BESLUIT
Nummer 3687-88
Betreft zaak: 3687 / Aanbesteding Complex 1731
Beschikking van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
INHOUDSOPGAVE
2.1. DE AANBESTEDING... 4
2.2. AFSTEMMING VAN EEN DEEL VAN DE PRIJS (‘REKENVERGOEDING’) ...5
2.2.1. Contacten tussen Consolidated, Texa en CazDak...5
2.2.2. Vastlegging gemaakte afspraak inzake deel van de prijs...6
2.2.3. Calculaties ...9
2.2.4. Zienswijzen van partijen ten aanzien van de feiten ...13
2.2.5. Conclusies d-g NMa naar aanleiding van de feiten rond de ‘rekenvergoeding’ ...13
2.3. UITWISSELING MEETGEGEVENS...15
3.1. PROCEDURELE ASPECTEN...15
3.1.1. Termijn voor indienen schriftelijke zienswijze...15
3.1.2. Verbod van vooringenomenheid ... 16
3.1.3. Toegang tot het dossier ...17
3.1.4. Rechtmatigheid bedrijfsbezoeken ...20
3.2. MATERIËLE ASPECTEN... 24
3.2.1. Artikel 6, eerste lid, Mw ...25
3.2.2. Onderneming in de zin van artikel 6 Mw...25
3.2.3. Overeenkomst ...25
3.2.4. Mededingingsbeperking ...26
4.1. TOEREKENING... 30
4.2. VERWIJTBAARHEID... 30
4.3. BOETES...31
4.3.1. Het juridisch kader; de Mededingingswet en de Richtsnoeren Boetetoemeting ...31
4.3.2. Toepassing van de Richtsnoeren...33
4.3.3. Berekening boetebedrag ...40
1.
Verloop van de procedure
1. De directeur-generaal (hierna: d-g) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) door drie ondernemingen die actief zijn in de dakbedekkingsbranche, te weten Consolidated Nederland B.V. (hierna: Consolidated), gevestigd te Gorinchem, Texa Dakbedekkingen B.V. (hierna: Texa), gevestigd te Monster, en Cazemier Dakbedekking Rotterdam B.V. (hierna: CazDak), gevestigd te Gameren.
2. Op basis van documenten die (een) anonieme afzender(s) had(den) verzonden aan enkele opdrachtgevers (met welke documenten deze opdrachtgevers zich vervolgens tot de NMa hadden gewend) had de d-g NMa aanwijzingen dat verscheidene
dakbedekkingsondernemingen, waaronder Consolidated, Texa en CazDak, betrokken waren bij gedragingen die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, te weten prijsafspraken en/ of marktverdelingsafspraken.1
3. Op grond hiervan hebben ambtenaren van de NMa, die krachtens besluit van de d-g NMa belast zijn met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Mededingingswet bepaalde wettelijke voorschriften,2 onderzoek verricht bij, onder andere, het hoofdkantoor
van Consolidated te Gorinchem op 5 en 6 maart 20033 en bij Texa te Monster op 5 maart
2003.4 Bij aanvang van deze onderzoeken is aan de betrokken ondernemingen
medegedeeld dat het onderzoek is ingesteld op basis van een vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw inzake het maken van prijsafspraken en marktverdelingsafspraken in de dakbedekkingsbranche in Nederland in de periode van 1 januari 1998 tot heden.
4. Naar aanleiding van de feiten en omstandigheden die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen, heeft de d-g NMa geconcludeerd dat sprake is van een redelijk vermoeden dat de genoemde ondernemingen artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden met betrekking tot de aanbesteding door Vestia in maart 2003, en heeft de d-g NMa op 21 november 2003 een rapport in de zin van artikel 59, eerste lid, Mw (hierna: het rapport), doen opmaken, waarvan de vertrouwelijke versie op dezelfde datum aan Consolidated, Texa en CazDak is toegezonden.
1 Document 3687/ 51; document 3687/ 37, bijlage 3270/ 2; document 3687/ 38, bijlage 3270/ 12; document 3687/ 53, bijlage 3270/ 10.
2 Stcrt. 2 januari 1998, nr. 1.
5. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw hebben Consolidated en CazDak omtrent het rapport schriftelijk hun zienswijze naar voren gebracht. Texa heeft ervan afgezien een schriftelijke zienswijze in te dienen. Tevens vond, eveneens overeenkomstig het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw ten kantore van de NMa op 15 januari 2004 een hoorzitting plaats, waarop alle partijen mondeling hun zienswijzen omtrent het
bovengenoemde rapport naar voren hebben gebracht.
6. Van de hoorzitting is ingevolge artikel 61, tweede lid, Mw een verslag gemaakt dat op 17 maart 2004 aan betrokkenen is toegezonden.
7. Voor de volledigheid zij vermeld dat door partijen geen beroep is gedaan op de
Richtsnoeren Clementietoezegging.5 In deze zaak is derhalve geen toezegging gedaan op
basis van genoemde Richtsnoeren dat boete-immuniteit of boetevermindering zal worden verleend.
2. De feiten
8. Op basis van het rapport van 21 november 2003, het dossier en de zienswijzen van partijen stelt de d-g NMa de volgende feiten vast.
2.1. De aanbesteding
9. Op 21 februari 2003 verzond Vestia Rotterdam Feijenoord (hierna: Vestia), een woningbouwvereniging, een bestek (VF 2003-42.01) met een uitnodiging tot het uitbrengen van een offerte aan Consolidated,6 Texa7 en CazDak.8 Het betrof de
onderhandse aanbesteding van het overplakken van dakbedekking van het
woningencomplex 1731 te Rotterdam Feijenoord. De inschrijvingen moesten volgens de uitnodigingsbrieven uiterlijk op 6 maart 2003 om 10.00 uur in een gesloten envelop aan Vestia worden aangeboden.9
5 Richtsnoeren Clementietoezegging d.d. 28 juni 2002, gepubliceerd op de NMa-website (www.nmanet.nl > Wet- en regelgeving > Richtsnoeren).
6 Document 3687/ 4, 03270136000003-5. 7 Document 3687/ 4, 03270136000006-8. 8 Document 3687/ 4, 03270136000009-11.
10. Op 5 maart 2003 is op de aanbesteding van dit werk, met de hierbij vermelde inschrijfcijfers, ingeschreven door:
Consolidated € 54.530,0010 Texa € 60.655,3011 CazDak € 68.600,0012
11. Op 26 maart 2003 heeft Vestia, op grond van het feit dat Consolidated de laagste inschrijver was, de opdracht gegund aan Consolidated.13 De hoogte van de aanneemsom
bedroeg exclusief BTW € 54.530,00.14
2.2. Afstemming van een deel van de prijs (‘rekenvergoeding’) 2.2.1. Contacten tussen Consolidated, Texa en CazDak
12. De directeur van Texa heeft verklaard15 dat hij op 5 maart 2003, vóór 10.00 uur, telefonisch
werd benaderd door de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam. Deze vestigingsleider van Consolidated heeft voorgesteld om een ‘rekenvergoeding’16 op te
nemen in de calculatie, te weten een bedrag van € 2.500 per inschrijver die het werk niet gegund zou krijgen, oftewel € 5.000 in totaal. De directeur van Texa heeft verklaard hiermee akkoord te zijn gegaan.
13. De directeur van CazDak heeft verklaard:17 “Met betrekking tot de aanbesteding van
woningcomplex 1731 te Rotterdam, kan ik u verklaren, dat ik mogelijk gebeld ben door iemand van Consolidated Nederland. Ik weet dit echter niet meer zeker. De afspraken voor wat betreft de rekenvergoedingen worden bij Consolidated Nederland altijd geregeld vanuit de
hoofdvestiging in Gorinchem. Voor de aanbesteding van het woningcomplex 1731 was een nevenvestiging van Consolidated Nederland in de markt. Deze nevenvestiging is gevestigd in Rotterdam.” In zijn tweede verklaring verklaarde de directeur van CazDak zeker te weten
10 Document 3687/ 24, bijlage 3270/ 40, bijlage 3; document 3687/ 31, bijlage 3270/ 136, 0327013600030-45; document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35, 03270353430001 en 03270353430039.
11 Document 3687/ 24, bijlage 3270/ 40, bijlage 1; document 3687/ 31, bijlage 3270/ 136, 0327013600056-60.
12 Document 3687/ 24, bijlage 3270/ 40, bijlage 2; document 3687/ 31, bijlage 3270/ 136, 0327013600048-53; document 3687/ 21, bijlage 3270/ 32, 03270323430001-06.
13 Document 3687/ 33, bijlage 3270/ 143; document 3687/ 31, bijlage 03270136000061-2 14 Document 3687/ 31, bijlage 03270136000063.
15 Document 3687/ 26, bijlage 3270/ 41.
16 In navolging van partijen hanteert de d-g NMa in dit besluit de (in de bouwwereld veel gebruikte) term ‘rekenvergoeding’. In het rapport wordt de term ‘vergoeding’ gebruikt.
dat het in ieder geval niet de directeur van Texa was geweest die hem had benaderd en dat hij om die reden aannam dat het iemand van Consolidated geweest moest zijn.18
14. De directeur van CazDak heeft verklaard, voorafgaande aan de inschrijving, geen contact te hebben gehad met de directeur van Texa over de aanbesteding van Vestia. Hij heeft verklaard wel te weten dat de directeur van Texa ook was uitgenodigd tot het indienen van een inschrijving.19
15. Voorts heeft de directeur van CazDak verklaard dat Consolidated, Texa en CazDak met betrekking tot de aanbesteding van woningcomplex 1731 niet gezamenlijk bijeen waren geweest om over de ‘rekenvergoeding’20 te overleggen, maar dat dit telefonisch was
gebeurd.
16. De vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam heeft verklaard geen contact te hebben gehad met Texa en CazDak.21
2.2.2. Vastlegging gemaakte afspraak inzake deel van de prijs Voorbedrukte formulieren van Consolidated
17. Op 5 maart 2003, tijdens het onderzoek van de NMa bij Consolidated te Gorinchem, is door ambtenaren van de NMa in de koffer van het hoofd van de calculatie-afdeling van Consolidated een voorbedrukt formulier aangetroffen. Daarop staan de volgende gegevens:22 18 Document 3687/ 25, bijlage 3270/ 45. 19 Document 3687/ 23, bijlage 3270/ 36. 20 Document 3687/ 23, bijlage 3270/ 36. 21 Document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35.
Offerte Nr.: WR03-56 Aanwezig: TEXA – s23
Datum: 05/ 03/ 2003 CAZDAK - r24
Plaats: R’dam
Namens CN: KvI25
Opdrachtgever: Vestia R’dam Feijenoord Te: R’dam
Objekt: daken v woningen complex 1731 Transvaalstraat 4 R’dam
Gemaakte afspraken: € 2.500,00 (Per konkurrent)
18. Tijdens dit onderzoek hebben ambtenaren van de NMa in de koffer van het hoofd van de calculatie-afdeling van Consolidated te Gorinchem tevens aangetroffen vijftien soortgelijke voorbedrukte, maar niet ingevulde, formulieren, waarvan de ambtenaren van de NMa er drie26 hebben gekopieerd.
19. Geconfronteerd met het formulier zoals weergegeven in randnummer 17, bevestigde het hoofd van de calculatie-afdeling van Consolidated te Gorinchem27 dat het formulier uit zijn
koffer kwam en dat de daarop vermelde informatie telefonisch was doorgegeven door de buitendienst van Consolidated te Rotterdam of door de directie van Consolidated te Gorinchem.28
20. Het hoofd van de calculatie-afdeling heeft verklaard dat hij deze formulieren naar schatting tussen de vijf en vijftien keer per jaar invult en afgeeft aan de directie van Consolidated te Gorinchem. Het hoofd van de calculatie-afdeling wilde voorts niet verklaren aan welke directeur van Consolidated te Gorinchem hij deze ingevulde formulieren afgeeft. Het formulier zoals weergegeven in randnummer 17, was volgens hem het laatste formulier dat hij had ingevuld.
21. Naar aanleiding van het formulier zoals weergegeven in randnummer 17, heeft de algemeen directeur van Consolidated Groep te Gorinchem verklaard geen antwoord te
23 Directeur van Texa (document 3687/ 12).
24 Ten tijde van deze aanbesteding directeur van CazDak (document 3687/ 11). 25 Vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam (document 3687/ 9). 26 Documenten 3687/ 20, bijlage 3270/ 20, 03270200420839-41 27 Document 3687/ 20, bijlage 3270/ 20.
willen geven op de door de ambtenaren van de NMa gestelde vragen. Hij heeft bovendien verklaard: “Dit specifieke formulier ken ik niet. Deze worden niet door ons verwerkt”.29
22. De directeur technische zaken van Consolidated Groep heeft op 4 september 2003 verklaard: “Er wordt wel eens een rekenvergoeding afgesproken. U heeft daar destijds ook een
briefje van gevonden bij uw eerste bezoek in maart 2003 aan Consolidated. Het kwam wel eens voor. Het betreft dan geen prijsafspraken, maar een onkostenvergoeding voor gemaakte kosten. U toont mij document nummer 0327020042037430. Dit is het document waarover ik sprak met
betrekking tot de rekenvergoeding. Het was een project in Rotterdam. Ik heb er geen bemoeienis mee. Ik weet niet hoe het is gegaan. De formulieren met betrekking tot de vergoedingen vul ik zelf niet in. Ik weet dus ook niet hoe vaak deze formulieren worden ingevuld. Ik weet ook niet hoe de vergoedingen verrekend worden.”31 In zijn tweede verklaring op 17 september 200332
heeft hij bovenstaande verduidelijkt door te verklaren dat hij met ‘wel eens’ bedoelde ‘dat
deze praktijk in het verleden wel vaker voorkwam’.
23. De directeur technische zaken van Consolidated Groep te Gorinchem heeft voorts op 17 september 2003 verklaard onder ‘rekenvergoeding’ te verstaan een onkostenvergoeding voor verrichte werkzaamheden, te weten een vergoeding ter dekking van gemaakte kosten. Hij heeft verklaard dat voor het maken van een offerte nogal wat kosten werden gemaakt. Deze kosten werden, naar zijn zeggen, vaker aan elkaar doorberekend.
24. De directeur technische zaken van Consolidated Groep heeft gesteld dat hij het liefst had dat werk voor werk werd verrekend, maar heeft verklaard dat dit eigenlijk niet voorkomt. Genoemde directeur verklaarde dat deze bedragen werden genoteerd in rekening-courant en er geen bedragen werden betaald. Vervolgens werden deze bedragen door de betrokken ondernemingen tegen elkaar weggestreept. Deze kosten werden dus nooit gefactureerd. 25. Ten aanzien van het in randnummer 17 genoemde formulier heeft de vestigingsleider van
Consolidated te Rotterdam verklaard33 de daarop vermelde afspraak “€ 2.500,00 per
konkurrent” niet te kennen. Hij heeft voorts verklaard dat hij geen contact heeft gehad over de aanbesteding van complex 1731 met de op het formulier vermelde personen.
26. Op het formulier zoals weergegeven in randnummer 17 onder staan de initialen ‘ ’ die, met uitzondering van de letter ‘ ’, overeenkomen met de initialen van de
29 Document 3687/ 20, bijlage 3270/ 20. Consolidated Groep B.V. was ten tijde van de aanbesteding enig aandeelhouder van Consolidated Nederland B.V. en is thans enig bestuurder van Consolidated Nederland B.V..
30 Het betreft hier het formulier zoals weergegeven onder randnr. 16. 31 Document 3687/ 34, bijlage 3270/ 146.
vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam (‘ ’)34. Onder ‘Aanwezig’ staan de
ondernemingen Texa en CazDak genoemd met hun respectievelijke directeuren.
Agenda van de directeur van Texa
27. In de agenda van 2003 van de directeur van Texa staat op 5 maart 200335 genoteerd:
“T03-7619
Compl. 1032 Vestia CN + Casd 2 x 2500”
28. De directeur van Texa heeft verklaard36 dat hij de met de vestigingsleider van Consolidated
te Rotterdam gemaakte afspraak had beschreven in zijn agenda op 5 maart 2003: “CN +
Casd 2 x 2500” . Hij heeft verklaard abusievelijk erbij te hebben geschreven “ Compl. 1032” en
“T03-7619”. Volgens hem hebben deze aanduidingen namelijk betrekking op een werk in een ander deel van Rotterdam en van een andere vestiging van de opdrachtgever, te weten Vestia Rotterdam Zuid. De directeur van Texa verklaarde dat de aantekeningen in zijn agenda op 5 maart 2003 betrekking hadden op het werk voor Vestia, bij Texa intern geregistreerd onder nummer T03-7616.
2.2.3. Calculaties
Calculatie van Consolidated
29. De vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam heeft verklaard37 dat alle gegevens voor
de offerte naar de calculatie-afdeling van het hoofdkantoor van Consolidated te Gorinchem zijn gestuurd.
30. Per fax van 4 maart 200338 heeft de vestigingsleider een calculatieoverzicht ontvangen van
de calculatie-afdeling te Gorinchem. Op de laatste bladzijde39 van het gefaxte
calculatieoverzicht staat de navolgende handgeschreven aantekening:
34 is de naam van de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam. 35 Document 3687/ 19, bijlage 3270/ 24, 03270243510114.
36 Document 3687/ 26, bijlage 3270/ 41. 37 Document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35.
Aanneemsom: € 49.795,00 _________ _________ Inschrijving: € 49.350,00 € _________ _________
31. Het gehele overzicht omvat 19 bladzijden, waarop verscheidene getypte posten staan en waarop op de laatste bladzijde de onder het vorige randnummer weergegeven
eindberekening met de hand staat bijgeschreven. De uitkomst van die laatste berekening is doorgestreept en aan het bedrag achter het woord ‘Inschrijving’, groot € 49.350, is € 5.000 opgeteld, tot € 54.350.
32. Ten aanzien van het in randnummer 30 genoemde calculatieoverzicht van 4 maart 2003 heeft de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam verklaard dat de op de laatste bladzijde vermelde handgeschreven aantekening van hem afkomstig was.40
33. De vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam heeft verklaard dat het per fax ontvangen calculatieoverzicht een initieel inschrijfbedrag van € 63.060,0441 betrof. Hij
heeft verklaard dat hij vervolgens zelf een eigen berekening heeft opgesteld. Op basis van zijn kennis van de markt en besparingen op de arbeidsduur kwam hij uit op een
aanneemsom van € 49.795. Na overleg met een medewerker van de calculatie-afdeling van het hoofdkantoor te Gorinchem kwam de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam tot een inschrijfprijs van € 49.350.42
34. De vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam heeft verklaard dat hij op 4 maart 2003 werd gebeld door iemand van de calculatie-afdeling te Gorinchem met de mededeling dat
39 Document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35, 03270353430062.
40 Op 14 maart 2003 heeft de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam zijn eerder afgelegde verklaring voor een deel herzien. De vestigingsleider heeft verklaard dat hij alleen de eindverantwoordelijke was voor het vaststellen van de aanneemsom. Hij heeft verklaard, in tegenstelling tot hetgeen hij had gesteld in zijn eerdere verklaring, niet door een medewerker van de calculatieafdeling te Gorinchem te zijn gebeld met de mededeling dat de inschrijfprijs met € 5.000 verhoogd moest worden. De vestigingsleider heeft verklaard dat hij zelf de uiteindelijke offerteprijs had vastgesteld, zonder hulp van een medewerker van het hoofdkantoor van Consolidated (document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35). 41 Document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35, 03270353430044-62.
het uiteindelijke inschrijfbedrag van de offerte € 5.000 hoger moest worden. Hij verklaarde dat de offerte is uiteindelijk uitgegaan met een aanneemsom van € 54.350 exclusief BTW.43
Calculatie van Texa
35. Van Texa is een calculatieoverzicht verkregen met betrekking tot complex 1731 en met boekingsdatum 5 maart 2003.44 De directeur van Texa verklaarde daaromtrent dat hij na
het telefoongesprek met de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam een gesprek had met een bij Texa werkzame calculator. De calculator heeft verklaard dat hij scherp voor het werk wilde inschrijven, omdat Texa het werk zeer graag wilde hebben. Daarom heeft de directeur, volgens zijn zeggen, ervoor gekozen, ondanks de afspraak die hij had gemaakt met de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam, deze € 5.000 niet op te nemen in de calculatie. Hij verklaarde te weten dat als het werk aan Texa gegund zou worden, hij wel de ‘rekenvergoedingen’ had moeten betalen aan de andere inschrijvers aan wie het werk niet gegund zou worden. 45
Calculatie van CazDak
36. Aangetroffen is een calculatieoverzicht van CazDak met betrekking tot Complex 1731 en gedateerd 5 maart 2003.46 De directeur van CazDak heeft verklaard dat de calculaties altijd
door hem persoonlijk worden nagekeken en goedgekeurd. De offerte voor dit werk moest op 6 maart 2003 worden ingeleverd bij de opdrachtgever Vestia. Aangezien de directeur van CazDak op 6 maart 2003 voor besprekingen buiten kantoor zou zijn, was er al op 5 maart 2003 een eindcalculatie gemaakt.
37. Voorts heeft de directeur van CazDak verklaard dat op 4 maart 2003 de eerste metingen zijn verricht door de calculator, tevens projectleider, van CazDak.47 Vervolgens heeft deze
calculator een eerste calculatie gemaakt. Op 5 maart 2003 zijn wederom door deze calculator metingen bij het Complex 1731 verricht en is de calculatie aangepast.
43 De vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam verklaarde zich te baseren op de gegevens op p. 19 van de op 4 maart 2003 gefaxte calculatie door Consolidated te Gorinchem (zie document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35,
03270353430062), waar een bedrag van € 54.350 staat vermeld. Het inschrijfbedrag lag iets hoger, namelijk € 54.530 (zie document 3687/ 24, bijlage 3270/ 40, bijlage 3; document 3687/ 31, bijlage 3270/ 136, 0327013600030-45; document 3687/ 22, bijlage 3270/ 35, 03270353430001 en 03270353430039).
38. De directeur van CazDak heeft in zijn tweede verklaring48 verklaard dat hij de calculator,
tevens projectleider van CazDak, opdracht had gegeven om een ‘rekenvergoeding’ van € 5.000 op te nemen in de calculatie voor de inschrijving. Hij wist niet hoe de calculator dit verwerkte of had verwerkt.
39. Voornoemde calculator heeft verklaard dat hij nadat hij de daken had opgemeten een eerste calculatie49 had gemaakt. Die sloot op € 50.023,68. De calculatie was toen nog niet
af. Hij verklaarde dat de directeur van CazDak naar hem toe was gekomen met de mededeling dat er in de calculatie een bedrag moest worden opgenomen van € 5.000.50
Hij heeft verklaard van de directeur van CazDak te hebben begrepen dat dit een
‘rekenvergoeding’ was aan andere inschrijvers indien CazDak het werk gegund zou krijgen. 40. Deze calculator heeft verklaard dat hij een tweede calculatie51 had gemaakt met de
‘rekenvergoeding’ van € 5.000 daarin opgenomen. Het totaal van de calculatie kwam daarna uit op € 67.981,37. Hij heeft verklaard deze € 5.000 opgenomen te hebben op de eerste pagina van de calculatie52 onder de post ‘Gebruikersgedef’. Deze calculaties bleven
intern, zo heeft hij verklaard. Hij verklaarde deze calculaties zelf te hebben opgemaakt. 41. Voorts heeft deze calculator verklaard dat hij na deze berekening nog een derde calculatie
had opgemaakt.53 Deze calculatie bleef intern maar de totaalbedragen per rubriek werden
bij de inschrijving gevoegd. De ‘rekenvergoeding’ van € 5.000 stond hier niet meer onder ‘gebruikersgedef’, omdat de opdrachtgever dan snel kon zien dat er iets niet helemaal klopte. Hij heeft verklaard het bedrag van € 5.000 uiteindelijk verwerkt te hebben onder de post ‘trappentoren’, op bladzijde 5 van de calculatie.54 Daar stond vervolgens een bedrag
van € 5.824 dat echter veel te hoog was, zo heeft hij verklaard. Dat was gedaan om de ‘rekenvergoeding’ te verbergen voor de aanbesteder, zo heeft deze calculator verklaard. 42. De directeur van CazDak heeft ten aanzien van de aanbesteding van Complex 1731
verklaard:55 ”Op uw vragen daartoe, kan ik u zeggen dat er op dit werk een prijsafspraak is
gemaakt tussen mij en de andere aannemers. Ik heb hier echter niet zelf het initiatief toe genomen. Ik weet echter niet meer precies wie de initiatiefnemer is geweest voor het maken van deze prijsafspraak. Ik kan u wel zeggen dat het maken van deze afspraken altijd via mij loopt. Het maken van deze afspraken gebeuren altijd op directie niveau.”
48 Document 3687/ 25, bijlage 3270/ 45. 49 Document 3687/ 25, bijlage 3270/ 45.
50 Dit werd bevestigd door de op dat moment aanwezige directeur van CazDak. 51 Document 3687/ 25, bijlage 3270/ 45.
43. De directeur van CazDak heeft voorts verklaard: “U sprak zojuist over het maken van
prijsafspraken. Ik moet u zeggen, dat wij praten over rekenvergoedingen. Iedere ondernemer spant zich namelijk in om een werk te maken. Dit brengt kosten met zich mee. Hierdoor is de rekenvergoeding ontstaan. We hebben daar onderling ook afspraken over gemaakt. Ik moet u zeggen dat ik de rekenvergoedingen een redelijk systeem vind voor de kostendekking.”
44. In aanvulling hierop heeft de directeur van CazDak verklaard dat de offerteprijs in concurrentie werd bepaald en dat er geen overleg plaatsvindt over inschrijfprijzen. Vervolgens wordt de ‘rekenvergoeding’ bepaald. Volgens hem wordt er niet altijd, maar slechts incidenteel, een ‘rekenvergoeding’ vastgesteld. Onderling wordt er, volgens hem, geen geld aan elkaar afgedragen. De bedragen worden wel genoteerd in een rekening-courant. Incidenteel wordt er wel eens uitbetaald, aldus de directeur van CazDak.
2.2.4. Zienswijzen van partijen ten aanzien van de feiten
45. Hieronder volgen de zienswijzen van partijen voor zover zij betrekking hebben op de bovenstaande feiten.
Zienswijze van CazDak ten aanzien van de feiten
46. CazDak B.V. heeft in haar mondelinge zienswijze aangegeven dat de feiten met betrekking tot de gedragingen van CazDak B.V. duidelijk zijn en van haar zijde niet ter discussie staan.56
Zienswijze van Texa ten aanzien van de feiten
47. Texa bestrijdt dat zij een ‘rekenvergoeding’ heeft opgenomen in haar offerte aan Vestia. Van enige doorberekening, respectievelijk verhoging van de te offreren prijs, is geen sprake geweest, aldus Texa. Texa heeft, zo stelt zij, ook nimmer de intentie daartoe gehad. Voor Texa stond dit al vast op het moment dat er met een vertegenwoordiger van Consolidated gesproken werd over het al dan niet toekennen van een ‘rekenvergoeding’.57
Zienswijze van Consolidated ten aanzien van de feiten
48. Het in casu gebruikte formulier stamt volgens Consolidated ‘uit de oude doos’ en betreft geen formulier van Consolidated. Het formulier is destijds opgesteld door, voor zover Consolidated kan traceren, het Bureau Branchebelangen.
49. Consolidated stelt voorts dat zij niet het initiatief heeft genomen tot het overeenkomen van onderhavige ‘rekenvergoeding’.58
2.2.5. Conclusies d-g NMa naar aanleiding van de feiten rond de ‘rekenvergoeding’
50. Op basis van het rapport, het dossier en de zienswijzen van partijen komt de d-g NMa tot de volgende conclusies naar aanleiding van de bovenstaande feiten.
51. Consolidated, Texa en CazDak wisten voorafgaande aan de inschrijving van elkaar dat zij door Vestia waren uitgenodigd voor het doen van een offerte .
52. Op basis van de verklaringen van Texa en CazDak constateert de d-g NMa dat
Consolidated te Rotterdam het initiatief heeft genomen tot het maken van een afspraak over een ‘rekenvergoeding’. Deze afspraak hield in dat de twee ondernemingen die de opdracht niet gegund zouden krijgen, elk een vordering van € 2.500 zouden hebben op de winnaar van de inschrijving.
53. De vastlegging van de afspraak blijkt uit het voorbedrukte formulier van Consolidated te Gorinchem, de agenda van de directeur van Texa en uit de calculaties van CazDak en Consolidated en hun verklaringen daarover. In ieder geval hebben Consolidated en CazDak hun offertebedrag verhoogd met het bedrag van de ‘rekenvergoeding’; Texa ontkent dit te hebben gedaan.
54. Op het formulier van Consolidated is de gemaakte afspraak tussen Consolidated, Texa en CazDak vermeld (randnummer 17). Het formulier vermeldt voorts de initialen ‘ ’ die overeenkomen met de initialen van de vestigingsleider van Consolidated te Rotterdam, de heer . Weliswaar wordt ‘ ’ geschreven met een ‘ ’ en zijn de op het formulier vermelde initialen ‘ ’, maar ‘ ’ is een voornaam waarvan de eerste letter
gemakkelijk verwisseld kan zijn met de letter ‘ ’ . Bovendien heeft de directeur van Texa verklaard dat hij op 5 maart 2003 is gebeld door de heer met het voorstel om een ‘rekenvergoeding’ van € 5.000 op te nemen in de calculatie (zie randnummer 12). De d-g NMa veronderstelt dat de handgeschreven aantekeningen op het formulier afkomstig zijn van een medewerker van Consolidated te Gorinchem. De daar werkzame personen zullen de naam van de heer , die immers werkzaam is bij een andere vestiging, alleen of voornamelijk fonetisch kennen, waardoor het schrijven van de naam ‘ ’ (fonetisch) met een ‘ ’ in plaats van een ‘ ’ voor de hand ligt. Dit wordt bevestigd door een
fax die door een medewerker van de calculatieafdeling van Consolidated te Gorinchem is gestuurd aan de heer Van Iwaarden, en waarop is geschreven: “T.a.v. ” .59
55. De aanduiding “Aanwezig” op het formulier van Consolidated, in combinatie met “Namens
CN” en “ Gemaakte afspraken” , toont aan dat er binnen Consolidated een
standaardformulier is dat wordt gebruikt om afspraken tussen Consolidated en haar concurrenten vast te leggen.
56. De directeur van Texa heeft, zo blijkt uit zijn agenda (zie randnummer 27) en zijn verklaring (zie randnummer 28), in zijn agenda op 5 maart 2003 de genoemde prijsafspraak vastgelegd: “CN + Casd 2 x 2500”. Het is, gelet op de hiervoor genoemde stukken en verklaringen, aannemelijk dat ‘CN’ staat voor Consolidated Nederland en ‘Casd’ staat voor CazDak.
57. Uit de verklaringen van een werknemer van Consolidated en de directeur van CazDak, in combinatie met de calculaties, zoals aangetroffen bij Consolidated en CazDak volgt, aldus de d-g NMa, dat in ieder geval Consolidated en CazDak de afgesproken vergoeding van € 5000 hebben verwerkt in hun calculaties. Volgens de directeur van Texa heeft Texa dit niet gedaan.
2.3. Uitwisseling meetgegevens
58. Uit het rapport, het dossier en de zienswijzen van partijen blijkt dat de partijen niet alleen een afspraak hebben gemaakt omtrent een ‘rekenvergoeding’, maar blijkt voorts dat Consolidated en Texa, voorafgaande aan de inschrijving, hebben afgesproken dat zij ieder een gedeelte zouden opmeten van de op te meten dakvlakken van woningcomplex 1731, en dat zij vervolgens hun meetgegevens zouden uitwisselen. Aan deze uitspraak hebben partijen, zo is door hen bevestigd, ook uitvoering gegeven.
3. Juridische beoordeling
3.1. Procedurele aspecten
59. De betrokken ondernemingen hebben hun zienswijzen gegeven omtrent een aantal procedurele aspecten. Aangezien de zienswijzen van de partijen grotendeels
overeenkomen, worden de zienswijzen van de partijen niet afzonderlijk besproken, maar komen de procedurele aspecten achtereenvolgens aan de orde, waarbij per onderdeel de zienswijzen van partijen aan de orde komen.
3.1.1. Termijn voor indienen schriftelijke zienswijze
- Zienswijze van Texa
60. Texa heeft in haar mondelinge zienswijze aangevoerd dat de tijd om een schriftelijke zienswijze te geven, te kort is geweest.
- Beoordeling
61. Het rapport is op 21 november 2003 aan partijen gestuurd. Het volledige ter inzage te leggen dossier is op 2 december 2003 aan partijen toegezonden. Indien partijen een schriftelijke zienswijze zouden willen geven, diende deze op 5 januari 2004 (bijna vijf weken na toezending van het dossier) door de NMa te zijn ontvangen. De hoorzitting, waarop partijen mondeling hun zienswijze naar voren konden geven (en ook hebben gebracht), vond plaats op 15 januari 2004 (zeven weken na toezending van het dossier). De d-g NMa is van oordeel dat Texa, en ook de andere partijen, voldoende in de
gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze (mondeling en/ of schriftelijk) te geven en dat zij voldoende tijd hebben gehad hun zienswijzen voor te bereiden.
62. Daarnaast kan de d-g NMa zich niet vinden in het standpunt dat de termijn voor het geven van de schriftelijke zienswijze te kort is geweest, nu Texa zich hierover voor het eerst heeft beklaagd in haar mondelinge zienswijze, derhalve na afloop van de termijn voor het indienen van haar schriftelijke zienswijze, zonder dat zij eerder om uitstel voor het indienen van haar schriftelijke zienswijze heeft verzocht. Bovendien heeft Texa niet aangegeven welke aspecten zij nog in haar schriftelijke zienswijze had willen opnemen en waarom zij deze niet in haar mondelinge zienswijze had kunnen opnemen. Mitsdien valt niet in te zien dat Texa in haar verdediging zou zijn geschaad.
3.1.2. Verbod van vooringenomenheid
- Zienswijze van partijen
- Beoordeling
64. Hetgeen door de NMa in deze zaak naar buiten is gebracht, betreft niet meer dan waartoe het onderzoek en het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport een basis bieden. Nadat het rapport aan de betrokken ondernemingen is toegezonden, nemen de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61 en 62 Mw een aanvang. De
ambtenaren die bij deze werkzaamheden zijn betrokken, zijn niet betrokken geweest bij de opstelling van het rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Hiermee is een extra waarborg tegen vooringenomenheid gegeven. Het feit dat via de media communicatie plaatsvindt over de bevindingen van de NMa naar aanleiding van het rapport, doet daaraan niet af. In aanvulling hierop geldt dat de NMa in haar communicatie met de pers steeds aangeeft, en in de onderhavige zaak ook uitdrukkelijk heeft aangegeven, in welk stadium van het proces een zaak zich bevindt. Met betrekking tot het rapport is vermeld, dat het gaat om een vermoeden van een overtreding, dat partijen nog gehoord worden en dat de NMa nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de inbreuk en de eventueel op te leggen sanctie.
3.1.3. Toegang tot het dossier
- Zienswijze van Texa
65. Texa heeft aangevoerd dat de d-g NMa met betrekking tot de terinzagelegging in strijd zou hebben gehandeld met artikel 60, tweede lid, Mw en artikel 6 EVRM. Zij merkt in dit kader op dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien, omdat in het door de d-g NMa overgelegde dossier een aantal stukken als (gedeeltelijk) vertrouwelijk is aangemerkt. Daarbij is door Texa gewezen op de arresten van het Europees Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EHRM) inzake Edwards / United Kingdom60 en Rowe and Davis / United Kingdom61, waaruit
blijkt, aldus Texa, dat zowel materiaal voor als tegen de beschuldigde inzichtelijk moet worden gemaakt.
66. Texa heeft voorts inzage verzocht in de stukken behorende bij dossier 3270, welke betrekking heeft op onderzoeksactiviteiten van de NMa in de dakbedekkingssector. Volgens Texa dient de d-g NMa (ook) stukken uit die zaak die hij wellicht niet relevant acht niettemin ter inzage te leggen zodat partijen kunnen bepalen of de desbetreffende stukken voor de verdediging van belang zijn. Door dit verzoek tot inzage niet te honoreren zou de d-g NMa naar het oordeel van Texa eveneens in strijd met artikel 6 EVRM hebben
gehandeld nu Texa – wederom – niet kan nagaan of het dossier ook voor haar ontlastende
60 EHRM 16 december 1992, Series A, vol. 247-B.
stukken bevat. Texa verwijst nogmaals naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Edwards
/ United Kingdom.62
67. Nu, naar het oordeel van Texa, niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage zijn gelegd, is tevens in strijd met artikel 60, tweede lid, Mw gehandeld.
- Beoordeling
68. De zienswijze van Texa inzake de toegang tot het dossier wordt hieronder besproken aan de hand van:
- een korte uiteenzetting over de wijze waarop het toezicht en de onderzoeksactiviteiten van de NMa in de dakbedekkingssector zijn aangepakt,
- een uiteenzetting over de dossiervorming door de NMa.
De onderzoeksactiviteiten van de NMa in de dakbedekkingssector
69. Op basis van de diverse aanwijzingen die de d-g NMa had over mededingingsbeperkende afspraken in de dakbedekkingssector, zijn door de NMa concrete zaken geselecteerd die geschikt waren voor een onderzoek in de zin van de Mededingingswet: concrete
naspeuringen of al dan niet een bepaalde overtreding is begaan (artikel 1, onder k, Mw). Een dergelijke selectie was nodig, omdat een rapport slechts kan worden opgesteld (en een boete kan worden opgelegd), indien voldoende duidelijk is welke nauwkeurig te begrenzen overtreding wordt vermoed, welke met name te noemen ondernemingen betrokken zijn, en op basis van welke feiten en omstandigheden de overtreding is vastgesteld. Van een concrete zaak is bijvoorbeeld sprake indien aanwijzingen duiden op afspraken van bepaalde ondernemingen tot afstemming van prijzen of inschrijfgedrag bij bepaalde aanbestedingen dan wel tot verdeling van de markt of productie.
70. Teneinde nader zicht te krijgen op concrete gevallen van verboden afspraken en verboden afgestemd gedrag in de dakbedekkingssector is door de NMa onderzoek verricht in de bedrijfsruimte van onder andere Consolidated en Texa (zie randnummer 3) (hierna ook: bedrijfsbezoeken), welke ondernemingen werden verdacht van overtreding van de Mededingingswet. Aanwijzingen voor de verdenkingen lagen onder meer in de in randnummer 2 genoemde documenten.
71. Aan ieder bedrijfsbezoek ging een zorgvuldige beoordeling van de noodzaak en van de uitvoeringswijze vooraf, waarbij de evenredigheid en doelmatigheid van het onderzoek werden beoordeeld. Voorts zijn doel, betrokken personen en te onderzoeken objecten door de NMa vooraf gepreciseerd. Een en ander is neergelegd in één of meerdere interne
stukken. De verantwoordelijkheid voor de beslissing omtrent het onderzoek lag bij de d-g NMa of zijn plaatsvervanger.
72. Van ieder bedrijfsbezoek werd voorts een verslag van verrichte ambtshandelingen gemaakt en werd een lijst met de gekopieerde documenten bij het verslag gevoegd. Het verslag werd toegezonden aan de bezochte onderneming. Deze handelwijze is niet specifiek voor de in de dakbedekkingssector uitgevoerde onderzoeken maar wordt in het algemeen door de NMa gevolgd.
Dossiervorming
73. Vanaf het moment dat een concrete zaak op basis van aanwijzingen en prioritering wordt geselecteerd, wordt door de NMa een afzonderlijk dossier met een (nieuw) intern
archiefnummer gevormd. Overigens wil het feit dat een document een nummer heeft, niet zeggen dat dat nummer een zaak in de hier bedoelde zin representeert. Ieder gearchiveerd stuk heeft binnen de NMa een nummer (het zogenoemde Prisma-nummer) en de
nummering is primair een administratieve aangelegenheid, geen beleidskeuze.
74. De bedrijfsbezoeken zijn verricht in het kader van de onderzoeksactiviteiten die startten onder dossiernummer 3270. De bij de bedrijfsbezoeken gekopieerde documenten hebben betrekking op meerdere projecten. Alle documenten die betrekking hebben op de
onderhavige zaak (de onderhandse aanbesteding van woningcomplex 1731 door Vestia) zijn vervolgens ondergebracht in dossiernummer 3687.
Inhoud van het dossier
75. Indien een bedrijfsbezoek voor het bewijs in een zaak relevant materiaal oplevert, worden het verslag van verrichte ambtshandelingen en de overzichten van kopieerde
documenten63 (voor zover betrekking hebbend op de zaak) aan het dossier van die zaak
toegevoegd. Deze kunnen dan later deel uitmaken van de ter inzage gelegde stukken, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de herkomst van het materiaal. Meer in het algemeen worden alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de documenten waaruit de wijze van verkrijging blijkt, in het dossier opgenomen. In casu is dat ook gebeurd.
76. Het is dit dossier dat vervolgens wordt overgedragen aan de NMa-ambtenaren die zijn belast met de voorbereiding van de besluitvorming in de zaak. Bedoelde ambtenaren
vangen hun werkzaamheden aan met de verzorging van de terinzagelegging van het dossier. Aldus hebben de bij de zaak betrokken ondernemingen inzicht in de
totstandkoming van ‘de zaak’ en het dossier met alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Het zijn deze stukken waarop de d-g NMa in het kader van de onderhavige procedure zijn besluitvorming heeft gebaseerd.
Conclusie
77. De d-g NMa heeft alle op de zaak betrekking hebbende stukken conform artikel 60 Mw ter inzage gelegd. De d-g NMa heeft niet alle stukken van een ander dossier, te weten dossier 3270, ter inzage gelegd, aangezien veel stukken uit dat dossier geen betrekking hebben op de onderhavige zaak. Voor zover stukken uit dossier 3270 wel betrekking hebben op de onderhavige zaak, zijn zij aan het dossier van de onderhavige zaak toegevoegd en ter inzage gelegd.
78. Overigens hebben partijen de gelegenheid gehad om (ontlastende) stukken aan het dossier toe te voegen. Dergelijke stukken maken vervolgens evenzeer deel uit van het dossier op basis waarvan de d-g NMa tot zijn oordeel komt.
79. Het geheel of gedeeltelijk als vertrouwelijk aanmerken van stukken (en het daarom niet of gedeeltelijk ter inzage leggen van deze stukken) is niet in strijd met artikel 60 Mw en/ of artikel 6 EVRM. Artikel 60 Mw dwingt niet tot het integraal ter inzage leggen van een op de zaak betrekking hebbend stuk. De d-g NMa kan, zo volgt immers uit artikel 60 Mw, in verband met artikel 3:11, tweede lid, Awb en het daarin van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, voor bepaalde stukken of gedeelten van stukken het vertrouwelijke karakter laten prevaleren. De als vertrouwelijk aangemerkte (gedeelten van) stukken kunnen ten aanzien van de partijen die de inhoud van deze informatie niet kennen, niet dienen ter staving van de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de Mededingingswet. Van de voor partijen wel inzichtelijke informatie kan ten aanzien van partijen wel gebruik gemaakt worden. Deze wijze van toepassen van artikel 60 Mw, hetgeen in dit geval is gedaan, is niet in strijd met artikel 6 EVRM. Tevens is op juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 10, lid 2, van de Wet openbaarheid van bestuur. Ten aanzien van alle als vertrouwelijk aangemerkte (gedeelten van) stukken is door de d-g NMa de in genoemd artikel vereiste belangenafweging gemaakt.
80. Het beroep van Texa op de arresten van het EHRM inzake Edwards / United Kingdom64 en
Rowe and Davis / United Kingdom65 treft geen doel. Partijen hebben inzage gehad in alle op
de zaak betrekking hebbende stukken op basis waarvan de d-g NMa tot een oordeel komt
64 EHRM 16 december 1992, Series A, vol. 247-B.
omtrent de feiten en omstandigheden als vermeld in het rapport. De als vertrouwelijk aangemerkte (gedeelten van) stukken ten aanzien van de partijen die de inhoud van deze informatie niet kennen, dienen niet ter staving van de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de Mededingingswet..
3.1.4. Rechtmatigheid bedrijfsbezoeken Zienswijze van partijen
81. Partijen hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de door de NMa verrichte bedrijfsbezoeken onrechtmatig zijn geschied. De reikwijdte van het onderzoek zou niet zijn medegedeeld, er zou sprake zijn geweest van een ‘fishing expedition’ en het bedrijfsbezoek zou ten
onrechte zonder rechterlijke machtiging zijn verricht, waardoor in strijd met artikel 8 EVRM zou zijn gehandeld.
Juridisch kader
82. Bij bedrijfsbezoeken maken de daartoe aangewezen toezichthoudend ambtenaren van de NMa gebruik van de bevoegdheden die hen op grond van Hoofdstuk 6 Mw en Afdeling 5.2 Awb toekomen.
83. Ten aanzien van deze bevoegdheden bepaalt artikel 5:13 Awb dat deze slechts worden uitgeoefend voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Blijkens artikel 3 Mw betreft de taak van de mededingingsautoriteit het verrichten van
werkzaamheden ten behoeve van deze wet.
84. Door de toezichthoudend ambtenaren van de NMa is een onderzoek ingesteld op basis van het vermoeden dat sprake was van meerdere inbreuken op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, Mw. Aanleiding voor dit vermoeden waren documenten die (een) anonieme afzender(s) had(den) verzonden aan enkele opdrachtgevers (met welke documenten deze opdrachtgevers zich vervolgens tot de NMa hadden gewend).
Mededeling van het doel van het bedrijfsbezoek
- Zienswijze van Texa
ander zou blijken uit genoemd verslag, waarin te lezen is: “[…] .stelden wij hem in kennis
van onze doelstelling en onze bevoegdheden betreffende dit bedrijfsbezoek” .66 - Beoordeling
86. Bij alle bedrijfsbezoeken, dus ook die aan Texa, is medegedeeld dat het onderzoek is ingesteld op basis van een vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw inzake het maken van prijsafspraken en marktverdelingsafspraken in de dakbedekkingsbranche in Nederland in de periode van 1 januari 1998 tot heden. In het verslag van ambtshandelingen is deze mededeling samengevat als “[…] stelden wij hem in kennis van onze doelstelling […]”. In tegenstelling tot hetgeen Texa stelt, is het doel van het onderzoek derhalve wel degelijk medegedeeld en blijkt dit ook uit het verslag van ambtshandelingen.
Reikwijdte van het onderzoek
- Zienswijze van Texa
87. Texa heeft de wijze waarop de toezichthoudend ambtenaren van de NMa van
bovengenoemde bevoegdheden betiteld als een ‘fishing expedition’, daarmee aangevende dat de uitoefening van de bevoegdheden door de toezichthoudend ambtenaren van de NMa willekeurig was. Blijkens het dossier, aldus Texa, richtte het onderzoek van de NMa zich op afspraken inzake inschrijfprijzen en/ of marktverdelingsafspraken met betrekking tot dakbedekkingswerkzaamheden in de periode van 1998 tot en met september 2000. De NMa-medewerkers zijn tijdens het bedrijfsbezoek aan Texa echter gestuit op een fax van februari/ maart 2003. Naar het oordeel van Texa was daarom sprake van een ‘fishing
expedition’. - Beoordeling
88. De d-g NMa stelt voorop dat de door Texa bedoelde faxen niet zijn gebruikt voor het bewijs van de overtreding, zodat de argumenten van Texa niet van belang zijn voor de bewijsvoering. Niettemin zal hieronder op de argumenten van Texa worden ingegaan. 89. Het onderzoek richtte zich op prijsafspraken en marktverdelingsafspraken in de
dakbedekkingsbranche in Nederland in de periode van 1 januari 1998 tot heden.67 Het
interne NMa-document waaruit Texa meent te mogen concluderen dat de periode waarop het onderzoek in de onderhavige zaak zich richtte, was beperkt tot 1 januari 1998 tot september 2000., spreekt over ‘in ieder geval de periode van 1998 tot september 2000’
(cursivering toegevoegd).68 Het onderzoek was dus niet beperkt tot de periode tot
september 2000.
90. De NMa-ambtenaren zijn op de door Texa bedoelde faxen (een fax van 5 maart 2003, die tijdens het bedrijfsbezoek binnenkwam,69 en van een fax van 28 februari 200370) gestuit
terwijl zij inzage hadden gevorderd in documenten en de faxhistorie die betrekking hadden op de periode van 1 januari 1998 tot heden, derhalve op de periode waarnaar onderzoek werd verricht. Reeds op grond hiervan kan niet worden gesproken van een ‘fishing
expedition’.
91. Ook anderszins kan niet worden gesproken van een ‘fishing expedition’ dan wel van het willekeurig onderzoeken van objecten. Hierboven (randnummer 69-71) is reeds uiteengezet hoe de bedrijfsbezoeken werden voorbereid. Het doel van ieder
bedrijfsbezoek, de bij de vermoede overtreding betrokken personen en de te onderzoeken objecten waren door de NMa vooraf gepreciseerd en het bedrijfsbezoek is ook op basis hiervan verricht, zodat het onderzoek zich heeft voltrokken binnen de kaders van hoofdstuk 5 Mw en afdeling 5.2 Awb.
Artikel 8 EVRM
- Zienswijzen van partijen
92. Partijen hebben aangevoerd dat de NMa de in randnummer 3 genoemde bedrijfsbezoeken heeft uitgevoerd zonder rechterlijke machtiging, terwijl die volgens partijen wel was vereist. Hierdoor zouden de bedrijfsbezoeken zijn geschied in strijd met artikel 8 EVRM. Partijen beroepen zich in dit verband op het arrest van het EHRM in de zaak Colas Est e.a.
/ Frankrijk (hierna: Colas Est).71
68 Document 3687/ 17.
69 De bedoelde fax van Consolidated werd door Texa ontvangen terwijl de NMa-ambtenaren zich tezamen met een secretaresse van Texa bij het faxapparaat van Texa bevonden om te bezien of, en zo ja, hoe, het mogelijk was een overzicht van de faxhistorie van het faxapparaat af te drukken. Voor de volledigheid zij verwezen naar de bovenzijde van de fax (document 3687/ 19, bijlage 3270/ 24, 03270243510078-83), waarop is vermeld dat de fax is verzonden op 5 maart 2003 om 10.38 uur. Uit het verslag van ambtshandelingen van het bedrijfsbezoek bij Texa (document 3687/ 19, bijlage 3270/ 24.O377) blijkt dat de ambtenaren van de NMa zich op 5 maart 2003 vanaf 10.00 uur in het pand van Texa te Monster bevonden.
70 Document 3687/ 19, bijlage 3270/ 24, 03270243510084-85.
- Beoordeling
93. In het eerste lid van artikel 8 EVRM is, voor zover hier van belang, bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn woning en zijn correspondentie (hierna: recht op privacy). In het tweede lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat geen inmenging in de uitoefening van dit recht is toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is.
94. Met betrekking tot het arrest Colas Est merkt de d-g NMa allereerst op dat blijkens het arrest Colas Est een rechtspersoon niet in alle gevallen aan artikel 8 EVRM een recht op privacy ontleent: volgens dit arrest kan dit 'onder bepaalde omstandigheden' het geval zijn. In dat kader wijst de d-g NMa er op dat het Franse onderzoek dat tot het arrest Colas Est heeft geleid, en waarin het EHRM sterk de nadruk heeft gelegd op de specifieke omstandigheden van het concrete geval, wat aantal bedrijven/ vestigingen en reikwijdte van de uitgeoefende bevoegdheden betreft, veel verstrekkender was dan het onderzoek van de toezichthoudende ambtenaren van de NMa in de onderhavige zaak. Gezien de context van de toepasselijke nationale wetgeving in de zaak Colas Est en gezien de strekking van het onderzoek van de NMa en de geldende nationale wetgeving is geen sprake van een (vergelijkbare) situatie waarin artikel 8, eerste lid, EVRM kan worden ingeroepen.
95. Bovendien, indien al zou moeten worden aangenomen dat zich in dit geval een inbreuk op artikel 8, eerste lid, EVRM, heeft voorgedaan, dan was deze gerechtvaardigd op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM. In dat verband overweegt de d-g NMa dat de inmenging bij wet is voorzien. Ingevolge artikel 5:15, eerste lid, Awb is een toezichthouder bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden (met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner) en ingevolge artikel 5:17, eerste lid, Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Krachtens deze wettelijke bepalingen waren de toezichthoudende ambtenaren van de NMa bevoegd ten kantore van Consolidated en Texa inzage te vorderen van hun zakelijke gegevens en bescheiden. Voor zover sprake is geweest van een beperking van het recht op privacy, is deze naar het oordeel van de d-g NMa noodzakelijk als bedoeld in artikel 8, tweede lid, EVRM en evenredig aan het te beschermen legitieme belang – het toezicht op de naleving van de Mededingingswet – dat met de beperking wordt gediend.
96. Voorts overweegt de d-g NMa dat uit het arrest Colas Est, waarin het EHRM sterk de nadruk heeft gelegd op de specifieke omstandigheden van het concrete geval, blijkt dat het totaal aan garanties in het concrete geval beslissend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een gerechtvaardigde inmenging. Het onderzoek ten kantore van
zaak hebben uitgevoerd, had een beduidend minder ingrijpend karakter en was met meer waarborgen omkleed dan het Franse onderzoek dat tot het arrest heeft geleid.
97. Gezien het bovenstaande concludeert de d-g NMa dat, voor zover zou worden
aangenomen dat aan Consolidated en Texa op grond van artikel 8, eerste lid, EVRM een recht op privacy toekwam, de inmenging daarin op grond van het tweede lid was
toegestaan. Een voorafgaande rechterlijke machtiging was dan ook niet noodzakelijk. Er is geen wettelijk vereiste (noch een procedure) die in een dergelijke machtiging voorziet. Ook artikel 8 EVRM verplicht niet tot een dergelijke machtiging.72
3.2. Materiële aspecten
98. Hieronder volgt een bespreking van de materiële aspecten van de onderhavige zaak. Per onderdeel worden de zienswijzen van partijen, voor zover zij deze omtrent het betreffende aspect hebben gegeven, besproken.
3.2.1. Artikel 6, eerste lid, Mw
99. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt, voor zover hier relevant, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voor de uitlegging van dit verbod is richtinggevend de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna ook: de Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna ook: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese
Gemeenschappen (hierna: ook GvEA).73
3.2.2. Onderneming in de zin van artikel 6 Mw
100. De betrokken ondernemingen waren ten tijde van de gedragingen waarop dit besluit betrekking heeft, alle actief in de dakbedekkingssector. Zij verrichten economische
activiteiten en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw.
72 Zie ook Rb. Rotterdam 18 juni 2003, rechtspraak.nl, LJN-nr. AH9702 (Bredase notarissen / d-g NMa). 73 Zie MvT bij de Mededingingswet, Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 9 en de Nota n.a.v. het verslag,
3.2.3. Overeenkomst
101. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen.74 Hiervan is onder
meer sprake wanneer de partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële vrijheid beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Alhoewel zulks gezamenlijke besluitvorming en betrokkenheid bij een gemeenschappelijke afspraak impliceert, behoeft dit niet schriftelijk te worden vastgelegd. Voor het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw gelden geen vormvereisten; contractuele sancties en handhavingsmaatregelen zijn evenmin verplicht. Het bestaan van een overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen.75
102. De betrokken ondernemingen zijn overeengekomen dat de ‘winnaar’ van de aanbesteding van Vestia een ‘rekenvergoeding’ van € 2.500 zou betalen aan beide ‘verliezers’. Aldus hebben de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Deze gedragingen moeten worden gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, tussen de betrokken ondernemingen.
3.2.4. Mededingingsbeperking
103. Voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw is vereist dat de overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook voor deze beoordeling dient aansluiting te worden gezocht bij de beschikkingspraktijk van de NMa en de Europese Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van Eerste Aanleg.
104. Het Hof van Justitie heeft in diverse arresten gepreciseerd dat allereerst dient te worden nagegaan of een bepaalde afspraak als doel heeft de mededinging te beperken. Indien de afspraak als zodanig ertoe strekt de mededinging tussen de betrokken ondernemingen onderling of tussen de betrokken ondernemingen en concurrenten te beperken in de zin van artikel 81, eerste lid, EG (en/ of artikel 6, eerste lid, Mw), moet zij zonder meer
74 Zie o.m. GvEA 20 april 1999, gev. zaken T-305/ 94 e.a. (Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. e.a. / Commissie (PVC II)),
Jur. 1999, p. II-931, r.o. 715.
verboden worden geacht, zonder dat de concrete gevolgen ervan behoeven te worden onderzocht.76
Afspraak omtrent ‘rekenvergoeding’
105. De afspraak die CazDak, Consolidated en Texa hebben gemaakt, had tot doel de mededinging op een deel van de Nederlandse markt te verhinderen, beperken en/ of vervalsen. De afspraak hield namelijk feitelijk voor elk van de deelnemers een
kostprijsverhoging voor het onderhavige project van € 5.000 in, zijnde het bedrag dat de deelnemer aan de andere deelnemers verschuldigd zou zijn. Nu het vanzelfsprekend is dat de betrokken ondernemingen de kostprijsverhoging voor de onderhavige opdracht in aanmerking nemen bij het vaststellen van hun offertebedragen, strekt deze afspraak ertoe de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen. In feite is sprake van het
gemeenschappelijk vaststellen van een prijsverhoging c.q. onderdeel van de prijs, hetgeen moet worden aangemerkt als een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken.77
106. Texa is van oordeel dat een ‘rekenvergoeding’ eerst mededingingsrechtelijk verboden is wanneer deze leidt tot een prijsverhoging die op gelijke wijze boven op de
prijsaanbiedingen van de verschillende deelnemers aan de aanbesteding komt. Texa wijst in dat verband op de beschikking van de president van het Gerecht van Eerste Aanleg in de SPO-zaak.78 Uit deze beschikking volgt, aldus Texa, dat doorbetaling van bedragen
betreffende ‘rekenvergoedingen’ de mededinging beperken “aangezien deze bedragen
rechtstreeks worden doorberekend aan de opdrachtgever” . Dat heeft Texa, zo stelt zij, juist
niet gedaan.
107. Voor zover Texa betoogt dat haar geen blaam treft, nu zij stelt dat zij de afgesproken ‘rekenvergoeding’ niet heeft opgenomen in haar offerte, merkt de d-g NMa het volgende op. Texa is, zoals uit het rapport blijkt, betrokken geweest bij het maken van de afspraak met Consolidated en CazDak tot het geven van ‘rekenvergoedingen’. Reeds het maken van deze afspraak is in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw. Het al dan niet rechtstreeks en zichtbaar doorberekenen van ‘rekenvergoedingen’ in de offerteprijs staat daaraan niet in de weg. De d-g NMa deelt niet het standpunt van Texa dat uit het door haar aangehaalde citaat uit het SPO-arrest zou blijken dat doorberekening van een overeengekomen ‘rekenvergoeding’ in de offerteprijs een conditio sine qua non is voor strijdigheid met de
76 Zie in vergelijkbare zin ook de volgende besluiten van de d-g NMa: 31 mei 1999, zaak 51. Stibat, randnr. 43; 17 december 2001, zaak 2414, Vereniging Behartiging Schildersbedrijf, randnr. 24. Zie tevens GvEA 15 september 1998,
European Night Services Ltd (gevoegde zaken T-374/ 94, T-375/ 94, T-384/ 94 en T-399/ 94, Jur. 1998, p. II-3141, r.o. 136);
mededingingsregels. Het citaat van het Gerecht van Eerste Aanleg dient naar het oordeel van de d-g NMa aldus te worden gelezen, dat het vanzelfsprekend is dat ondernemingen bij het opstellen van hun offerte de overeengekomen ‘rekenvergoeding’ in aanmerking nemen, aangezien als gevolg van de ‘rekenvergoeding’ de kostprijs voor het betreffende project is toegenomen. Anders gezegd: indien geen ‘rekenvergoeding’ zou zijn
overeengekomen, zou de kostprijs voor het project lager zijn geweest, en zou voor een gelijke winst de offerte dus ook lager kunnen zijn geweest. Mitsdien is het niet relevant of Texa de ‘rekenvergoeding’ al dan niet uitdrukkelijk in haar offertebedrag heeft
opgenomen.79
Uitwisseling meetgegevens
108. Consolidated en Texa hebben onderling een verdeling gemaakt van de op te meten dakvlakken van woningcomplex 1731 en vervolgens hebben zij de respectievelijke meetgegevens met elkaar uitgewisseld. Voor beide zou dit tot kostenvoordeel hebben geleid.
109. Ten aanzien van het uitwisselen van meetgegevens, in het rapport uitgewerkt onder het kopje ‘uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie’, zijn partijen van oordeel dat meetgegevens niet als concurrentiegevoelige informatie kunnen worden gekwalificeerd.80
In de uitwisseling ervan zien partijen dan ook geen overtreding van de Mededingingswet. 110. Dienaangaande overweegt de d-g NMa het volgende. Naar is gebleken, was het meetwerk
dat in het onderhavige geval is verricht van relatief eenvoudige aard; het betrof geen gecompliceerd meetwerk waarmee bijzondere know-how of een bijzondere techniek was gemoeid. Naar het oordeel van de d-g NMa is het onwaarschijnlijk dat Consolidated en Texa, indien zij individueel alle te vernieuwen daken van complex 1731 zouden hebben gemeten, tot andere meetresultaten zouden zijn gekomen dan nu het geval was. 111. Ook kan niet gezegd worden dat met het meetwerk in het onderhavige geval zodanige
kosten waren gemoeid, dat als gevolg van het gezamenlijk meten sprake was van een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten.81 De uitwisseling van meetgegevens
heeft er uitsluitend toe geleid dat de kosten van Consolidated en Texa mogelijk lager zijn
79 Overigens ligt het ook niet voor de hand dat een rekenvergoeding als aparte post in een offerte wordt opgenomen, en zal de ‘rekenvergoeding’ veeleer ‘onzichtbaar’ worden opgenomen door deze in (een) andere post(en) te
verdisconteren.
80 Texa verwijst in dit verband naar de arresten van het GvEA in de zaken SPO / Commissie (zaak T-29/ 92, Jur 1995, p. II-289, r.o. 121) en Polypropyleen (zaak T-7/ 89, Jur. 1991, II-1711, r.o. 217).
81 Vgl. de ‘Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale
uitgevallen dan indien zij individueel alle daken zouden hebben gemeten, en dat de overlast voor de bewoners van woningcomplex 1731 die toegang tot de daken dienden te verschaffen, is beperkt.
112. De d-g NMa is in het licht van het voorgaande van oordeel dat de uitwisseling van meetgegevens in het onderhavige geval er niet toe strekt de mededinging te beperken, en dat op basis van het dossier evenmin kan worden vastgesteld dat beperking van de mededinging het gevolg is geweest. Dat de uitwisseling van meetgegevens als zodanig strijdig is met artikel 6 Mw kan in het onderhavige geval dan ook niet worden
geconcludeerd.
3.2.5. Merkbaarheid
113. Door partijen is gesteld dat de vermeende mededingingsbeperkende afspraken buiten de reikwijdte van artikel 6 Mw vallen omdat de mededinging door deze afspraken niet merkbaar wordt beperkt.
114. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie volgt dat overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken (zoals in casu het geval is), als merkbaar mededingingsbeperkend dienen te worden aangemerkt, zonder dat daartoe een nader onderzoek is vereist.82 Een dergelijke
overeenkomst ontkomt slechts aan het kartelverbod wanneer zij, wegens de zwakke positie van partijen op de betrokken markt, de markt slechts in geringe mate kan beïnvloeden.83
115. In tegenstelling tot hetgeen Texa en Consolidated beweren, kan in de onderhavige zaak niet gesproken worden van een ‘zeer geringe’ beïnvloeding van de betrokken markt (of, in de woorden van partijen, ‘geen enkel merkbaar effect’84 respectievelijk ‘een onbetekenend
effect’85 op de betrokken markt). Hun positie ten opzichte van Vestia was er niet een van
zwakte. Partijen hebben de afspraken gemaakt toen Vestia de gegadigden voor het project had aangeschreven. Op dat moment bestond de aanbodzijde van de markt, vanuit het
82 Op grond van de MvT op de Mededingingswet dient het begrip ‘merkbaarheid’ "[…] in het licht van de economische en
juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken te worden beoordeeld. Het Hof van Justitie hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het product of de dienst in kwestie.” (Kamerstukken II 1995-1996,
24 707, nr. 3, p. 14). Zie ook de ‘Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Mededeling van de Commissie van 6 januari 2001’, PbEG 2001 C 3/ 2 en de ‘Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven’ van de d-g NMa van 29 mei 2001, Stcrt. 2001, nr. 108, randnr. 24-28. 83 HvJ EG 9 juli 1969, zaak T 5/ 69 (Völk/ Vervacke), Jur. 1969, p. 295, r.o. 7.
oogpunt van Vestia, uitsluitend uit de door Vestia aangeschreven ondernemingen, zijnde partijen.
116. Voor wat betreft de geringe omvang van het project geldt dat dit feit niet het verboden karakter van de gedragingen kan ontnemen (zie de vorige twee randnummers); het is daarentegen wel mede bepalend voor de hoogte van de op te leggen boete. Onveranderd blijft dat de bedragen waarvoor voor het project complex 1731 is ingeschreven door middel van het maken van een verboden afspraak en niet door ongehinderde mededinging tot stand zijn gekomen. Nu de inschrijving slechts betrekking had op de aanbesteding van één project in Rotterdam, is de betreffende markt navenant klein. 86 Nu de enige drie
ondernemingen die Vestia voor de onderhandse aanbesteding had uitgenodigd gezamenlijk ten aanzien van dit project afspraken hebben gemaakt omtrent ‘rekenvergoedingen’, is voor het project waarop de inschrijving betrekking had, de mededinging volledig, en daarmee merkbaar, beperkt.
117. Indien de uitleg van de Mededingingswet van partijen zou worden gevolgd, zou dit als gevolg hebben dat er nimmer sprake kan zijn van een overtreding van het verbod van artikel 6 Mw als het gaat om projecten met een relatief beperkte omvang, zodat onderlinge afstemming van ondernemingen bij aanbestedingen van projecten met een relatief
beperkte omvang nimmer aangemerkt zou kunnen worden als in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw. Naar het oordeel van de d-g NMa is deze uitleg niet in overeenstemming met de tekst, het doel en de geest van dat wetsartikel.
118. Op grond van het voorgaande is de d-g NMa van oordeel dat de afspraak tussen partijen de mededinging in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw merkbaar heeft beïnvloed.
4. Sanctie
4.1. Toerekening
119. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, kan de d-g NMa de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete en/ of last onder dwangsom opleggen, aldus artikel 56, eerste lid, Mw.
120. De ondernemingen die de overtreding hebben begaan zijn Consolidated, Texa en CazDak. Deze ondernemingen worden gedreven door respectievelijk de volgende rechtspersonen: Consolidated Nederland B.V., Texa Dakbedekkingen B.V. en Cazemier Dakbedekking
Rotterdam B.V. De d-g NMa is van oordeel dat de geconstateerde overtreding door deze rechtspersonen is begaan en aan deze rechtspersonen dient te worden toegerekend.
4.2. Verwijtbaarheid
121. Consolidated heeft aangevoerd dat de afspraak omtrent de ‘rekenvergoeding’ buiten de directie van Consolidated om tot stand is gekomen en dat deze vermoedelijk, voor zover Consolidated kan traceren, is gemaakt door de vestigingsleider van de vestiging
Rotterdam. Toerekening aan Consolidated is daarom naar haar mening niet op zijn plaats. 122. De d-g NMa onderschrijft dit standpunt niet. Ingevolge artikel 56, derde lid, Mw legt de d-g
NMa geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Volgens de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet hoeft de d-g NMa niet aan te tonen dat verwijtbaar is gehandeld, maar mag hij binnen redelijke grenzen uitgaan van een objectief vermoeden van schuld, mits de betrokkene de
gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Wanneer hiervan sprake is, hangt af van de overtreden norm. De verbodsbepaling in artikel 6, eerste lid, Mw, is gericht op ondernemingen. De in artikel 6, eerste lid, Mw verboden handelingen geschieden in de praktijk door iemand die gerechtigd is voor de onderneming te handelen. Een situatie dat de betrokken onderneming geen verwijt kan worden gemaakt, is daarom nauwelijks voorstelbaar.87
123. Voor verwijtbaar handelen is het voldoende dat sprake is van gedrag door een persoon die namens de onderneming kon optreden. Het is niet noodzakelijk dat ‘the partners or
principal managers’ zelf actie hebben ondernomen noch dat zij in een voorkomend geval
op de hoogte waren van de gedraging van de desbetreffende werknemer.88
124. De d-g NMa is van mening dat Consolidated niet heeft aangetoond dat de werknemer die de afspraak omtrent de ‘rekenvergoeding’ heeft gemaakt, de hem toegekende bevoegdheid of opgedragen taken heeft overschreden, mede gezien de inhoud en het niveau van zijn functie (vestigingsleider). De omstandigheid dat hij de afspraak buiten medeweten van de
87 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 87-88 (Mw, memorie van toelichting), waarin wordt aangehaald EHRM 7 oktober 1988, NJ 1999, 351.
![Versie website BESLUIT Versie website Persoonsnamen zijn in deze versie vervangen door [XXX]](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)