BESLUIT
Nummer 3690-153
Betreft zaak: 3690 / Aanbesteding dakrenovatie Sporthal "De Springers"
Beschikking van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
INHOUDSOPGAVE
1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE... 2
2. DE FEITEN... 5
2.1. DE AANBESTEDING EN DE GUNNING...5
2.2. VOOROVERLEG... 7
2.3. CONCLUSIE MET BETREKKING TOT DE FEITEN...14
2.4. ZIENSWIJZEN VAN PARTIJEN TEN AANZIEN VAN DE FEITEN...15
2.4.1. Zienswijze van Consolidated ten aanzien van de feiten... 15
2.4.2. Zienswijze van Erdo ten aanzien van de feiten... 15
2.4.3. Zienswijze van Spuitco ten aanzien van de feiten ... 17
3. JURIDISCHE BEOORDELING...18
3.1. PROCEDURELE ASPECTEN...18
3.1.1. Bewijs verkregen door middel van de bedrijfsbezoeken ...18
3.1.2. Bewijs verkregen van anonieme tipgever ...23
3.2. MATERIËLE ASPECTEN...25
3.2.1. Artikel 6, eerste lid, Mw...25
3.2.2. Onderneming in de zin van artikel 6 Mw... 26
3.2.3. Overeenkomst... 26
3.2.4. Mededingingsbeperkingen...27
4. SANCTIE... 28
4.1. TOEREKENING... 28
4.2. BOETES...29
4.2.1. Het juridisch kader; de Mededingingswet en de Richtsnoeren Boetetoemeting... 29
4.2.2. Toepassing van de Richtsnoeren... 30
4.2.3. Berekening boetebedrag...37
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. De directeur-generaal (hierna: d-g) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) door drie ondernemingen die actief zijn in de dakbedekkingsbranche, te weten Dakdekkingsbedrijf Consolidated Nederland B.V. (hierna: Consolidated), gevestigd te Gorinchem, Erdo B.V. (hierna: Erdo), gevestigd te Capelle aan den IJssel en Spuitco, Asfalt en Spuitwerk, Dakbedekking B.V. (hierna: Spuitco), gevestigd te Ridderkerk.
2. Aanleiding voor de onderzoeksactiviteiten was onder meer een telefonische mededeling van de regiopolitie Hollands Midden (hierna: politie Hollands Midden) aan de NMa op 27 februari 2003 inhoudende dat zij informatie had ontvangen van de gemeente Gouda over mogelijke prijsafspraken met betrekking tot een dakrenovatie van Sporthal ‘De Springers’ te Gouda.1 De gemeente Gouda had deze informatie op 22 januari 2003 van een
onbekende afzender ontvangen. Op 3 maart 2003 heeft een ambtenaar van de NMa voornoemde informatie verkregen van de politie Hollands Midden.2
3. Op basis van voornoemde documenten hebben ambtenaren van de NMa, die krachtens besluit van de d-g NMa belast zijn met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Mededingingswet bepaalde wettelijke voorschriften,3 op 5 maart 2003 onderzoek
verricht bij Consolidated Nederland B.V. te Gorinchem4 en Bleiswijk5
en bij Erdo B.V. te Capelle aan den IJssel.6 Tijdens deze onderzoeken zijn schriftelijke evenals digitale 7
gegevens gekopieerd.8 Bij aanvang van deze onderzoeken is aan de betrokken
ondernemingen medegedeeld dat het onderzoek is ingesteld op basis van een vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw inzake het maken van prijsafspraken en
marktverdelingsafspraken in de dakbedekkingsbranche in Nederland in de periode van 1 januari 1998 tot heden.
4. Op 14 maart 2003 heeft de gemeente Amsterdam informatie naar de NMa gestuurd, waaronder een aantal documenten dat overeenkomt met de stukken die de politie
1 Daarnaast bestond de aanleiding voor dit onderzoek uit diverse aanwijzingen van prijsafspraken en/ of
marktverdelingsafspraken in de dakbedekkingsbranche. 2 Document 3690/ 13, bijlage 3270/ 34. 3 Stcrt. 2 januari 1998, nr. 1. 4 Document 3690/ 12, bijlage 3270/ 20. 5 Document 3690/ 84, bijlage 3270/ 29. 6 Document 3690/ 11, bijlage 3270/ 19.
7 Bij Consolidated te Bleiswijk zijn uitsluitend schriftelijke gegevens gekopieerd.
8 Voor het opstellen van het rapport heeft inzage in de digitale gegevens plaatsgevonden, maar deze zijn niet gebruikt
Hollands Midden aan de NMa had overgedragen inzake het werk sporthal ‘De Springers’.9
De stukken zijn eveneens afkomstig van een onbekend persoon. Deze persoon had voor 14 maart 2003 telefonisch contact opgenomen met de gemeente Amsterdam.
5. Op 25 april 2003 hebben ambtenaren van de NMa bij brief aan de gemeente Gouda aanvullende informatie opgevraagd inzake de onderhandse aanbesteding van de
dakrenovatie van Sporthal ‘De Springers’ gelegen aan de Sportlaan 2 te Gouda.10 De NMa
heeft deze informatie ontvangen op 8 mei 2003.11
6. Op 13 mei 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de voormalig adjunct-directeur12 en van de huidige directeur van Spuitco.13
7. Eveneens op 13 mei ontving de NMa een envelop zonder vermelding van een afzender met daarin kopieën van schriftelijke bescheiden met betrekking tot mogelijke prijsafspraken en/ of marktverdelingsafspraken tussen verschillende ondernemingen in de
dakbedekkingsbranche.14 Deze informatie heeft betrekking op verschillende opdrachten
van diverse opdrachtgevers. Het betrof onder andere dezelfde informatie die ontvangen was van de gemeente Amsterdam en van de gemeente Gouda omtrent het werk Sporthal ‘De Springers’.
8. Op 18 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van het voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo.15
9. Op 30 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de directeur van Erdo16 en van een calculator van Erdo.17 Hierbij zijn tevens schriftelijke
gegevens van Erdo gekopieerd. Voorts is schriftelijke informatie gevorderd van Erdo bij brief van 2 juli 2003.18
9 Document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39. 10 Document 3690/ 19, bijlage 3270/ 56. 11 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64.
12 Document 3690/ 24, bijlage 3270/ 72, in functie tot medio 2001. 13 Document 3690/ 25, bijlage 3270/ 73; in functie sedert 9 februari 2001. 14 Document 3690/ 26, bijlage 3270/ 75.
10. Bij brief van 7 augustus 2003 is het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) te Rijswijk verzocht een vergelijkend handschriftonderzoek uit te voeren.19 Op 17 oktober
2003 heeft de NMa een rapportage van het NFI ontvangen.20
11. Op 4 en 17 september 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de directeur technische zaken van Consolidated Groep B.V. (hierna: Consolidated Groep).21
12. Op 14 november 2003 hebben, conform de ‘Werkwijze NMa met betrekking tot het inzien en
kopieeren van digitale gegevens en bescheiden’,22 aan de hand van lijsten met zoektermen
gerichte zoekacties23 plaatsgevonden in het digitaal materiaal van de ondernemingen
genoemd in randnummer 3.
13. Bij brief van 25 november 2003 heeft de NMa aanvullende informatie opgevraagd bij de gemeente Gouda.24 Deze is ontvangen op 2 december 2003.25
14. Op 27 november 2003 hebben ambtenaren van de NMa een bezoek afgelegd bij Spuitco te Ridderkerk en ter plaatse inzage verkregen in de financiële administratie van Spuitco.26
15. Na afloop van het onderzoek had de d-g NMa een redelijk vermoeden dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, Mw, is begaan door Consolidated, Erdo en Spuitco met betrekking tot de aanbesteding van de dakrenovatie van sporthal ‘De Springers’ te Gouda in juli 1999. Mitsdien heeft de d-g NMa op 19 december 2003 een rapport (hierna: het rapport) als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw doen opmaken, waarvan de vertrouwelijke versie op dezelfde datum is toegezonden aan Consolidated, Erdo en Spuitco, alsmede aan Indubouw B.V. en Spuitco Beheer B.V. (moederondernemingen van respectievelijk Erdo en Spuitco).
16. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw hebben de betrokken ondernemingen omtrent het rapport schriftelijk hun zienswijze naar voren gebracht. Tevens zijn zij in de gelegenheid gesteld tijdens een hoorzitting mondeling hun zienswijze naar voren te
19 Document 3690/ 43, bijlage 3270/ 144. 20 Document 3690/ 57, bijlage 3270/ 173.
21 Document 3690/ 44, bijlage 3270/ 146 en document 3690/ 45, bijlage 3270/ 148. 22 Stcrt. 11 juni 2003, nr. 109.
23 Document 3690/ 61 en document 3690/ 62. 24 Document 3690/ 63.
brengen, maar zij hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De zienswijzen van partijen zijn op 24 mei 2004 aan alle partijen toegezonden.
17. Voor de volledigheid zij vermeld dat door partijen geen beroep is gedaan op de
Richtsnoeren Clementietoezegging.27 In deze zaak is derhalve geen toezegging gedaan op
basis van genoemde Richtsnoeren dat boete-immuniteit of boetevermindering zal worden verleend.
1.
De feiten
18. Paragraaf 1.1 en 1.2 hieronder bevat een uiteenzetting van de feiten en een waardering van de feiten door de d-g NMa. In paragraaf 1.3 worden vervolgens de zienswijzen van Consolidated, Erdo en Spuitco (en hun moederondernemingen) ten aanzien van de feiten besproken.
1.1. De aanbesteding en de gunning
19. Consolidated, Erdo en Spuitco houden zich bezig met het bedekken van met name platte daken met bitumineuze en kunststof dakbedekkingen.
20. Bij brief van 7 juli 1999, met kenmerk 17.002-’99, zijn Consolidated,28 Erdo29 en Spuitco30
ieder afzonderlijk door de gemeente Gouda uitgenodigd om in te schrijven voor het werk met besteknummer 20-4, dienstjaar 1999 dat betrekking heeft op de dakrenovatie van sporthal ‘De Springers’ te Gouda (hierna ook: het werk). In deze brief gaf de gemeente Gouda aan dat de aanbesteding zou plaatsvinden op dinsdag 20 juli 1999 om 14:00 uur in het stadskantoor te Gouda. Tevens gaf de gemeente Gouda aan dat er een aanwijzing zou worden gehouden voor de inschrijvers op donderdag 8 juli 1999 om 14:00 uur ter plaatse. Op 7 juli 1999 heeft de gemeente Gouda tevens een nota van inlichtingen/ wijzigingen opgesteld die deel uitmaakt van het bestek.31
21. Consolidated, Erdo en Spuitco zijn op 8 juli 1999 gelijktijdig aanwezig geweest bij de aanwijzing.32
27 Richtsnoeren Clementietoezegging d.d. 28 juni 2002, gepubliceerd op de NMa-website (www.nmanet.nl > Wet- en
22. Als gunningscriterium is gekozen voor de laagste prijs.33
23. Op 16 juli 1999 heeft de gemeente Gouda vragen van elk van de drie ondernemingen, naar aanleiding van het bestek, de nota van inlichtingen en de aanwijzing, schriftelijk
beantwoord. Zij heeft hiertoe één document opgesteld waarbij de vragen van elk van de drie ondernemingen onder elkaar zijn weergegeven, en waarbij de naam van de
onderneming genoemd staat, gevolgd door de antwoorden van de gemeente. Dit document is aan elk van de drie ondernemingen verstrekt.34
24. Spuitco heeft bij brief van 16 juli 1999 ingeschreven.35 Erdo36 en Consolidated37 hebben op
19 juli 1999 ingeschreven. Op 20 juli 1999 is door een ambtenaar van de gemeente Gouda overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten. Partijen waren aanwezig bij het openen van de inschrijfbiljetten. In hun aanwezigheid zijn de inschrijvingen voorgelezen en is de laagste inschrijver bekend gemaakt.38 Hiervan is op 20 juli 1999 een
proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt.39 De inschrijfprijzen volgens de inschrijfbiljetten van
de ondernemingen luidden als volgt:
Inschrijvers Inschrijfprijs Minderprijs variant 1: aanpassen dakrand40 Minderprijs variant 2: éénlaagse bitumineuze dakbedekking41 Spuitco 548.50042 14.735 -43 Consolidated 518.50044 13.250 12.000 Erdo 537.995 11.325 16.225
Tabel 1: inschrijfprijzen voor het werk Sporthal ‘De Springers’ te Gouda
33 Document 3690/ 76.
34 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 03270064000081-03270064000086 en document 3690/ 76. 35 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 03270064000087-03270064000091.
36 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 03270064000092-03270064000095. 37 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 03270064000096-03270064000097. 38 Document 3690/ 76.
39 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 03270064000098.
40 De gemeente Gouda heeft in de uitnodigingsbrieven aan de ondernemingen gevraagd om naast de inschrijving
separaat de minderkosten aan te geven voor een uitvoering zonder verhoging van de dakrand (alleen muurplaatverhoging) en zonder bij te plaatsen boeiboorden.
41 Idem.
42 Dit bedrag is NLG 500 hoger dan het bedrag dat is vermeld als inschrijfprijs van Spuitco in het proces verbaal van
aanbesteding, zodat kennelijk sprake is van een schrijffout in het proces verbaal.
43 Spuitco heeft aangegeven uit kwaliteitsoverweging geen éénlaagse bitumineuze bedekking toe te passen, zodat zij
geen variant 2 heeft ingediend (zie document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 032700654000087-02370064000088).
44 Dit bedrag is NLG 500 hoger dan het bedrag dat is vermeld als inschrijfprijs van Consolidated in het proces verbaal
25. Consolidated heeft als laagste ingeschreven en heeft de uitvoering van het werk mondeling toegezegd gekregen.
26. Op 18 augustus 1999 heeft er een mondeling onderhoud plaatsgevonden tussen Consolidated en de gemeente Gouda waarin (technische) wijzigingen en diverse aanpassingen ten aanzien van het werk zijn besproken. Dit heeft geresulteerd in het formuleren van een definitieve aanpak op basis waarvan de definitieve aanneemsom is bepaald. Consolidated heeft aan de gemeente Gouda bij brief van 27 augustus 1999 bevestigd dat de bovenstaande dakrenovatie-werkzaamheden voor NLG 396.500, exclusief BTW, zouden worden uitgevoerd.45
27. De gemeente Gouda heeft bij brief van 23 september 1999 de reeds aan Consolidated mondeling gegeven opdracht tot het uitvoeren van de dakrenovatie van sporthal ‘De Springers’ voor NLG 396.500, exclusief BTW, bevestigd.46
1.2. Vooroverleg
28. Bij de aanwijzing op 8 juli 1999 (zie randnummer 21) waren vertegenwoordigers van Consolidated, Erdo en Spuitco aanwezig. In elk geval vanaf deze datum wisten de drie betrokken ondernemingen dat elk van hen door de gemeente Gouda was uitgenodigd tot het doen van een offerte.
29. Een van de documenten die de politie Hollands Midden heeft overgedragen aan de NMa betreft een kopie van een (deels handgeschreven) faxbericht d.d. 16 juli 1999 afkomstig van Consolidated gericht aan de heer [XXX], het voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo.47 De NMa ontving eveneens een kopie van dit faxbericht van
de gemeente Amsterdam48 en een onbekende afzender.49 Het faxbericht luidt als volgt:50
45 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 032700654000099-032700654000100. 46 Document 3690/ 21, bijlage 3270/ 64; 03270064000102.
47 Document 3690/ 13, bijlage 3270/ 34, bijlage 2. 48 Document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39.
49 Document 3690/ 26, bijlage 3270/ 75; 00003270750089.
50 De op het formulier voorbedrukte gegevens staan vetgedrukt weergegeven. De overige gegevens zijn met de hand
“ FAXBERICHT Voor: Erdo
Ter attentie van: t.a.v. dhr[XXX] 51
Faxnummer: 010-4502754 Datum: 16-7-‘99
Bericht van: Consolidated Bleiswijk Referentie: [XXX]52
Aantal bladzijden:
Bericht Gem. Gouda “ Sporthal de Springers” Gelieve in te schrijven voor f 537.995,- excl. BTW
- minderprijs toepassing lager
dakrandopstand en geen Trespa -/ - f 11.325 excl. BTW
- minderprijs bitumen 110/ 30
+ 1 laags systeem -/ - f 16.225 excl. BTW”
30. De fax is verzonden op voorbedrukt faxpapier dat voorzien is van het logo van
Consolidated. Dat deze fax door Consolidated aan Erdo is verzonden, blijkt uit de tekst van de verzendregel onderaan de fax met de datum en het tijdstip van opmaak, naam van de afzender en het faxnummer van de afzender en het paginanummer:
“16-jul. ’99 (vrij) 13:48 CN BLEISWIJK tel: 31 10 5217470 p.001“
31. Het faxnummer dat bij verzending is afgedrukt op het document komt overeen met het voorbedrukt faxnummer van Consolidated op het document alsmede met het nummer dat is ingevuld met de hand achter de regel ‘faxnummer’ op het faxbericht.
32. Onderaan dit faxbericht is een handgeschreven notitie toegevoegd:
“Attentie [XXX] s53 f 30.000 Erdo
f 30.000 Spuitco
[...] * Afspraak 16/ 07. [XXX] Sr.54”
51 De heer [XXX] is het voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo. Zie hiervoor onder andere
document 3690/ 33, bijlage 3270/ 114.
52 De heer [XXX] is werkzaam bij Consolidated en sinds 1 oktober 1999 werkzaam als commercieel technisch adviseur,
33. De calculator van Erdo heeft over dit document verklaard: “Op uw vraag of ik van [XXX]
instructies heb gekregen over dit project geef ik geen antwoord en doe een beroep op mijn zwijgrecht.”55
34. Het NFI heeft in haar rapportage56 naar aanleiding van een door haar op verzoek van de
NMa uitgevoerd vergelijkend handschriftenonderzoek geconcludeerd dat het handschrift van de aantekeningen op de hiervoor genoemde fax, ‘hoogstwaarschijnlijk’ (een sterkere kwalificatie is zonder originele documenten niet mogelijk)57 van dezelfde hand is als het
vergelijkingshandschrift. De documenten met het vergelijkingshandschrift waren drie documenten met het handschrift van de heer[XXX], voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo. De d-g NMa constateert op basis hiervan dat de in
randnummer 32 geciteerde aantekeningen afkomstig zijn van de heer[XXX], werkzaam bij Erdo.
35. Op grond van de in randnummer 29, 30 en 32 geciteerde fax van 16 juli 1999 van Consolidated aan Erdo constateert de d-g NMa dat er contact is geweest tussen Consolidated en Erdo over het werk en in het bijzonder over de inschrijfprijzen. Dat de fax betrekking heeft op de inschrijving voor het werk van de gemeente Gouda blijkt uit de eerst regel van het bericht waar de gemeente Gouda en, in het bijzonder, sporthal ‘De Springers’ zijn vermeld. De fax bevat instructies van Consolidated aan Erdo om voor het werk in te schrijven voor NLG 537.995, met daarbij tevens de minderprijzen voor twee varianten. De op de fax vermelde inschrijfprijzen komen overeen met de prijzen waarvoor Erdo op 19 juli 1999 daadwerkelijk heeft ingeschreven (zie randnummer 24), en waarvan Consolidated pas op 20 juli 1999 op de hoogte kon zijn (zie randnummer 24).
36. Voorts bevat de fax van Consolidated aan Erdo van 16 juli 1999 onderaan de
handgeschreven aantekeningen van de heer [XXX] van Erdo (zie randnummer 34), die zijn gericht aan zijn collega de heer [XXX]. Uit deze aantekeningen blijkt dat Consolidated aan Erdo en Spuitco een bedrag van NLG 30.000 verschuldigd zou zijn met betrekking tot het werk. In de aantekeningen wordt verwezen naar een afspraak op 16 juli met de heer [XXX], directeur technische zaken van Consolidated Groep.
53 Voornaam van de heer [XXX], calculator van Erdo. Zie hiervoor onder ander document 3690/ 35, bijlage 3270/ 121;
00032701210001.
54 De heer [XXX] is directeur technische zaken van Consolidated Groep. Zie hiervoor document 3690/ 71. 55 Document 3690/ 35, bijlage 3270/ 121; 00032701210001.
56 Zie randnr. 10.
37. De heer [XXX], die in 1999 adjunct-directeur van Spuitco was, heeft op 13 mei 2003 verklaard: “Bij tijd en wijlen maken we wel eens een schaduwofferte voor een collega. De
offerte wordt dan op mijn papier afgedrukt. Hij geeft mij dan de prijs van het werk. Het gebeurde ook andersom. Het is bij mijn weten twee keer voorgekomen, onder andere een keer met Erdo. De andere weet ik niet meer. Bij de aanbesteding waren er dan twee offertes, een van Erdo en een van Spuitco. Het werk werd dan uiteindelijk uitgevoerd door Erdo.” 58
38. De heer [XXX], technisch directeur van Consolidated Groep, heeft op 4 september 2003 verklaard: “Er wordt wel eens een rekenvergoeding afgesproken. U heeft daar destijds ook een
briefje van gevonden bij uw eerste bezoek in maart 2003 aan Consolidated. Het kwam wel eens voor. Het betreft dan geen prijsafspraken, maar een onkostenvergoeding voor gemaakte kosten. (...) Als ik spreek over rekenvergoedingen dan heb ik het over onkostenvergoedingen voor verrichte werkzaamheden, de zogenaamde offertekosten. Deze bedragen werden genoteerd in rekening-courant. Er werden geen bedragen betaald. Het mooiste is werk voor werk, maar dat komt eigenlijk niet voor, ook al zou ik dat het liefste willen.”59
39. Specifiek met betrekking tot het werk van sporthal ‘De Springers’ heeft de heer Hoogvliet van Consolidated Groep op 4 september 2003 verklaard: “U vraagt mij naar het project
van gemeente Gouda, sporthal ‘De Springers’ in 1999. Wij hebben dat werk uitgevoerd, nadat we als laagste hadden ingeschreven. Over dit project loopt een geschil. Ik weet niet meer hoe ik aan de wetenschap ben gekomen omtrent dat werk. Ik weet dat er momenteel een aantal schrijven zijn van de gemeente Gouda. Ik weet niet meer wie de andere inschrijvers waren. Ik zou dat na moeten kijken. Als u mij zegt, dat er voor dit project een vergoeding is afgesproken, moet ik u zeggen dat ik hier niets over wil zeggen. Met betrekking tot dit project wil ik gebruik maken van mijn zwijgrecht.”60
40. Voorts heeft de NMa van de politie Hollands Midden een kopie van een met de hand ingevuld voorbedrukt formulier van Erdo ontvangen. Een soortgelijke kopie van dit formulier is tevens door de gemeente Amsterdam61 en een onbekende afzender62 aan de
NMa gezonden. Dit formulier (hierna ook: administratieformulier) luidt als volgt.63
58 Document 3690/ 24, bijlage 3270/ 72. 59 Document 3690/ 44, bijlage 3270/ 146. 60 Document 3690/ 44, bijlage 3270/ 146. 61 Document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39. 62 Document 3690/ 26, bijlage 3270/ 75; 00003270750087.
63 De op het formulier voorbedrukte gegevens staan vetgedrukt weergegeven. De overige gegevens zijn met de hand
Aanvrager: Gemeente Gouda blad nr: 1901. Werk: Sporthal De springers. Sporthal 2. Gouda VC/ - nr.: KV 27106.
Datum: 16-7-1999.
Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger.vert
ERDO 537.995 30.000
CN. 508.500
Spuitco. 548.000 30.000
Bizonderheden: Voorkeur aan CN.
16/ 8 99 Vergoeding verlaagd naar 25.000. = (zie rapp. Schip64)
41. Tijdens het bedrijfsbezoek bij Erdo op 6 maart 2003 is dit formulier getoond aan de heer[XXX], calculator van Erdo. Op de vraag waar dergelijke formulieren zich bevinden heeft hij geantwoord: “Die formulieren zijn er niet meer en zijn mogelijk in de vuilverbranding
terechtgekomen.”65 De heer [XXX], directeur van Erdo, heeft in navolging hierop verklaard:
“Dergelijke systemen als op het formulier waren in het verleden standaard in de bouw. In het
kader van de nieuwe wetgeving zijn wij daarmee gestopt. De formulieren zijn weggegooid. Ik weet niet meer de exacte datum waarop wij zijn gestopt.”66 Een deel van de documenten dat de onbekende afzender heeft gestuurd aan de NMa betreft dergelijke voorbedrukte formulieren van Erdo met werken daterend van 1997 tot en met 2000.67
42. Aan de heer [XXX], calculator van Erdo, is tevens gevraagd of het getoonde
administratieformulier met betrekking tot het project in Gouda een kopie was van een authentiek administratieformulier en of het handschrift op het administratieformulier zijn handschrift was. Hierop antwoordde hij: “Ja, het formulier is authentiek en het is mijn
handschrift” .68
64 Bedoeld wordt waarschijnlijk de heer [XXX], voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo. 65 Document 3690/ 11, bijlage 3270/ 19. Op 30 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van
de calculator van Erdo. Op de vraag of hij nog wist wat hij tijdens het bedrijfsbezoek van de NMa over dit formulier heeft gezegd heeft hij geen antwoord gegeven en zich op zijn zwijgrecht beroepen; document 3690/ 35, bijlage 3270/ 121; 00032701210001.
66 Idem. Op 30 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de directeur van Erdo. Op de
vraag of hij nog wist wat hij tijdens het bedrijfsbezoek van de NMa over dit formulier heeft gezegd heeft hij geen antwoord gegeven en zich op zijn zwijgrecht beroepen; document 3690/ 35, bijlage 3270/ 121; 00032701210003-00032701210004.
43. De heer [XXX], directeur van Erdo, heeft voorts over dit formulier verklaard: “Ik weet van
wie u dit formulier heeft. Het is afkomstig van een oud-vertegenwoordiger van Erdo. Die man heeft bij ons meerdere malen gedreigd dat hij het openbaar zou maken en heeft ook met de NMa gedreigd.”69 Gelet op de erkenning van de calculator van Erdo en de verklaring van
de directeur van Erdo constateert de d-g NMa dat het administratieformulier afkomstig is van Erdo en door de calculator is ingevuld.
44. Het administratieformulier als bedoeld in randnummer 40 ondersteunt de constatering van de d-g NMa zoals weergegeven in randnummer 35. Het administratieformulier van Erdo heeft dezelfde datum als de fax van Consolidated aan Erdo. Op genoemd
administratieformulier is een bedrag achter ‘Erdo’ ingevuld dat overeenkomt met het bedrag dat is aangegeven in de fax van Consolidated aan Erdo en met het bedrag op het inschrijfbiljet van Erdo. Voorts staat op datzelfde administratieformulier vermeld dat voorkeur wordt gegeven aan CN.70 Voorwaarde voor het toekennen (en het kunnen
effectueren) van een voorkeursrecht t.a.v. de inschrijving is dat Consolidated op de hoogte moest zijn van de inschrijfprijzen van Erdo en Spuitco en dat hieromtrent afstemming heeft plaatsgevonden; Consolidated diende hiertoe immers als laagste in te schrijven.71 Consolidated heeft Erdo in haar fax ook opgedragen welk bedrag Erdo als
inschrijfprijs moest hanteren. Dit bewijst dat zij het inschrijfbedrag van Erdo geweten heeft en mogelijk zelfs bepaald heeft. Erdo heeft hier bovendien ook uitvoering aan gegeven hetgeen ook blijkt uit het uiteindelijke inschrijfbedrag van Erdo. Dat er ook afstemming heeft plaatsgevonden tussen de inschrijvers over de inschrijfprijs van Spuitco blijkt uit het feit dat ook op het administratieformulier van Erdo van 16 juli 1999 voor Spuitco een inschrijfbedrag is opgenomen dat hoger is dan het inschrijfbedrag van Consolidated.
45. Voorts heeft de NMa van de politie Hollands Midden een geschreven memo ontvangen. Dit memo was geschreven op voorbedrukt papier voorzien van het logo van Erdo. De NMa heeft tevens een kopie van dit memo ontvangen van zowel de gemeente Amsterdam72 als de onbekende afzender.73 Het memo luidt als volgt.74
69 Idem.
70 ‘CN’ staat voor Consolidated Nederland B.V.
71 De gemeente Gouda hanteerde de laagste inschrijfprijs ook als gunningscriterium. 72 Document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39.
73 Document 3690/ 26, bijlage 3270/ 75; 00003270750088.
74 De op de notitie voorbedrukte gegevens staan vetgedrukt weergegeven. De overige gegevens zijn met de hand
“ Attentie: Datum: 16/ 08-99
Van: [XXX].75 Aan: [XXX]76
Betreft: Sporthal “ De Springers” te Gouda 16/ 08-99 ben ik gebeld door [XXX] (CN).77 Ivm Begrotingstekort heeft me gevraagd om mee te denken ivm bezuinigingen Ik heb overleg gehad met [XXX] (spuitco)78 en afgesproken dat het opzetje nu voor ieder f 25.000. wordt.”
46. Het NFI heeft naar aanleiding van een door haar op verzoek van de NMa uitgevoerd vergelijkend handschriftenonderzoek geconcludeerd dat het handschrift van dit memo
‘hoogstwaarschijnlijk’ van dezelfde hand is als het vergelijkingshandschrift. De
documenten met het vergelijkingshandschrift waren drie documenten met het handschrift van de heer , voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo. De kwalificatie ‘hoogstwaarschijnlijk’ is de één na hoogste gradatie van waarschijnlijkheid binnen de door het NFI gehanteerde gradaties bij vergelijkend handschriftenonderzoek.79 De d-g NMa constateert op basis hiervan dat het in
randnummer 45 geciteerde memo afkomstig is van de heer , werkzaam bij Erdo. 47. De heer , in 1999 adjunct-directeur van Spuitco, heeft over deze aanbesteding het
volgende verklaard: “Hoe de aanbesteding voor Sporthal de Springers in Gouda verlopen is,
weet ik niet, ik heb mij daar nooit mee bemoeid. Dit is gedaan door de heer , thans directeur/ eigenaar van de firma Spuitco. U zult hem moeten vragen naar dit project. Ik heb er niets mee te maken gehad en kan mij er ook niets van herinneren.”80
48. De heer , de huidige directeur van Spuitco, heeft over de aanbesteding het volgende verklaard: “Ik kan mij herinneren dat ik daar geweest ben met een collega, genaamd Theo
75 Afkorting van de naam van het voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo. 76 De heer is calculator van Erdo.
77 De heer was indertijd werkzaam bij Consolidated.
78 De heer was adjunct-directeur in de periode waarin de aan dit rapport ten grondslag liggende feiten zich
voordeden. Document 3690/ 24, bijlage 3270/ 72 en document 3690/ 95.
79 Document 3690/ 57, bijlage 3270/ 173. Zie III.2.1 van de Vakbijlage Vergelijkend handschriftonderzoek. De hoogste
gradatie van waarschijnlijkheid kan slechts worden vastgesteld aan de hand van originele documenten.
Wiekeraad, om het werk te bekijken. Theo heeft vervolgens een offerte opgesteld voor dit werk. Ik heb uiteindelijk de prijs erbij gezet. Vervolgens is de offerte naar de gemeente Gouda gestuurd. Wij hebben het werk niet gekregen. Ik heb van het werk waarschijnlijk ook geen gegevens meer. Ik heb met betrekking tot dit werk voor zover ik mij kan herinneren geen contact met collega’s gehad. Ik weet er niets meer van.”81
49. Het in randnummer 45 geciteerde memo ondersteunt de constateringen van de d-g NMa zoals weergegeven in randnummer 35. De inhoud van het memo past volledige binnen de afspraak die blijkt uit de fax en het administratieformulier van 16 juli 1999. Immers, de afspraak (‘het opzetje’, zoals het in het memo wordt genoemd) hield in dat Consolidated voor het werk een vergoeding van NLG 30.000 verschuldigd zou zijn aan zowel Erdo als Spuitco. Volgens het memo heeft Consolidated gevraagd om, in verband met een begrotingstekort bij de gemeente Gouda, de vergoeding te verlagen. Na overleg hebben Erdo en Spuitco besloten de vergoeding te willen verlagen tot NLG 25.000.
1.3. Conclusie met betrekking tot de feiten
50. Op grond van het vorenstaande concludeert de d-g NMa het volgende.
Vertegenwoordigers van Consolidated, Erdo en Spuitco hebben vóór hun inschrijving voor de onderhandse aanbesteding door de gemeente Gouda voor de dakrenovatie van sporthal ‘De Springers’, die op 20 juli 1999 heeft plaatsgevonden, met elkaar overleg gevoerd omtrent deze aanbesteding. Zij hebben afgesproken wie het project zou mogen uitvoeren (namelijk Consolidated) en zij hebben daartoe besproken welke onderneming tegen welke prijs zou inschrijven. Bovendien hebben zij afgesproken dat de ‘winnaar’ van de
aanbesteding (Consolidated) aan elk van de twee ‘verliezers’ (Erdo en Spuitco) een vergoeding (de zogenoemde ‘rekenvergoeding’82) verschuldigd zou zijn. Deze vergoeding
bedroeg in eerste instantie voor zowel Erdo als Spuitco NLG 30.000, maar is later teruggebracht tot NLG 25.000 voor zowel Erdo als Spuitco. De d-g NMa baseert zich hierbij met name op de volgende bewijsmiddelen:
- Faxbericht d.d. 16 juli 1999 van Consolidated aan het voormalig hoofd van de technische commerciële groep van Erdo (de heer ).83
- De verklaringen d.d. 6 maart 200384 en 30 juni 200385 van de calculator van Erdo (de heer
).
81 Document 3690/ 25, bijlage 3270/ 73.
82 In navolging van partijen hanteert de d-g NMa in dit besluit de (in de bouwwereld veel gebruikte) term
‘rekenvergoeding’. In het rapport wordt de term ‘vergoeding’ gebruikt.
83 Document 3690/ 13, bijlage 3270/ 34, bijlage 2, alsmede document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39 (ontvangen van de gem.
- Het deskundigenrapport van het NFI.86
- De verklaring d.d. 13 mei 2003 van de heer , die in 1999 adjunct-directeur van Spuitco was. 87
- De verklaring d.d. 4 september 2003 van de technisch directeur van Consolidated Groep (de heer ).88
- Het administratieformulier van Erdo.89
- De verklaring d.d. 6 maart 2003 van de directeur van Erdo (de heer ).90
- Het memo d.d. 16 augustus 1999 dat is geschreven op voorbedrukt papier voorzien van het logo van Erdo.91
1.4. Zienswijzen van partijen ten aanzien van de feiten 1.4.1. Zienswijze van Consolidated ten aanzien van de feiten
51. Consolidated heeft in haar schriftelijke zienswijze de feitelijke gang van zaken omtrent de aanbesteding, zoals weergegeven in het rapport, niet betwist.
1.4.2. Zienswijze van Erdo ten aanzien van de feiten
Zienswijze
52. Erdo en haar moederonderneming Indubouw hebben in hun gezamenlijke zienswijze aangevoerd dat in het rapport ten onrechte is geconcludeerd dat de betrokken ondernemingen afspraken hebben gemaakt c.q. hun gedrag hebben afgestemd met betrekking tot de aanbesteding van het werk. Erdo en Indubouw stellen hiertoe dat uit de stukken niet de conclusie kan worden getrokken dat er informatie-uitwisseling c.q. afstemming heeft plaatsgevonden over de inschrijfprijzen van alle partijen. Erdo en Indubouw wijzen erop dat alleen in het administratieformulier van Erdo (geciteerd in randnummer 40 hierboven) prijzen zijn opgenomen van alledrie de partijen. Volgens Erdo en Indubouw kan dit enkele feit op generlei wijze het bewijs vormen van het feit dat er ook 84 Document 3690/ 11, bijlage 3270/ 19. 85 Document 3690/ 35, bijlage 3270/ 121; 00032701210001. 86 Document 3690/ 57, bijlage 3270/ 173. 87 Document 3690/ 24, bijlage 3270/ 72. 88 Document 3690/ 44, bijlage 3270/ 146.
89 Document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39 (ontvangen van gem. Amsterdam) en document 3690/ 26, bijlage 3270/ 75;
00003270750087 (ontvangen van onbekende afzender).
90 Document 3690/ 11, bijlage 3270/ 19.
91 Document 3690/ 16, bijlage 3270/ 39 (ontvangen de gem. Amsterdam) en document 3690/ 26, bijlage 3270/ 75;
afstemming heeft plaatsgevonden over de inschrijfprijzen van al deze drie partijen. Volgens Erdo en Indubouw is evengoed mogelijk dat die prijzen bijvoorbeeld interne schattingen van Erdo betreffen van de inschrijfprijzen van de andere inschrijvers die bij Erdo bekend waren. In dit kader benadrukken Erdo en Indubouw dat de prijzen die in het administratieformulier zijn opgenomen bij Spuitco en bij Consolidated niet overeenkomen met de prijzen waarvoor deze partijen daadwerkelijk hebben ingeschreven.
53. Daarnaast betwisten Erdo en Indubouw dat vast is komen staan dat sprake zou zijn van een afspraak dat Erdo en Spuitco een vergoeding zouden krijgen van Consolidated in ruil voor het niet-uitvoeren van het betreffende werk. Volgens Erdo en Indubouw bewijst het feit dat op een aantal documenten een bedrag van NLG 30.000,- wordt genoemd bij de naam Erdo en Spuitco en daarbij ook het woord ‘vergoeding’ voorkomt, hooguit dat partijen “hebben afgestemd dat Consolidated een vergoeding verschuldigd zou zijn aan Erdo en
Spuitco” , zoals de d-g NMa in randnummer 77 van het rapport heeft geconcludeerd.
Waarvoor die vergoeding is toegekend staat echter volgens Erdo en Indubouw niet vast.
Beoordeling
54. De stelling van Erdo en Indubouw dat uit de stukken niet de conclusie kan worden getrokken dat er informatie-uitwisseling c.q. afstemming heeft plaatsgevonden over de inschrijfprijzen van alle partijen, kan niet worden gevolgd.
55. Ten eerste kan op grond van het administratieformulier wel degelijk worden geconcludeerd dat de inschrijfprijzen vóór de aanbestedingsdatum onderling zijn uitgewisseld c.q. afgestemd. De inschrijfprijs van Spuitco die op het administratieformulier is vermeld, is NLG 548.000, terwijl de werkelijke inschrijfprijs NLG 548.500 bedroeg. Dit is een minimaal verschil (een afwijking van slechts circa 0,1%). De stelling dat het bedrag van NLG
548.000 evengoed een schatting door Erdo zou kunnen zijn geweest, is, mede gezien de precisie daarvan (een bedrag van NLG 548.000 en niet en ronder bedrag, bijvoorbeeld NLG 550.000), onaannemelijk. Hetzelfde geldt voor het bedrag dat op het
administratieformulier is ingevuld bij Consolidated: ook NLG 508.500 is zo exact, dat niet aannemelijk is dat sprake is van een schatting. Het daadwerkelijk inschrijfcijfer,
56. Ten tweede blijkt niet alleen uit het administratieformulier dat er informatie-uitwisseling c.q. afstemming heeft plaatsgevonden over de inschrijfprijzen, maar ook uit de fax van Consolidated aan Erdo van 16 juli 1999 (zie randnummer 29-35). Uit deze fax blijkt dat Consolidated aan Erdo te kennen heeft gegeven voor welk bedrag zij moest inschrijven, en Erdo heeft deze instructie opgevolgd. Ook op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de betrokken ondernemingen onderling de inschrijfprijzen hebben uitgewisseld c.q. afgestemd.
57. Ten derde blijkt de uitwisseling c.q. afstemming van de inschrijfprijzen ook uit het feit dat in het memo van Erdo (zie randnummer 45-46) het woord ‘opzetje’ wordt gebruikt in combinatie met de vergoeding voor Erdo en Spuitco. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat Consolidated een vergoeding verschuldigd was aan Erdo en Spuitco voor het feit dat Consolidated de aanbesteding zou mogen ‘winnen’ (Consolidated had ‘voorkeur’ gekregen voor het werk). De enige manier voor Consolidated, Erdo en Spuitco om zeker te stellen dat Consolidated de aanbesteding zou ‘winnen’ en dus de laagste inschrijfprijs zou hebben, is dat zij elkaar informeren over hun inschrijfprijzen c.q. hun inschrijfprijzen onderling af te stemmen.
58. Er is geen enkele verklaring voor het feit dat Consolidated een vergoeding verschuldigd zou zijn aan Erdo en Spuitco in verband met de aanbesteding van het werk anders dan dat deze vergoeding verschuldigd is voor het feit dat Erdo en Spuitco aan de aanbesteding deelnemen en Consolidated zullen laten ‘winnen’. Erdo en Indubouw hebben ook geen andere verklaring aangevoerd. Deze verklaring wordt voorts bevestigd door het memo van Erdo waarin wordt geschreven dat het ‘opzetje’ voor ieder NLG 25.000 wordt naar aanleiding van een begrotingstekort (bij de gemeente Gouda) dat door Consolidated aan Erdo heeft gemeld.
1.4.3. Zienswijze van Spuitco ten aanzien van de feiten
Zienswijze
59. Spuitco heeft in haar zienswijze aangevoerd dat geen van de bewijsstukken een verklaring, opmerking, of andere wilsuiting van Spuitco bevat waaruit haar deelname aan de
vermeende afstemming met andere partijen kan worden afgeleid.
Beoordeling
61. De betrokkenheid van Spuitco bij een afspraak tussen Consolidated, Erdo en Spuitco met betrekking tot hun inschrijving voor het werk blijkt uit zowel de fax van Consolidated aan Erdo (geciteerd in randnummer 29 en 32) als het administratieformulier van Erdo (geciteerd in randnummer 40) als uit het memo van Erdo (geciteerd in randnummer 45). Dat deze documenten afkomstig zijn van derden, doet daar niet aan af.
62. Uit het feit dat in de financiële administratie van Spuitco geen bewijs is gevonden met betrekking tot een vergoeding voor het werk, kan niet worden geconcludeerd dat er geen afspraak over een vergoeding is gemaakt. Dat wel degelijk een dergelijke afspraak is gemaakt, blijkt uit de hierboven besproken documenten. Voor de bewijsvoering is het niet noodzakelijk dat er bewijs van de vergoeding wordt gevonden in de financiële
administratie van Consolidated, Erdo en Spuitco. Uit de verklaring van de technisch directeur van Consolidated blijkt bovendien dat de bedragen in een rekening-courant werden bijgehouden en dat er geen bedragen werden betaald (zie randnummer 38). Op grond hiervan is verklaarbaar dat het onderzoek in de financiële administratie van Spuitco geen resultaten heeft opgeleverd.
2. Juridische beoordeling
2.1. Procedurele aspecten63. De betrokken ondernemingen hebben hun zienswijzen gegeven omtrent een aantal procedurele aspecten. Aangezien de zienswijzen van de partijen grotendeels
overeenkomen, worden de zienswijzen van de partijen niet afzonderlijk besproken, maar komen de procedurele aspecten achtereenvolgens aan de orde, waarbij per onderdeel de zienswijzen van partijen worden besproken.
2.1.1. Bewijs verkregen door middel van de bedrijfsbezoeken
Artikel 8 EVRM
- Zienswijze van partijen
64. Consolidated heeft aangevoerd dat de NMa de in randnummer 3 en 14 genoemde bedrijfsbezoeken, waarbij inzage in zakelijke gegevens en bescheiden heeft
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak Colas Est e.a. /
Frankrijk (hierna: Colas Est).92 - Beoordeling
65. In het eerste lid van artikel 8 EVRM is, voor zover hier van belang, bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn woning en zijn correspondentie (hierna: recht op privacy). In het tweede lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat geen inmenging in de uitoefening van dit recht is toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is.
66. Met betrekking tot het arrest Colas Est merkt de d-g NMa allereerst op dat blijkens het arrest Colas Est een rechtspersoon niet in alle gevallen aan artikel 8 EVRM een recht op privacy ontleent: volgens dit arrest kan dit 'onder bepaalde omstandigheden' het geval zijn. In dat kader wijst de d-g NMa er op dat het Franse onderzoek dat tot het arrest Colas Est heeft geleid, en waarin het EHRM sterk de nadruk heeft gelegd op de specifieke omstandigheden van het concrete geval, wat aantal bedrijven/ vestigingen en reikwijdte van de uitgeoefende bevoegdheden betreft, veel verstrekkender was dan het onderzoek van de toezichthoudende ambtenaren van de NMa in de onderhavige zaak. Gezien de context van de toepasselijke nationale wetgeving in de zaak Colas Est en gezien de strekking van het onderzoek van de NMa en de geldende nationale wetgeving is geen sprake van een (vergelijkbare) situatie waarin artikel 8, eerste lid, EVRM kan worden ingeroepen.
67. Bovendien, indien al zou moeten worden aangenomen dat zich in dit geval een inbreuk op artikel 8, eerste lid, EVRM, heeft voorgedaan, dan was deze gerechtvaardigd op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM. In dat verband overweegt de d-g NMa dat de inmenging bij wet is voorzien. Ingevolge artikel 5:15, eerste lid, Awb is een toezichthouder bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden (met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner) en ingevolge artikel 5:17, eerste lid, Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Krachtens deze wettelijke bepalingen waren de toezichthoudende ambtenaren van de NMa bevoegd ten kantore van Consolidated, Erdo en Spuitco inzage te vorderen van hun zakelijke gegevens en bescheiden. Voor zover sprake is geweest van een beperking van het recht op privacy, is deze naar het oordeel van de d-g NMa noodzakelijk als bedoeld in artikel 8, tweede lid, EVRM en evenredig aan het te beschermen legitieme belang – het toezicht op de naleving van de Mededingingswet – dat met de beperking wordt gediend.
92 EHRM 16 april 2002, nr. 37971/ 97. Uitspraken van het EHRM zijn in de Franse en Engelse taal beschikbaar op de
68. Voorts overweegt de d-g NMa dat uit het arrest Colas Est, waarin het EHRM sterk de nadruk heeft gelegd op de specifieke omstandigheden van het concrete geval, blijkt dat het totaal aan garanties in het concrete geval beslissend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een gerechtvaardigde inmenging. Het onderzoek ten kantore van
Consolidated, Erdo en Spuitco dat de toezichthoudende ambtenaren van de NMa in onderhavige zaak hebben uitgevoerd, had een beduidend minder ingrijpend karakter en was met meer waarborgen omkleed dan het Franse onderzoek dat tot het arrest heeft geleid.
69. Gezien het bovenstaande concludeert de d-g NMa dat, voor zover zou worden aangenomen dat aan Consolidated, Erdo en Spuitco op grond van artikel 8, eerste lid, EVRM een recht op privacy toekwam, de inmenging daarin op grond van het tweede lid was toegestaan. Een voorafgaande rechterlijke machtiging was dan ook niet noodzakelijk. Er is geen wettelijk vereiste (noch een procedure) die in een dergelijke machtiging voorziet. Ook artikel 8 EVRM verplicht niet tot een dergelijke machtiging.93
Doel van het onderzoek - Zienswijze van partijen
70. Consolidated en Spuitco hebben aangevoerd dat bij de in randnummer 3 genoemde bedrijfsbezoeken het doel van het onderzoek onvoldoende is gepreciseerd. Hierdoor zouden de bedrijfsbezoeken in strijd met artikel 5:13 Awb zijn verricht.
- Beoordeling
71. Het doel en de aanleiding van het bedrijfsbezoek (vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw inzake het maken van prijs- en marktverdelingsafspraken in de dakbedekkingsbranche in Nederland in de periode van 1 januari 1998 tot heden) waren bij de onderzoeken bij Consolidated, Erdo en Spuitco door de NMa voldoende gepreciseerd. Het wettelijk voorschrift waarop het onderzoek in het concrete geval betrekking had (artikel 6 Mw), alsmede de betrokken gedragingen, waren voor de onderzochte ondernemingen duidelijk. Waar partijen hebben willen betogen dat het doel van het bedrijfsbezoek in detail dient te worden meegedeeld teneinde de onderneming in staat te stellen de rechtmatigheid van de vordering tot medewerking te beoordelen, merkt de d-g NMa op dat de in artikel 5:13 Awb vermelde proportionaliteitstoets door de toezichthouder intern dient te worden uitgevoerd alvorens tot gebruik van de bevoegdheden wordt overgegaan. Het is aan de rechter om zich in een eventuele latere procedure over de rechtmatigheid van die toets uit te spreken.
Voor een voorafgaande beoordeling door de onderneming ten aanzien waarvan de bevoegdheid wordt uitgeoefend, kan, voor zover dit een verdergaande voorafgaande specificering van het onderzoeksdoel richting de betrokken ondernemingen zou vergen, noch in de Awb, noch in de Mededingingswet, noch in het EVRM een grondslag worden gevonden.
Reikwijdte van het onderzoek - Zienswijze van partijen
72. Consolidated en Spuitco hebben aangevoerd dat bij de bedrijfsbezoeken de NMa de haar in artikel 5:11 t/ m 5:20 Awb toegekende bevoegdheden zou hebben overschreden.
- Beoordeling
73. De NMa heeft, op basis van de diverse aanwijzingen die de d-g NMa had over mededingingsbeperkende afspraken in de dakbedekkingssector, concrete zaken geselecteerd die geschikt waren voor een onderzoek in de zin van de Mededingingswet: concrete naspeuringen of al dan niet een bepaalde overtreding is begaan (artikel 1, onder k, Mw). Een dergelijke selectie was nodig, omdat een rapport slechts kan worden opgesteld (en een boete kan worden opgelegd), indien voldoende duidelijk is welke nauwkeurig te begrenzen overtreding wordt vermoed, welke met name te noemen ondernemingen betrokken zijn, en op basis van welke feiten en omstandigheden de overtreding is vastgesteld. Van een concrete zaak is bijvoorbeeld sprake indien aanwijzingen duiden op afspraken van bepaalde ondernemingen tot afstemming van prijzen of inschrijfgedrag bij bepaalde aanbestedingen dan wel tot verdeling van de markt of productie.
74. Nadat de d-g NMa concrete gevallen in de dakbedekkingssector had geselecteerd waar hij een vermoeden had van overtreding van artikel 6 Mw, is door de NMa onderzoek verricht in de bedrijfsruimte van onder anderen Consolidated, Erdo en Spuitco (zie randnummer 3 en 14) (hierna ook: bedrijfsbezoeken), welke ondernemingen werden verdacht van overtreding van de Mededingingswet. Aanwijzingen voor de verdenkingen lagen onder meer in documenten die (een) anonieme afzender(s) had(den) verzonden aan enkele opdrachtgevers (met welke documenten deze opdrachtgevers zich vervolgens tot de NMa hadden gewend). Deze bedrijfsbezoeken werden verricht teneinde nader zicht te krijgen op concrete gevallen van verboden afspraken en verboden afgestemd gedrag door Consolidated, Erdo, Spuitco en andere ondernemingen in de
75. Aan ieder bedrijfsbezoek ging een zorgvuldige beoordeling van de noodzaak en van de uitvoeringswijze vooraf, waarbij de evenredigheid en doelmatigheid van het onderzoek werden beoordeeld. Voorts zijn doel, betrokken personen en te onderzoeken objecten door de NMa vooraf gepreciseerd. Een en ander is neergelegd in één of meerdere interne NMa-stukken. De verantwoordelijkheid voor de beslissing omtrent het onderzoek lag bij de d-g NMa of zijn plaatsvervanger.
76. De NMa heeft haar onderzoek beperkt tot een aantal met name genoemde personen en kantoorruimten, en bij Spuitco tot de financiële administratie. Het doel van ieder
bedrijfsbezoek, de bij de vermoede overtreding betrokken personen en de te onderzoeken objecten waren vooraf door de NMa gepreciseerd, zodat het onderzoek zich heeft voltrokken binnen de kaders van hoofdstuk 5 Mw en afdeling 5.2 Awb en geen sprake is van een ‘fishing expedition’ dan wel van het willekeurig onderzoeken van objecten.
Digitale gegevens
- Zienswijze van partijen
77. Consolidated heeft de bevoegdheid van de NMa om een kopie te maken van digitale gegevens, betwist.
- Beoordeling
78. Op basis van artikel 5:17 Awb hebben toezichthoudend ambtenaren de bevoegdheid tot het vorderen van inzage van gegevens en bescheiden. Waar het gaat om digitale kopieën (waaronder zogenoemde forensic images) stelt de d-g NMa voorop dat de term ‘gegevens’ ook omvat gegevens die langs elektronische weg zijn vastgelegd.94 Voor de vraag of het
nader onderzoek van de digitale kopieën een doorzoeking oplevert waartoe de NMa-ambtenaren niet bevoegd zijn, is de uitspraak van de voorzieningenrechter van de
Rechtbank ’s-Gravenhage van 9 april 2003 in de zaak Van Hattum & Blankevoort / Staat der
Nederlanden van belang. Daarin wordt omtrent begrip ‘doorzoeking’ overwogen:
94 De voorzieningsrechter heeft dit ook geaccepteerd: “Voor zover HBG heeft betoogd dat artikel 5:17 Awb, waarin de bevoegdheid van de toezichthouder is neergelegd om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken, strikt moet worden uitgelegd en het op grond van dit artikel niet is toegestaan om kopieën van complete harde schijven van computers te vervaardigen, kan zij daarin niet worden gevolgd. In dit verband zij verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 5:17 Awb (Kamerstukken II 23 700, nr. 3, p. 144), waarin is vermeld dat de term ‘gegevens’ in dat artikel ook gegevens omvat die langs elektronische weg zijn vastgelegd. Daaronder kunnen in beginsel ook de door de NMa vervaardigde ‘forensic images’ worden begrepen. Dit zijn op de keper beschouwd niet anders dan kopieën” (Vzngr.
"4.6. Hoewel de grens tussen enerzijds onderzoeken in het kader van toezicht en anderzijds doorzoeken (zoals dat gebeurt in het strafrecht) niet altijd scherp is te trekken, kan in dit geval niet met de hier vereiste hoge mate van aannemelijkheid worden gezegd dat de ambtenaren van de NMa op dit punt buiten de grenzen van de Awb en/ of het EVRM zijn getreden. Daartoe is het navolgende redengevend. "Doorzoeken" impliceert een alomvattendheid (volledigheid) en een bepaalde, mogelijk hoge, mate van willekeurigheid. Mede gelet op het door de ambtenaren van de NMa genoemde doel van het onderzoek, mag worden aangenomen dat zij kasten, laden en andere bergplaatsen hebben geopend omdat zij vermoedden dat zich daar documenten bevonden die voor hun onderzoek van belang zouden kunnen zijn. Van een alomvattendheid of willekeurigheid als hiervoor bedoeld kan dus niet worden gesproken. De Staat heeft voorts verklaard, hetgeen door Van Hattum niet is betwist, dat de ambtenaren van de NMa bij de aanvang van hun onderzoek hebben meegedeeld welke werkkamers zij voornemens waren te onderzoeken en op (de bescheiden van) welke werknemers van Van Hattum het onderzoek zich zou gaan richten, zodat ook om die reden niet gezegd kan worden dat de ambtenaren van de NMa totaal "ongericht" te werk zijn gegaan. Bij een en ander is verder van belang dat de wetgever met de opneming van voornoemde artikelen in de Awb voor ogen moet hebben gestaan een in normale gevallen effectief middel voor een
toezichthouder te creëren. Uitvoering van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en het onderzoeken daarvan op de beperkte en strikte wijze zoals Van Hattum heeft bepleit zou tot gevolg hebben dat de onderzoeken van de NMa ook in normale gevallen, waarin documenten zijn opgeborgen in kasten en laden op werkkamers, veelal niet of nauwelijks resultaat opleveren.[…]” 95
79. De gekopieerde gegevensdragers zijn bij uitstek de plaatsen waar gegevens kunnen worden verwacht die de neerslag vormen van de vermoede overtredingen van de
Mededingingswet, zoals vergaderstukken, afspraken over inschrijfcijfers, overzichten van financiële verplichtingen en betalingen. Anders dan Erdo lijkt te betogen, kan het kopiëren van digitale bestanden derhalve niet gelijk worden gesteld aan het zoeken op willekeurige en ongebruikelijke plaatsen. Bij het verdere onderzoek van het gekopieerde digitaal materiaal is voorts uitsluitend en gericht onderzocht of zich in de gekopieerde
gegevensdragers gegevens bevinden die verband houden met de vermoede overtreding waarop het bedrijfsbezoek is gericht.96
80. Overigens is voor het bewijs van de overtreding geen gebruik gemaakt van digitale gegevens, zodat de argumentatie van Consolidated ten aanzien van de digitale gegevens door de vaststelling van de overtreding niet van belang is.
95 Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 9 april 2003 (Van Hattum & Blankevoort / Staat der Nederlanden), rechtspraak.nl, LJN-nr.
AF7069, r.o. 4.6.
2.1.2. Bewijs verkregen van anonieme tipgever
81. Zoals in randnummer 2 is vermeld, heeft een anonieme tipgever kopieën van documenten doen toekomen aan de gemeente Gouda, die deze vervolgens, via de politie Hollands Midden, aan de NMa ter beschikking heeft gesteld. Tevens heeft een (waarschijnlijk dezelfde) anonieme tipgever kopieën van documenten doen toekomen aan de gemeente Amsterdam, die deze vervolgens aan de NMa ter beschikking heeft gesteld (zie
randnummer 4). Daarnaast heeft een (waarschijnlijk dezelfde) anonieme tipgever rechtstreeks kopieën van documenten aan de NMa toegezonden (zie randnummer 7).
- Zienswijze van partijen
82. C0nsolidated heeft in haar zienswijze aangevoerd dat door gebruik te maken van
informatie die afkomstig is van een anonieme bron, de d-g NMa inbreuk maakt op artikel 6 EVRM. Het is goed mogelijk dat de anonieme tipgever een ex-werknemer van Erdo is, die uit rancune heeft gehandeld. De rancune van een ex-werknemer kan aanleiding geven tot allerhande verwikkelingen, zoals het produceren of wijzigen van documenten door deze ex-werknemer teneinde zijn voormalige werkgever te belasten, aldus Consolidated.
83. Erdo en Indubouw hebben aangevoerd dat indien men ervan uit zou gaan dat de stukken die de anonieme tipgever heeft toegezonden, authentiek zijn en dus afkomstig zijn uit de administratie van Erdo, daaraan de gevolgtrekking moet worden verbonden dat deze stukken op onrechtmatige wijze (namelijk door diefstal) uit de administratie van Erdo zijn ontvreemd. De d-g NMa had dit kunnen en moeten weten toen hij de beschikking kreeg over deze stukken, en hij had daarom zonder nader onderzoek naar de vraag of en in hoeverre de stukken wettig zijn verkregen, geen gebruik van de stukken mogen maken in het kader van een onderzoek naar een overtreding van de Mededingingswet en het opmaken van het rapport.
- Beoordeling
84. Het is d-g NMa niet bekend op welke wijze de anonieme tipgever de beschikking heeft gekregen over de documenten van Erdo. Dat de wijze waarop de anonieme tipgever de beschikking heeft gekregen over de documenten van Erdo niet bekend is, staat evenwel niet in de weg aan gebruik van deze documenten door de NMa.
gelaten.97 Van verkrijging door de NMa op een zodanige wijze is in de onderhavige zaak
geen sprake. De informatie is door de anonieme afzender in vrijheid aan de gemeente Gouda, de gemeente Amsterdam en de NMa verstrekt. Onjuist is voorts in ieder geval de veronderstelling dat bewijs dat ten aanzien van een bepaalde betrokkene niet mag worden gebruikt, omdat de verkrijging door de NMa jegens hem onrechtmatig was, daarom ook niet ten aanzien van andere betrokkenen mag worden gebruikt.98
86. Tegelijkertijd geldt dat niet zomaar op de authenticiteit van door een anonieme tipgever toegezonden bescheiden mag worden vertrouwd. Het is niet uitgesloten, zoals
Consolidated heeft aangevoerd, dat de tipgever om hem of haar moverende redenen niet-authentieke bescheiden heeft verstrekt. In het onderhavige geval meent de d-g NMa evenwel dat de kopieën die de tipgever aan de gemeente Gouda, de gemeente Amsterdam en de NMa heeft toegezonden, kopieën van authentieke documenten zijn. In de eerste plaats heeft de tipgever er blijk van gegeven goed op de hoogte te zijn van de materie, doordat hij/ zij de beschikking had over documenten met betrekking tot prijsafspraken en ophoging van prijzen in de dakbedekkingsbranche en doordat hij/ zij in zijn/ haar
toelichting (die hij/ zij op de documenten heeft getypt) de namen heeft genoemd van relevante personeelsleden van Erdo. In de tweede plaats worden de door de tipgever genoemde namen van degenen die de formulieren zouden hebben ingevuld, door middel van vergelijkend handschriftonderzoek bevestigd door het NFI. Hieruit blijkt dat het handschrift op de documenten authentiek is. In de derde plaats is het bestaan van het administratieformulier en het gebruik daarvan door Erdo bevestigd door de heer , directeur van Erdo (zie randnummer 41). Ten slotte had het op de weg van partijen gelegen, indien zij van mening zijn dat de documenten door de tipgever onjuist zijn, om gemotiveerd aan te geven wat er precies aan onjuist is. Partijen hebben dit echter niet gedaan.
87. De d-g NMa ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding om te twijfelen aan de authenticiteit van de documenten die zijn verstrekt door de anonieme tipgever.
97 Vgl. HR 1 juli 1992, NJ 1994, 621, BNB 1992, 306.
98 Van bewijsmateriaal dat niet tot bewijs mag meewerken, kan sprake zijn “indien bewijsmateriaal uitsluitend ten gevolge van onrechtmatig optreden van de politie is verkregen en het de verdachte is die door bedoeld handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.” (HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29). Van een dergelijke (vergelijkbare)
2.2. Materiële aspecten 2.2.1. Artikel 6, eerste lid, Mw
88. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt, voor zover hier relevant, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voor de uitleg van dit verbod is richtinggevend de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de
Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna ook: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese
Gemeenschappen (hierna: ook GvEA).99
2.2.2. Onderneming in de zin van artikel 6 Mw
89. De betrokken ondernemingen waren ten tijde van de gedragingen waarop dit besluit betrekking heeft, alle actief in dakbedekkingssector. Zij verrichten economische activiteiten en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw (en derhalve ook in de zin van artikel 6 Mw).
2.2.3. Overeenkomst
90. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen.100 Hiervan is onder
meer sprake wanneer de partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële vrijheid beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Alhoewel zulks gezamenlijke besluitvorming en betrokkenheid bij een gemeenschappelijke regeling impliceert, behoeft dit niet schriftelijk te worden vastgelegd. Voor het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw gelden geen vormvereisten; contractuele sancties en handhavingsmaatregelen zijn evenmin
99 Zie Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 9 (Mw, memorie van toelichting) en Kamerstukken II 1995-1996, 24 707,
nr. 6, p. 11 (Mw, Nota n.a.v. het verslag).
100 Zie o.m. GvEA 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. e.a. / Commissie (PVC II) (gev. zaken T-305/ 94 e.a., Jur.
verplicht. Het bestaan van een overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen.101
91. In randnummer 50 heeft de d-g NMa geconcludeerd dat Consolidated, Erdo en Spuitco hebben afgesproken wie het project zou mogen uitvoeren (namelijk Consolidated), dat zij hebben daartoe besproken welke onderneming tegen welke prijs zou inschrijven, en dat zij bovendien hebben afgesproken dat de ‘winnaar’ van de aanbesteding (Consolidated) aan elk van de twee ‘verliezers’ (Erdo en Spuitco) een vergoeding (de zogenoemde
‘rekenvergoeding’) verschuldigd zou zijn. Aldus hebben de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Deze gedragingen moeten worden gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, tussen de betrokken ondernemingen.
2.2.4. Mededingingsbeperkingen
92. Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw is van toepassing op een overeenkomst wanneer deze ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
93. Uit het feit dat de betrokken ondernemingen alle hebben ingeschreven op de aanbesteding van het werk, blijkt reeds dat zij daadwerkelijke concurrenten van elkaar zijn. Zij hebben echter afgesproken wie van hen de aanbesteding zou moeten ‘winnen’. Voorts hebben de betrokken ondernemingen afgesproken dat de ‘winnaar’ van de aanbesteding aan de ‘verliezers’ van de aanbesteding een ‘rekenvergoeding’ verschuldigd zou zijn. Het is vanzelfsprekend dat de ‘winnaar’ van de aanbesteding de verhoging van de kosten voor het werk (die het gevolg is van de verschuldigde ‘rekenvergoedingen’) in aanmerking neemt bij het vaststellen (in overleg met haar concurrenten) van haar offertebedrag. In feite is sprake van het aanwijzen van een ‘winnaar’ en het gemeenschappelijk vaststellen van een prijsverhoging c.q. onderdeel van de prijs.102 Deze afspraak strekt ertoe de
mededinging tussen de betrokken ondernemingen te verhinderen, beperken of vervalsen. Tevens is een beperking van de mededinging het gevolg.
94. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, wordt vastgesteld dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, behoeven voor de
toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw de concrete gevolgen van die overeenkomst niet
101 Zie o.a. Beschikking van de Commissie nr. 86/ 398 van 10 juli 1986, Polypropyleen (PbEG 1986 L 230/ 1). Dit is bevestigd
door het GvEA op 17 december 1991 (Polypropyleen, zaak T-7/ 89, Jur. 1991, p. II-1711, r.o. 262-264).
nader te worden onderzocht.103. Een dergelijke overeenkomst ontkomt slechts aan het
kartelverbod wanneer zij, wegens de zwakke positie van partijen op de relevante markt, de markt slechts in zeer geringe mate kan beïnvloeden.
95. In tegenstelling tot hetgeen partijen beweren in hun zienswijzen, is in de onderhavige zaak geen sprake van een ‘zeer geringe’ beïnvloeding van de betrokken markt. De positie van partijen ten opzichte van de gemeente Gouda was er niet één van zwakte. Partijen hebben de afspraken gemaakt toen de gemeente Gouda de gegadigden voor het werk had
aangeschreven. Op dat moment bestond de aanbodzijde van de markt, vanuit het oogpunt van de gemeente Gouda, uitsluitend uit de door de gemeente Gouda aangeschreven ondernemingen, zijnde partijen.
96. Voor wat betreft de geringe omvang van het project geldt dat dit feit niet het verboden karakter van de gedragingen kan ontnemen (zie de vorige twee randnummers); het is daarentegen wel mede bepalend voor de hoogte van de op te leggen boete. Onveranderd blijft dat het bedrag waarvoor op dit project is ingeschreven tot stand is gekomen door middel van het maken van verboden afspraken en niet door ongehinderde mededinging. Nu de inschrijving slechts betrekking had op de aanbesteding van één project met betrekking tot een dakrenovatie van sporthal ‘De Springers’, is de betreffende markt navenant klein. Nu de enige ondernemingen die de gemeente Gouda voor de onderhandse aanbesteding had uitgenodigd gezamenlijk ten aanzien van dit werk afspraken hebben gemaakt omtrent het inschrijfbedrag en de vraag wie het werk zou uitvoeren, is voor het werk waarop de inschrijving betrekking had, de mededinging volledig, en daarmee merkbaar, beperkt.
97. Indien de uitleg van de Mededingingswet van partijen zou worden gevolgd, zou dit als gevolg hebben dat er nimmer sprake kan zijn van een overtreding van het verbod van artikel 6 Mw als het gaat om projecten met een relatief beperkte omvang, zodat onderlinge afstemming van ondernemingen bij aanbestedingen van projecten met een relatief
beperkte omvang nimmer aangemerkt zou kunnen worden als in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw. Naar het oordeel van de d-g NMa is deze uitleg niet in overeenstemming met de tekst, het doel en de geest van dat wetsartikel.
98. Op grond van het voorgaande is de d-g NMa van oordeel dat de overeenkomst tussen de betrokken ondernemingen de mededinging op een deel van de Nederlandse markt in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw merkbaar heeft verhinderd, beperkt of vervalst.
103 HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 112-114 (Commissie / Anic Partecipazioni); HvJ EG 13 juli
3. Sanctie
3.1. Toerekening99. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, kan de d-g NMa de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete en/ of last onder dwangsom opleggen, aldus artikel 56, eerste lid, Mw.
100. De ondernemingen die de overtreding hebben begaan zijn Consolidated, Erdo en Spuitco. Deze ondernemingen worden gedreven door respectievelijk de volgende rechtspersonen: Consolidated Nederland B.V., Erdo B.V. en Spuitco, Asfalt en Spuitwerk, Dakbedekking B.V. De overtreding is door deze rechtspersonen begaan en dient aan deze rechtspersonen te worden toegerekend.
3.2. Boetes
3.2.1. Het juridisch kader; de Mededingingswet en de Richtsnoeren Boetetoemeting
101. De artikelen 56, 57 en 58 Mw regelen de bevoegdheid van de d-g NMa tot oplegging van een boete en/ of last onder dwangsom in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw. Krachtens artikel 57, eerste lid, Mw bedraagt de boete voor overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. 102. Met betrekking tot de hoogte van een boete heeft de d-g NMa op grond van artikel 4:81
Awb beleidsregels vastgesteld: de ‘Richtsnoeren boetetoemeting m.b.t. opleggen boetes Mededingingswet’ (hierna: de Richtsnoeren).104
103. Bij het opstellen van de Richtsnoeren heeft de d-g NMa in de eerste plaats de wettelijke bepalingen over de hoogte van de boete in acht genomen. Afgezien van het
bovengenoemde wettelijk maximum (artikel 57, eerste lid, Mw) is met name van belang het voorschrift dat rekening wordt gehouden met de ernst en duur van de overtreding (artikel 57, tweede lid, Mw). De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. De d-g NMa onderscheidt drie typen overtredingen, te weten zeer zware, zware en minder zware. Met de duur van de overtreding wordt in de Richtsnoeren (randnummer 15 e.v.) rekening gehouden door de boete af te stemmen op de betrokken omzet die gedurende de overtreding is gemaakt. De ernst van de overtreding komt in de
