2. Per-Elementbenadering
2.2 Ontwikkeling in Europese rechtspraak
De per-elementbenadering van het fiscale-eenheidsregime is een leerstuk dat zich heeft ontwikkeld in Europese rechtspraak. Dit komt voornamelijk omdat de per-elementbenadering een rol speelt bij grensoverschrijdende gevallen binnen de EU. Het gaat dan om voordelen van het
fiscale-eenheidsregime die met een beroep op de vrijheid van vestiging23 mogelijk toch een
grensoverschrijdende werking hebben ongeacht of een fiscale eenheid tussen vennootschappen mogelijk is. Aanvankelijk werd in navolging van het hierna te behandelen arrest X-Holding aangenomen dat er een kleine kans bestond dat de voordelen van het fiscale-eenheidsregime grensoverschrijdende werking konden hebben ondanks de onmogelijkheid van een fiscale eenheid.24 Aan deze gedachte is verandering gekomen door de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz. In deze arresten zette het HvJ EU de deur open voor een per-elementbenadering van het fiscale-eenheidsregime met als reactie hierop de préjudiciële vragen van de Hoge Raad. Inmiddels heeft het HvJ EU in het antwoord op de préjudiciële vragen besloten dat de per-elementbenadering van toepassing is op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Deze Europees rechtelijke ontwikkelingen worden in deze paragraaf nader uitgewerkt ter illustratie van de per-elementbenadering.
2.2.1 X-Holding
Bij arrest X-Holding ging het om de Nederlandse X-holding die enig aandeelhouder was van de Belgische vennootschap F. X-Holding diende een verzoek in bij de inspecteur om met F een fiscale eenheid aan te gaan. De inspecteur weigerde dit verzoek op grond van art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb 196925 omdat F niet in Nederland was gevestigd waardoor niet was voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid met X-Holding. X-Holding heeft beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad die naar aanleiding hiervan met een préjudiciële vraag de zaak heeft voorgelegd aan het HvJ EU. De préjudiciële vraag hield in of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een
20 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen. (X-Holding).
21 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria).
22 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz).
23 Art. 49 EG-Verdrag
24 Kok, TFO 2016/146.1, p. 4. & A-G Wattel, V-N 2010/48.17, onderdeel 4.5.
25 Dit is nu art. 15 lid 4 sub c VPB.
12 regeling die het enkel toestaat voor ingezetenen om een fiscale eenheid te vormen.26 Bij de
beantwoording van de préjudiciële vraag erkent het HvJ EU dat er voordelen zijn verbonden aan de situatie dat er wel sprake is van een fiscale eenheid ten opzichte van de situatie dat er geen sprake is van een fiscale eenheid. Zij gebruikt als voorbeeld de mogelijkheid van winst- en verliesverrekening bij de moedervennootschap.27 Dit verschil in behandeling kan ertoe leiden dat het voor een
moedervennootschap minder aantrekkelijk wordt om een dochtervennootschap op te richten in een andere lidstaat. Om strijd met EU recht te voorkomen moet voor dit verschil in behandeling een rechtvaardigingsgrond zijn. Het HvJ EU heeft in deze zaak enkele rechtvaardigingsgronden
onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven.28 Het HvJ EU overweegt dat het anders mogelijk zou zijn voor moedervennootschappen om naar gelang te beslissen een fiscale eenheid aan te gaan dan wel te verbreken op basis van wat de voordeligste behandeling is ten aanzien van de verliezen van de dochtervennootschap.29 Het verschil in
behandeling leidt dus tot een belemmering van de vrijheid van vestiging maar deze belemmering is toegestaan door de aanwezigheid van de rechtvaardigingsgrond.30
Het arrest X-Holding was een lang verwacht arrest waarin de houdbaarheid van de Nederlandse fiscale eenheid getoetst werd aan EU-recht. De hoop was dat dit arrest duidelijkheid zou bieden over de grensoverschrijdende werking van de fiscale eenheid. Dat deed het in de zin dat het definitief de deur sloot voor de vorming van een fiscale eenheid met een vennootschap uit een andere lidstaat.31 In een ander opzicht wakkerde het de discussie over de per-elementbenadering aan. Het is buiten het bereik van deze scriptie om de discussie inzake het wel of niet van toepassing zijn van de per-elementbenadering volledig te behandelen maar het is wel belangrijk om in de volgende alinea uit te werken hoe de per-elementbenadering uit X-Holding blijkt.
De redenering van het HvJ EU voor het afwijzen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid spitst zich toe op de verliesverrekening. Dit is één element dat voordeliger kan uitpakken voor
vennootschappen die een fiscale eenheid vormen. Deze redenering lijkt echter ruimte over te laten voor de vraag hoe geoordeeld moet worden wanneer het om een ander element van het fiscale-eenheidsregime gaat.32 Hierin kan dus de per-elementbenadering worden gezien. De opgekomen vraag stelt namelijk dat per element van het fiscale-eenheidsregime beoordeeld worden of niet-toekenning hiervan strijd oplevert met de vrijheid van vestiging. Weber onderschrijft dit door te stellen dat in X-Holding het HvJ EU onmogelijk bedoeld kan hebben dat de redenering ten opzichte van verliesverrekening ook geldt voor de overige elementen van het fiscale-eenheidsregime.33 De opvatting dat dit wel het geval zou zijn levert volgens hem een verkeerde generalisatie op. Ondanks deze constatering is de Hoge Raad wel overgegaan tot het maken van deze generalisatie in een
26 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen. (X-Holding)
27 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 18 (X-Holding).
28 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 33. (X-Holding).
29 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 31 (X-Holding).
30 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, r.o. 43 (X-Holding)
31 HvJ EU 25 januari 2010, C-337/08, BNB 2010/66, m.nt. Meussen, noot onderdeel 1 en 7 (X-Holding) en Kok, MBB 2015/12, p. 379 en Weber, WFR 2015/696, p. 3.
32 Kok, TFO 2016/146.1, p. 4
33 Blokland & van den Honert, WFR 2011/782, p. 4.
13 tweetal arresten.34 Uit de hierna te bespreken arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz zal blijken dat de Hoge Raad hier mogelijk op terug moet komen wat recent is bevestigd door het HvJ EU.35 Geconcludeerd kan worden dat het HvJ EU in het arrest X-Holding impliciet de
per-elementbenadering toepast omdat het HvJ EU de overweging heeft toegespitst op mogelijkheid van verliesverrekening. Dit laat ruimte over voor een benadering die inhoudt dat per (voordelig) element van het fiscale-eenheidsregime beoordeeld moet worden of afwijzing daarvan in
grensoverschrijdende gevallen in strijd is met de vrijheid van vestiging ongeacht een fiscale eenheid mogelijk is.
2.2.2 Groupe Steria
Bij de zaak Groupe Steria was het Franse regime in geding. Steria bezit meerdere deelnemingen in Frankrijk en andere EU lidstaten. Zij ontvangt dividend van deze deelnemingen. Als lid van een fiscaal geïntegreerde groep kan Steria 100% van deze dividenden afkomstig van Franse deelnemingen aftrekken van de nettowinst. Voor de aftrek van dividenden afkomstig uit andere EU lidstaten moet echter rekening worden gehouden met een forfaitair bedrag van 5%, wat resulteert in minder aftrek bij grensoverschrijdende situaties.36 Steria voert aan dat de verminderde aftrek voor uit andere lidstaten afkomstig dividend in strijd is met de vrijheid van vestiging uit artikel 49 VWEU. De zaak komt uiteindelijk bij het Franse cour administrative d’appel de Versailles. De verwijzende rechter haalt in zijn beslissing het arrest X-Holding aan en stelt dat hierin niet is onderzocht of de voordelen die voorbehouden zijn aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep niet in strijd is met EU-recht. De verwijzende rechter stelt als reactie hierop een préjuduciële vraag aan het HvJ EU met het verzoek een antwoord te geven op de vraag of het inderdaad in strijd is met de vrijheid van vestiging om de aftrek van dividend in grensoverschrijdende situaties te beperken.37 Bij de beantwoording van de préjudiciële vraag wordt door het Hof aangegeven dat uit het arrest X-holding niet kan worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen, die wel en die niet zijn opgenomen in een fiscale eenheid, niet in strijd is met EU-recht.38 In deze overweging lijkt het HvJ EU de per-elementbenadering toe te passen.39 In de volgende rechtsoverweging wordt dit verder geconcretiseerd door de stelling dat bij andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen een afzonderlijke beoordeling dient plaats te vinden van of dit voordeel voorbehouden kan worden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscale eenheid.40 Deze rechtsoverweging is mijns inziens een duidelijke uiting van de per-elementbenadering. Het Hof stelt namelijk dat per voordeel beoordeeld moet worden of uitsluiting hiervan voor niet ingezeten vennootschappen die
34 HR 24 juni 2011 BN3537, BNB 2011/244, m.nt G.T.K. Meussen en HR 21 september 2012, ECLI:NL:2012:BT5858, BNB 2013/15, m.nt. O.C.R. Marres.
35 HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 24.
36 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria), r.o. 9.
37 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria), r.o. 12 en 13.
38 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria), r.o. 27.
39 Kok, TFO 2016/146.1, p. 5.
40 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, (Groupe steria), r.o. 28.
14 niet kunnen deelnemen aan een fiscale eenheid in strijd is met EU-recht. Dit wordt ook
geconcludeerd door Marres in zijn noot bij het arrest Groupe Steria.41
In het arrest Groupe Steria laat het Hof dus duidelijk een per-elementbenadering zien. Het stelt expliciet dat per voordeel (element) onderzocht moet worden of afwijzing hiervan in een grensoverschrijdende situatie een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging.
2.2.3 Finanzamt Linz
In de zaak Finanzamt Linz stond het Oostenrijkse regime centraal. De Oostenrijkse CEE Holding en later IFN-Holding bezaten het Slowaakse HSF s.r.o. Zij waren lid van een fiscale groep waarin het Oostenrijkse regime de beperking oplegde dat goodwill slechts afgeschreven mocht worden wanneer het om ingezeten vennootschappen ging. IFN en CEE waren het hiermee niet eens en schreven ondanks de beperking toch goodwill af met als rechtvaardiging dat een belemmering van die
afschrijving in strijd zou zijn met de vrijheid van vestiging.42 In eerste instantie werd deze afschrijving niet aanvaard. IFN maakte hier met succes bezwaar tegen. De oordelende instantie redeneerde in lijn van IFN en overwoog dat een weigering van de afschrijving van goodwill met betrekking tot niet ingezeten vennootschappen strijd oplevert met de vrijheid van vestiging.43 Tegen deze beslissing ging het Finanzamt44 in beroep stelde de préjudiciële vraag aan het HvJ EU of de regeling, die de
beperking van de afschrijving van goodwill bewerkstelligt, een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging.45
Het HvJ EU stelt vast dat door het niet toekennen van het in geding zijnde fiscale voordeel in geval van een niet-ingezeten vennootschap een ingezeten moedervennootschap nadeliger wordt behandeld ingeval van een ingezeten vennootschap. Dit verschil levert een belemmering van de vrijheid van vestiging op.46 Na een analyse van de aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor deze belemmering komt het HvJ EU tot de conclusie dat geen van deze rechtvaardigingsgronden slaagt.47 Het niet toekennen van het in geding zijnde fiscale voordeel ingeval van een niet-ingezeten
vennootschap levert dus strijd met de vrijheid van vestiging op.48
In dit arrest lijkt het HvJ EU stilzwijgend de per-elementbenadering te hebben toegepast. Zoals uit de casus blijkt was in het geding of een voordeel (element) van het Oostenrijkse fiscale-eenheidsregime toegekend moest worden. Het HvJ EU oordeelde uiteindelijk dat niet toekenning in strijd is met de vrijheid van vestiging. Hierin schuilt het belang van dit arrest voor de per-elementbenadering. Er werd namelijk verzocht om toepassing van één element van het Oostenrijkse fiscale-eenheidsregime in een grensoverschrijdende situatie.49 Dit is een uitdrukking van de per-elementbenadering omdat
41 HvJ EU 02-09-2015, c-386/14, BNB 2015/223, ECLI:EU:C:2015:524, m.nt. Marres, noot onderdeel 6 (Groupe steria).
42 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 6 en 7.
43 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 8 en 9.
44 Het Oostenrijkse ministerie van financiën.
45 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 11.
46 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 28 en 29.
47 De analyse van deze rechtvaardigingsgronden wordt niet verder uitgewerkt omdat dit niet van belang is ter illustratie van de per-elementbenadering.
48 HvJ EU 06-10-2016, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, (Finanzamt Linz), r.o. 54.
49 Kok, MBB 2015/12, p. 382.
15 toegang tot de fiscale eenheid niet in het geding is maar het gaat om de toepassing van één van de elementen van het fiscale-eenheidsregime.