen binnen de fiscale eenheid.⁷³⁷⁴ De opgaan-in-benadering is dus bepalend en karakteriserend voor de uitwerking van de fiscale eenheid bij de heffing van vennootschapsbelasting. Het is daarom vanzelfsprekend dat dit invloed heeft op andere regelingen van de vennootschapsbelasting die op enig moment samenlopen met de fiscale eenheid.

3.3 Werking van de fiscale eenheid

3.3.1 Formele vereisten

Voordat een fiscale eenheid kan worden aangegaan moeten moeder- en dochtermaatschappijen voldoen aan een aantal in artikel 15 e.v. Wet Vpb 1969 geformuleerde vereisten. In deze paragraaf wordt kort stil gestaan bij een tweetal vereisten die een rol spelen bij de in deze scriptie centraal staande per-elementbenadering.

Het eerste vereiste is het kwantiteitsvereiste die regelt dat de moedermaatschappij minimaal 95%

van de aandelen in de dochtermaatschappij moet bezitten alvorens op verzoek van beide (of meerdere) partijen een fiscale eenheid kan worden aangegaan.⁷⁵ Het gegeven dat hierom moet worden verzocht speelt een rol bij het onderwerp ‘cherry picking’ waar in hoofdstuk vier uitgebreider op wordt ingegaan. Het is tevens van belang te noemen dat in het verzoek de belastingplichtige zelf een tijdstip mag kiezen waarop de fiscale eenheid tot stand komt met als begrenzing dat dit tijdstip niet meer dan drie maanden voor de datum van het verzoek mag liggen.⁷⁶

Het tweede vereiste dat een rol speelt bij de per-elementbenadering problematiek is het vestigingsplaatsvereiste. Uit deze eis vloeit voort dat gevoegde maatschappijen in Nederland gevestigd moeten zijn.⁷⁷ Ondanks de introductie van zuster- en papillon fiscale eenheden is het niet mogelijk om een buitenlandse maatschappij te voegen in een fiscale eenheid.⁷⁸ Zoals in hoofdstuk twee al aan bod is gekomen is het deze onmogelijkheid, voortvloeiend uit het

69 HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132, m.nt. Tekenbroek.

70 Strik 2016, Vpb.2.9.1.B.b2.II.(oud).

71 Van der Geld 2016, p. 288.

72 Strik 2016, Vpb.2.9.1.B.b2.II.(oud).

73 HR 6 september 1995, nr. 30 244, BNB 1996/16, m.nt. Daniëls.

74 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, BNB 1986/282, m.nt. Slot.

75 Artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969.

76 Artikel 15 lid 9 Wet Vpb 1969.

77 Artikel 15 lid 4 onderdeel c Wet Vpb 1969.

78 Het is buiten het bereik van deze scriptie om dieper in te gaan op de zuster- en papillon fiscale eenheid. Voor verdere uitleg hiervan wordt verwezen naar het in noot 30 aangehaalde stuk van Kok in TFO 2016/146.1, p. 8 – 29.

(21)

21 vestigingsplaatsvereiste, die ten grondslag ligt aan een verschil in behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse maatschappijen.⁷⁹

3.3.2 Voordelen van het fiscale-eenheidsregime

Bij de bespreking van de opgaan-in-gedachte is aangegeven dat deze een verregaande invloed heeft op de werking van het fiscale-eenheidsregime. Het beïnvloedt andere regelingen van de

vennootschapsbelasting wanneer deze samenlopen met de fiscale eenheid. Dit kan voordelig uitpakken voor de belastingplichtige. Drie van deze voordelen (elementen), afkomstig uit de

probleemstelling, worden in deze paragraaf uitgewerkt respectievelijk artikel 10a Wet Vpb 1969, de geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen en artikel 13l Wet Vpb 1969. Per element wordt in hoofdlijnen ingegaan op de autonome werking om vervolgens de contrasterende werking in samenloop met de fiscale eenheid te behandelen waardoor het voordeel duidelijk wordt.

3.3.2.1 De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969

Rente (kosten van vreemd vermogen) is in beginsel aftrekbaar bij het bepalen van de winst. De wetgever heeft echter om uitholling van de belastinggrondslag te voorkomen onder bepaalde voorwaarden bepaald dat renteaftrek niet mogelijk is.⁸⁰ De voorwaarden voor de onderhavige renteaftrekbeperking staan geregeld in artikel 10a Wet Vpb 1969.

In lid 1 aanhef van dit artikel staat geregeld dat het moet gaan om renten (kosten en

valutaresultaten) ter zake van schulden die direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam of natuurlijk persoon. Hieruit blijkt dat er sprake moet zijn van een verbonden lichaam.

Wanneer dit het geval is heeft de wetgever bepaald in lid 4 en 5. Voor de fiscale eenheid springt lid 4 onderdeel d eruit. Dit onderdeel bepaalt dat een lichaam die met de belastingplichtige onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid een verbonden lichaam is.⁸¹ De tekst van dit onderdeel suggereert dat voor de toepassing van 10a door de fiscale eenheid heen wordt gekeken. Uit de

wetsgeschiedenis blijkt echter dat de bepaling zich enkel strekt tot het veilig stellen van

verbondenheid voor toepassing van een aantal regelingen bij verbreking van de fiscale eenheid.⁸² Deze zienswijze is bevestigd door de Hoge Raad die overweegt dat een verder strekkende zienswijze haaks zou staan op de opgaan-in-gedachte die ten grondslag ligt aan het fiscale-eenheidsregime.⁸³ Naast het vereiste van verbondenheid moet de schuld ook rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met drie door de wetgever bepaalde rechtshandelingen respectievelijk het uitdelen van winst of teruggeven van gestort kapitaal aan een verbonden partij, storting van kapitaal in een verbonden lichaam en de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat daarna verbonden is met de belastingplichtige.⁸⁴ Wanneer sprake is van een verband dat sterk genoeg is om tot toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 te leiden is afhankelijk van de feiten en

79 Paragraaf 2.4, tweede alinea.

81 Artikel 10a lid 4 onderdeel d Wet Vpb 1969.

83 HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9, m.nt. Redactie aantekening, r.o. 2.8.2.6.

84 Artikel 10a lid 1 onderdelen a, b en c Wet Vpb 1969.

(22)

22 omstandigheden. Hierover zijn in de parlementaire geschiedenis geen concrete uitspraken gedaan.⁸⁵

86

Wanneer sprake is van een fiscale eenheid beïnvloedt dit de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969.

Door de opgaan-in-gedachte wordt er geheven alsof er één belastingplichtige is waarbij consolidatie plaatsvindt bij de moedermaatschappij. Het gevolg hiervan is dat onderlinge verhoudingen en handelingen non-existent worden. Hierdoor wordt niet meer voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 omdat er geen schuld dan wel besmette rechtshandeling zichtbaar is.⁸⁷ Dit kan een voordelig effect hebben voor de

belastingplichtige die door voeging in een fiscale eenheid wel renteaftrek kan claimen in tegenstelling tot de situatie waarbij voeging niet mogelijk is en onderlinge verhoudingen en handelingen zichtbaar zijn.

3.3.2.2 De geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen

Wanneer verbonden lichamen onderling transacties verrichten moet op basis van de

totaalwinstgedachte een zakelijke prijs worden gehanteerd.⁸⁸ Dit dient het doel om eventuele aandeelhoudersmotieven bij de prijsbepaling te elimineren om zo de totaalwinst zuiver te houden.

Het gevolg hiervan kan zijn dat bij de vaststelling van een zakelijke prijs het overdragende lichaam af moet rekenen over aanwezige stille reserves. Wanneer de prijs niet op een zakelijk niveau is

vastgesteld kan dit nog gecorrigeerd worden door het in artikel 8b Wet Vpb 1969 gecodificeerde at- arms-length beginsel, waardoor alsnog de grondslag voor de vennootschapsbelasting wordt

verhoogd. De onderlinge overdracht van vermogensbestanddelen tussen verbonden lichamen kan dus leiden tot een verhoging van de vennootschapsbelasting.

Wanneer de verbonden lichamen gevoegd zijn in een fiscale eenheid verloopt dit anders. Als gevolg van de opgaan-in-benadering zijn onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar en daarmee dus ook de onderlinge overdracht van vermogensbestanddelen. Als gevolg hiervan vindt er geen afrekening over stille reserves plaats waardoor de overdracht van

vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid geruisloos kan plaatsvinden en niet leidt tot een verhoging van de grondslag voor de vennootschapsbelasting.⁸⁹ Dit levert een voordeel op voor de belastingplichtige die, wanneer zij in een fiscale eenheid gevoegd is met het verbonden lichaam, niet te maken krijgt met de verhoging bij onderlinge overdracht van vermogensbestanddelen als gevolg van verplichte afrekening over stille reserves.

85 Bouwman & Boer 2015, p. 310.

86 Het is buiten de reikwijdte van deze scriptie om dieper in te gaan op dit verband. Voor de samenloop met de fiscale eenheid en de per-elementbenadering kan worden volstaan met aan te geven dat er een dergelijk verband tussen schuld en rechtshandeling moet zijn.

87 Bouwman & Boer 2015, p. 321.

88 De totaalwinstgedachte voor de Vpb vloeit voort uit artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.8 Wet IB 2001.

89 Strik 2017, Vpb 2.9.1.B.c2.

(23)

23

3.3.2.3 De aftrekbeperking van deelnemingsrente uit artikel 13l Wet Vpb 1969

Artikel 13l Wet Vpb 1969 is een artikel die de aftrek van rente in verband met deelnemingen beperkt.

Het staat de belastingplichtige vrij om ter financiering van een deelneming gebruik te maken van eigen vermogen dan wel vreemd vermogen. Wanneer vreemd vermogen wordt aangetrokken door de belastingplichtige is deze hierover rente verschuldigd die ten laste van de winst kan worden gebracht en de belastinggrondslag vermindert. Om te voorkomen dat hiervan misbruik wordt gemaakt door belastingplichtigen, die deelnemingen overmatig financieren met vreemd vermogen om de belastinggrondslag te verlagen, heeft de wetgever een beperking op de aftrek van rente ingevoerd die verband houdt met deelnemingen.⁹⁰

De in aftrek beperkte rente wordt op mathematische wijze bepaald, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de renteaftrekbeperking uit artikel 10a Wet Vpb 1969 die op basis van een historisch verband met een specifieke transactie wordt bepaald.⁹¹ De mathematische wijze schrijft voor dat de overmatige deelnemingsrente wordt berekend door de verhouding van de deelnemingsschuld en de totale schulden te vermenigvuldigen met de totale rentekosten, waarbij de deelnemingsschuld gevonden wordt door de verkrijgingsprijs van de deelneming(en) te verminderen met het eigen vermogen.⁹²⁹³ Om uiteindelijk tot de in aftrek beperkte rente te komen moet de drempel van €750.000 in acht worden genomen die in mindering komt op de berekende overmatige deelnemingsrente.⁹⁴ Wanneer de belastingplichtige met een deelneming gevoegd is in een fiscale eenheid levert dit een complicatie op voor de toepassing van artikel 13l Wet Vpb 1969. Op grond van artikel 13l lid 8 onderdeel b juncto artikel 13 Wet Vpb 1969 moet voor de toepassing van onderhavige

renteaftrekbeperking namelijk sprake zijn van een deelneming waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Het fiscale-eenheidsregime brengt echter met zich mee dat binnen de fiscale eenheid geen sprake kan zijn van onderlinge deelnemingsverhoudingen en daarmee ook geen deelnemingen in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969.⁹⁵ Dit verhindert de toepassing van artikel 13l Wet Vpb 1969 binnen de fiscale eenheid waardoor door consolidatie de rente volledig afgetrokken kan worden. Dit levert dus een voordeel op voor belastingplichtigen die gevoegd zijn in een fiscale eenheid ten opzichte van belastingplichtige die dat niet zijn en wel te maken krijgen met de renteaftrekbeperking.

3.4 Conclusie

In dit hoofdstuk zijn de aard en werking van de fiscale eenheid behandeld. De aard van de fiscale eenheid is dat maatschappijen die onderdeel zijn van hetzelfde concern ervoor kunnen kiezen om voor de vennootschapsbelasting als één concern te worden behandeld. Hieruit volgt ook de opgaan- in-benadering die ten grondslag ligt aan de toerekening van vermogen en resultaten aan de

moedervennootschap waardoor onderlinge verhoudingen non-existent worden. Dit heeft invloed op de werking van het fiscale-eenheidsregime met andere regelingen in de vennootschapsbelasting.

90 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, 7, p. 23 – 24.

91 Van der Geld 2016, p. 139.

92 Artikel 13l lid 2 en 3 Wet Vpb 1969.

93 Kok 2017, Vpb 2.4.15.B.a.

94 Arikel 13l lid 1 Wet Vpb 1969.

95 Zie voetnoot 60 in paragraaf 3.2.1.

(24)

24 Bij de werking van het fiscale-eenheidsregime zijn eerst twee formele vereisten behandeld die een rol spelen bij de per-elementbenadering problematiek. Het eerste vereiste is het kwantiteitsvereiste waaruit blijkt dat de belastingplichtige moet verzoeken om een fiscale eenheid wat een rol kan spelen bij ‘cherry picking’. Het tweede formele vereiste dat een rol speelt is het

vestigingsplaatsvereiste. Dit vereiste stelt voor voeging de voorwaarde dat de maatschappijen in Nederland gevestigd moeten zijn. Dit vereiste ligt ten grondslag aan het verschil in behandeling tussen binnenlandse- en buitenlandse situaties.

Daarnaast zijn in dit hoofdstuk de gevolgen het fiscale-eenheidsregime onderzocht op de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969, de geruisloze overdracht van

vermogensbestanddelen en de renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet Vpb 1969. Bij de behandeling van de aard van het fiscale-eenheid is geconstateerd dat de nog steeds heersende opgaan-in-gedachte met consolidatie als gevolg, kenmerkend is voor de werking van het fiscale- eenheidsregime. Dit komt nadrukkelijk terug bij de uitwerking van de samenloop van de

geselecteerde elementen met de fiscale eenheid. De opgaan-in-benadering veroorzaakt namelijk dat geheven wordt alsof er één belastingplichtige is waarbij onderlinge schuldverhoudingen en

deelnemingsverhoudingen non-existent zijn. Voor belastingplichtigen gevoegd in een fiscale eenheid kan dit een voordeel opleveren als gevolg van verhindering van de behandelde

renteaftrekbeperkingen waardoor toch sprake kan zijn van renteaftrek. Het voordeel geldt ook voor de overdracht van vermogensbestanddelen waarbij door de afwezigheid onderlinge

deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid de overdracht geruisloos kan plaatsvinden waardoor er geen afrekening over stille reserves plaatsvindt.

(25)

25

4. Gevolgen per-elementbenadering

4.1 Inleiding

In de vorige hoofdstukken zijn de per-elementbenadering en het fiscale-eenheidsregime besproken.

In dit hoofdstuk worden deze twee gekoppeld door te onderzoeken wat de gevolgen zijn van de per- elementbenadering. Dit wordt gedaan voor de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet vpb 1969, de geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen, de renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet Vpb 1969 en ‘cherry picking’.

4.2 Gevolgen per element

De toepassing van de per-elementbenadering op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime kan verregaande gevolgen hebben voor de toepassing van de gehele vennootschapsbelasting in grensoverschrijdende situaties binnen de EU. Belastingplichtigen kunnen zich beroepen op de per- elementbenadering voor het verkrijgen van voordelen die voortvloeien uit het fiscale-

eenheidsregime met als standpunt dat een weigering belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert. Daartegen zal het ministerie van financiën als wederpartij aanvoeren dat de belemmering gerechtvaardigd is waardoor het voordeel niet hoeft te worden toegekend.⁹⁶⁹⁷ Mogelijk zijn er nog andere aspecten die pleiten voor een bepaald gevolg. Dit wordt in deze paragraaf verder onderzocht aan de hand van de drie gekozen elementen uit de probleemstelling en ‘cherry picking’. Inzake de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 wordt niet onderzocht of een belemmering gerechtvaardigd is. Recent heeft HvJ EU zich hierover uitgesproken en overwogen dat de

aangevoerde rechtvaardigingsgronden in deze zaak niet slagen. Het is buiten de reikwijdte van deze scriptie om de afwijzing van de rechtvaardigingsgronden inhoudelijk te behandelen, enkel de gevolgen worden onderzocht.⁹⁸

4.2.1 De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969

De per-elementbenadering kan gevolgen hebben voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969.

In deze paragraaf worden deze gevolgen behandeld. Eerst wordt algemeen beschreven wat het effect is en daarna wordt ingegaan op een aantal specifieke gevallen.

Wanneer de per-elementbenadering van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime kan een belastingplichtige door een beroep op de per-elementbenadering een voordeel verkrijgen die hem anderszins geweigerd had kunnen worden omdat voeging in een fiscale eenheid niet openstaat voor een buitenlandse dochtermaatschappij.⁹⁹ In geval van artikel 10a Wet Vpb 1969 is in paragraaf 3.3.2.1 aangegeven dat door het aangaan van een fiscale eenheid de renteaftrekbeperking

96 Kok, MBB 2015/12, p. 387.

97 Ten behoeve van de omvang van deze scriptie wordt de behandeling van de rechtvaardigingsgronden per element beperkt tot de relevante rechtvaardigingsgronden die aan bod zijn gekomen in de literatuur en of jurisprudentie.

98 Hierop wordt wel ingegaan in: HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110, V-N 2018/11.14, m. nt. Redactie aantekening, in redactionele aantekening.

99 Weber, WFR 2015/696, p. 2.

(26)

26 kan worden ontlopen omdat onderlinge verhoudingen non-existent zijn. In het geval van artikel 10a Wet Vpb 1969 en de per-elementbenadering kan dit bekeken worden op twee niveaus respectievelijk het niveau van de schuld en de rechtshandeling.¹⁰⁰

Op het niveau van de rechtshandeling kan gedacht worden aan de casus dat A leent aan B die dit vervolgens gebruikt om een kapitaalstorting te doen in C waarvan B alle aandelen houdt.¹⁰¹ Wanneer B en C deel uitmaken van een fiscale eenheid zou er door non-existentie van onderlinge

verhoudingen geen sprake zijn van een besmette rechtshandeling waardoor de renteaftrekbeperking wordt ontlopen, in tegenstelling tot het geval waarin geen fiscale eenheid gevormd kan worden omdat C niet in Nederland is gevestigd. Er is in deze situatie mijns inziens sprake van een

belemmering hetgeen ook in de literatuur wordt gedeeld door onder andere Kok met verwijzing naar de noot van Marres bij het arrest Groupe Steria.¹⁰² Op 22 februari 2018 is dit bevestigd door het HvJ EU. In haar antwoord op de préjudiciële vraag van de Hoge Raad of de per-elementbenadering met zich meebrengt dat toepassing van artikel 10a wet Vpb 1969 een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert, overweegt het HvJ EU dat dit inderdaad een ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging is.¹⁰³ Dit betekent dat toepassing van de per-elementbenadering als gevolg heeft dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 kan worden ontlopen wanneer met de buitenlandse dochtermaatschappij een fiscale eenheid gevormd had kunnen worden als de buitenlandse maatschappij in Nederland zou zijn gevestigd. Door het aangaan van een fiscale eenheid zou de rechtshandeling (kapitaalstorting inzake het vonnis van het HvJ EU) non- existent zijn waardoor niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 wordt voldaan.¹⁰⁴

Dit gevolg vraagt wel om enige nuancering. Het is namelijk van belang om welke besmette rechtshandeling van artikel 10a lid 1 Wet Vpb 1969 het gaat.¹⁰⁵ Van Horzen merkt mijns inziens terecht op dat het uitmaakt wat de dochter met een eventuele kapitaalstorting doet alvorens te concluderen dat de per-elementbenadering toch renteaftrek toelaat bij de moeder. Wanneer de dochter met de verkregen middelen uitbreidt of verwerft is sprake van een besmette

rechtshandeling op grond van artikel 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969. Deze rechtshandeling verdwijnt niet door voeging in een fiscale eenheid waardoor er geen verschil bestaat tussen een binnenlandse en een buitenlandse situatie en de renteaftrekbeperking met of zonder fiscale eenheid van toepassing is.¹⁰⁶ Het is dus van belang dat de dochter met het verkregen kapitaal van de moeder niet zelf een besmette rechtshandeling verricht. Dit geldt ook voor een opvolgende kapitaalstorting door de dochter.¹⁰⁷

Op het niveau van de schuld verloopt dit anders. In het geval van weer dezelfde A, B en C casus wordt nu gekeken naar de mogelijkheid van een fiscale eenheid tussen A en B. Dit brengt met zich

100 Kok, MBB 2015/12, p. 385.

101 Voorbeeld is ontleend aan Kok, MBB 2015/12, p. 385 – 386.

102 Kok, MBB 2015/12, p. 386. & HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt.

Marres, noot onderdeel 12 (Groupe steria).

103 HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 51.

104 Er moet voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 sprake zijn van een ‘besmette’ rechtshandeling. Voor meer hierover verwijs ik naar paragraaf 3.3.2.1. van deze scriptie.

105 Van Horzen, NTFR 2017/2736, p. 29.

106 Ravelli, MBB 2016/11, p. 453.

107 Kok en De Vries, WFR 2018/37, p. 259.