Versie website BESLUIT Versie website Persoonsnamen zijn in deze versie vervangen door [XXX]

BESLUIT

Nummer 3691-170

Betreft zaak: 3691 / Aanbesteding dakrenovaties Emmtec

Beschikking van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.

INHOUDSOPGAVE

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE... 3

2. DE FEITEN...6

2.1. DE AANBESTEDING EN DE GUNNING...6

2.2. VOOROVERLEG... 8

2.2.1. Deelnemers... 8

2.2.2. Verdeling van de deelprojecten en afstemming van inschrijfprijzen... 9

2.2.3. Vergoedingen ...23

2.3. ZIENSWIJZE VAN KIMMENADE TEN AANZIEN VAN DE FEITEN... 32

2.4. CONCLUSIE MET BETREKKING TOT DE FEITEN...33

3. JURIDISCHE BEOORDELING... 34

3.1. PROCEDURELE ASPECTEN... 34

3.1.1. Toegang tot het dossier ...35

3.1.2. Wijze van bewijsvergaring...38

3.1.3. Inzagetermijn... 46

3.1.4. Overige formele aspecten... 48

3.2. MATERIËLE ASPECTEN...49

3.2.1. Artikel 6, eerste lid, Mw... 49

3.2.2. Onderneming in de zin van artikel 6 Mw... 50

3.2.3. Overeenkomst... 50

3.2.4. Mededingingsbeperkingen... 51

4. SANCTIE...53

4.1. TOEREKENING...53

4.2. BOETES...55

4.2.1. Het juridisch kader; de Mededingingswet en de Richtsnoeren Boetetoemeting...55

1.

Verloop van de procedure

1. De directeur-generaal (hierna: d-g) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) door zes ondernemingen die actief zijn in de dakbedekkingsbranche, te weten Consolidated Nederland B.V. (hierna: Consolidated), gevestigd te Gorinchem, Erdo B.V. (hierna: Erdo), gevestigd te Capelle aan den IJssel, Kimmenade Nederland B.V. (hierna: Kimmenade) (thans Templefields 505 B.V.1_{; hierna: Templefields), gevestigd te Helmond, Smid en Hollander Bouw B.V. (hierna:}

Smid & Hollander), gevestigd te Groningen, Van Venrooy B.V. (hierna: Van Venrooy), gevestigd te Hoogeveen en Witteveen Daktechniek Noord B.V. (hierna: Witteveen), gevestigd te Drachten.

2. Op basis van documenten die (een) anonieme afzender(s) had(den) verzonden aan enkele opdrachtgevers (met welke documenten deze opdrachtgevers zich vervolgens tot de NMa hebben gewend)2 _{had de d-g NMa aanwijzingen dat verscheidene}

dakbedekkingsondernemingen, waaronder de in randnummer 1 genoemde

ondernemingen, betrokken waren bij gedragingen die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, te weten prijsafspraken en/ of marktverdelingsafspraken.

3. Op basis van deze aanwijzingen hebben ambtenaren van de NMa onderzoeken uitgevoerd bij, onder anderen, Consolidated te Gorinchem op 5 en 6 maart 2003,3 _{bij Consolidated te}

Raalte op 5 maart 2003,4 _{bij Erdo op 5 en 6 maart 2003,}5 _{bij Smid & Hollander op 5 maart}

20036 _{en bij Witteveen op 5 en 6 maart 2003.}7 _{Bij deze onderzoeken zijn schriftelijke}

gegevens alsmede digitale gegevens gekopieerd. Bij aanvang van deze onderzoeken is aan de betrokken ondernemingen medegedeeld dat het onderzoek is ingesteld op basis van

1 _{Tot circa 7 juli 2000 werd de onderneming ‘Kimmenade’ gedreven door de rechtspersoon Kimmenade Nederland B.V.}

Deze rechtspersoon heeft op 4 juli 2000 haar naam gewijzigd in ‘Templefields 505 B.V.’ Op of omstreeks 7 juli 2000 heeft Templefields 505 B.V. haar ondernemingsactiviteiten inclusief de handelsnaam ‘Kimmenade’ overgedragen aan de Nederlandse Kunststoffencombinatie B.V., die per die datum haar handelsnaam heeft gewijzigd in Kimmenade Nederland B.V.

2 _{Document 3691/ 3, bijlage 3013/ 44, document 3691/ 4, bijlage 3270/ 185, document 3691/ 5, bijlage 3270/ 12, document}

4

Versie website

een vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw inzake het maken van prijsafspraken en marktverdelingsafspraken in de dakbedekkingsbranche in Nederland in de periode van 1 januari 1998 tot heden.

4. Tijdens deze onderzoeken op 5 en 6 maart 2003 hebben ambtenaren van de NMa aanwijzingen aangetroffen omtrent mededingingsbeperkende gedragingen van Consolidated, Erdo, Kimmenade, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen met betrekking tot een aanbesteding op 7 juli 1999 door de opdrachtgever Emmtec Services B.V. (hierna: Emmtec), gevestigd te Emmen. Deze aanbesteding betrof het renoveren van negen daken op het bedrijventerrein van Emmtec te Emmen (hierna ook: het werk). 5. Op 17 maart 2003 ontving de d-g NMa van de gemeente Amsterdam bescheiden, die de

gemeente Amsterdam had ontvangen van een anonieme tipgever. Die bescheiden hadden betrekking op een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw in de

dakbedekkingsbranche. Het betrof onder andere informatie met betrekking tot de aanbesteding van het werk.8

6. Bij brief van 25 april 2003 is aan Emmtec informatie opgevraagd over onder andere de aanbesteding van het werk.9 _{Op 15 mei 2003 hebben ambtenaren van de NMa inlichtingen}

en inzage verkregen bij Emmtec en hebben aldaar schriftelijke gegevens gekopieerd. 7. Op 13 mei 2003 ontving de d-g NMa een enveloppe zonder vermelding van een afzender

met daarin bescheiden met aanwijzingen over mogelijke prijsafspraken tussen verschillende ondernemingen en ophoging van prijzen van de aanbiedingen in de

dakbedekkingsbranche.10 _{Het betrof onder andere dezelfde informatie als de informatie die}

op 17 maart 2003 was ontvangen van de gemeente Amsterdam met betrekking tot het werk.11

8. Op 22 mei 2003 hebben ambtenaren van de NMa inzage van gegevens gevorderd bij Kimmenade12 _{en bij Van Venrooy}13 _{en hebben aldaar schriftelijke gegevens gekopieerd.}

9. Op 12 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de directeur van Witteveen.14

8 _{Document 3691/ 19, bijlage 3270/ 39.} 9 _{Document 3691/ 21, bijlage 3270/ 57.} 10 _{Document 3691/ 23, bijlage 3270/ 75.}

11 _{Document 3691/ 23, bijlage 3270/ 75, 00003270750001 tot en met –0011.} 12 _{Document 3691/ 26, bijlage 3270/ 82.}

10. Op 13 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de directeur van Van Venrooy.15

11. Op 30 juni 2003 hebben ambtenaren van de NMa een verklaring afgenomen van de directeur van Erdo.16 _{Tevens zijn op 30 juni 2003 een kopie van een factuur en van offertes}

met betrekking tot het werk uit de administratie van Erdo gevorderd.17

12. Bij brief van 7 augustus 2003 is het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) te Rijswijk verzocht een vergelijkend handschriftonderzoek uit te voeren.18 _{Op 17 oktober}

2003 heeft de NMa een rapport van het NFI ontvangen.19

13. Op 4 en 17 september 2003 hebben ambtenaren van de NMa verklaringen afgenomen van de technisch directeur van Consolidated Groep.20

14. Bij brief van 25 november 2003 is aan Emmtec additionele informatie gevraagd.21 _De

gevraagde informatie is op 3 december 2003 van Emmtec verkregen.22

15. Na afloop van het onderzoek had de d-g NMa een redelijk vermoeden dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, Mw, is begaan door Consolidated, Erdo, Kimmenade (thans Templefields), Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen met betrekking tot de aanbesteding door Emmtec medio 1999. Mitsdien heeft de d-g NMa op 19 december 2003 een rapport (hierna: het rapport) als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw doen opmaken, waarvan de vertrouwelijke versie op dezelfde datum is toegezonden aan Consolidated, Erdo, Kimmenade, Templefields, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen, alsmede aan 100%-aandeelhouders van deze rechtspersonen, te weten Van Venrooy Beheer B.V., Esha Holding B.V. (hierna: Esha Holding), Indubouw B.V. (hierna: Indubouw), en Witteveen Exploitatiemaatschappij Raalte B.V.

16. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw hebben partijen omtrent het rapport schriftelijk hun zienswijzen naar voren gebracht. Partijen hebben afgezien van hun recht tevens mondeling hun zienswijzen omtrent het bovengenoemde rapport naar voren te brengen. 14 _{Document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.} 15 _{Document 3691/ 31, bijlage 3270/ 104.} 16 _{Document 3691/ 37, bijlage 3270/ 121.} 17 _{Document 3691/ 37, bijlage 3270/ 121.} 18 _{Document 3691/ 46, bijlage 3270/ 144.} 19 _{Document 3691/ 51, bijlage 3270/ 169.}

20 _{Document 3691/ 47, bijlage 3270/ 146 en document 3691/ 50, bijlage 3270/ 148.} 21 _{Document 3691/ 68.}

6

Versie website

17. De schriftelijke zienswijzen van partijen zijn op 31 maart 2004 aan alle partijen

toegezonden. Vrijwel alle partijen hebben daarna aangegeven geen inhoudelijke reactie op elkaars zienswijzen te hebben. Kimmenade23 _{en Templefields hebben op het punt van de}

toerekening wel op elkaars zienswijze gereageerd, respectievelijk op 14 april en 26 april 2004.

18. Voor de volledigheid zij vermeld dat door partijen geen beroep is gedaan op de

Richtsnoeren Clementietoezegging.24 _{In deze zaak is derhalve geen toezegging gedaan op}

basis van genoemde Richtsnoeren dat boete-immuniteit of boetevermindering zal worden verleend.

2. De feiten

19. Hieronder worden de feiten vermeld die de d-g NMa op basis van het rapport, het dossier en de zienswijzen van partijen vaststelt.

2.1. De aanbesteding en de gunning

20. Consolidated, Erdo, Kimmenade, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen houden zich bezig met het bedekken van met name platte daken met bitumineuze en

kunststofdakbedekkingen en behoren tot de grotere dakbedekkingsondernemingen in Nederland.

21. Op 16 juni 1999 verzond Emmtec een bestek25 _{aan Consolidated, Erdo, Smid & Hollander,}

Van Venrooy en Witteveen met de uitnodiging deel te nemen aan een onderhandse aanbesteding, door opgave van een prijs voor negen deelprojecten in verband met dakbedekkingswerkzaamheden voor Emmtec.26 _{Deze negen deelprojecten zijn op het}

inschrijvingsbiljet aangeduid met de letters A tot en met H en J. De inschrijving zou volgens de uitnodiging plaatsvinden op 2 juli 1999.

22. Op 21 juni 1999 heeft een ‘dag van inlichtingen’ plaatsgevonden, die was georganiseerd door Emmtec. Op die dag zijn terzake van deze aanbesteding door Emmtec inlichtingen verstrekt aan de uitgenodigde ondernemingen. Door Emmtec is van deze ‘dag van

23 _{Met ‘Kimmenade’ wordt hier bedoeld de huidige rechtspersoon Kimmenade Nederland B.V.}

24 _{Richtsnoeren Clementietoezegging d.d. 28 juni 2002, gepubliceerd op de NMa-website (www.nmanet.nl > Wet- en}

regelgeving > Richtsnoeren).

25 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 03270743430607 tot en met –0659.}

26 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 3270743431000 tot en met –1001, document 3691/ 16, bijlage 3270/ 25,}

inlichtingen’ een verslag opgesteld, genaamd ‘nota van aanwijs’. Daarin staan onder meer de wijzigingen van het bestek.27 _{Uit dat verslag blijkt dat op de dag van inlichtingen}

Consolidated, Erdo, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen gelijktijdig aanwezig waren. In elk geval vanaf deze datum waren partijen op de hoogte van het feit dat elk van hen door Emmtec was uitgenodigd tot het doen van een offerte. Op 29 juni 1999 is door Emmtec eveneens aan Kimmenade een uitnodiging verzonden om deel te nemen aan de in randnummer 21 genoemde aanbesteding.28

23. Emmtec heeft als gunningscriterium de laagste prijs per deelproject gekozen.29 _De

inschrijvingen moesten, volgens de uitnodiging tot het doen van offerte, op 2 juli 1999 ten kantore van Emmtec worden ingediend. Blijkens de ‘nota van aanwijs’ is deze datum gewijzigd en dienden de offertes uiterlijk 7 juli 1999 om 16.00 uur te zijn ingeleverd. Aangezien Kimmenade pas op 29 juni 1999 een uitnodiging tot deelname aan de aanbesteding had ontvangen, heeft zij op 19 juli een offerte ingediend bij Emmtec.30

24. Op de negen deelprojecten van Emmtec is door de zes betrokken ondernemingen ingeschreven. De inschrijfprijzen exclusief BTW zijn in de onderstaande tabel

weergegeven.31 _{Tevens is in de tabel opgenomen aan wie de betreffende projecten zijn}

gegund. Het deelproject Kantoorgebouw 2 (onderdeel B op het inschrijfbiljet) en het deelproject Centraal magazijn (onderdeel C op het inschrijfbiljet) zijn uiteindelijk niet gegund.

27 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 03270743430997, -1003 tot en met –1004.}

28 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 03270743430998 en –0999 en document 3691/ 26, bijlage 3270/ 82,}

03270823250001.

29 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 03270743430613 en document 3691/ 78.} 30 _{Document 3691/ 26, bijlage 3270/ 82, 03270823250008 tot en met –0060.}

31 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 03270743430588 tot en met 0591, 0604 tot en met –0606, 0819 tot en met}

8

Versie website

129.130 117.069 159.510 108.410 119.000 120.290 Smid & Holl 134.100 152.281 142.220 154.600 143.000 140.989 _ 145.680 177.068 164.967 148.235 147.500 138.950 _ 168.900 145.149 149.500 152.899 165.000 151.978 Erdo 297.425 310.224 331.392 305.658 258.000 340.072 Van Venrooy 123.280 114.585 116.200 134.000 128.500 118.993 Erdo 174.850 164.427 167.500 191.000 179.000 182.041 Erdo 151.050 141.582 144.300 147.777 149.000 151.000 Erdo 21.800 21.417 24.210 23.400 29.000 24.001 Erdo

Tabel 1: inschrijfprijzen (NLG excl. BTW) en gunning per deelproject

2.2. Vooroverleg

2.2.1. Deelnemers

25. Tijdens de bedrijfsbezoeken en de bezoeken aan de ondernemingen die zijn afgelegd in het kader van het afnemen van verklaringen, zijn documenten gekopieerd die betrekking hebben op het werk, dat wil zeggen op de negen deelprojecten van Emmtec.

26. Zo is bij Kimmenade een ‘profiellijst’ met betrekking tot de opdrachtgever Emmtec aangetroffen. Het betreft een afdruk van gegevens uit de digitale verkoopadministratie van Kimmenade en is gedateerd 22 mei 2003. Onderaan het document staan diverse data weergegeven, met daarachter vermelding van gebeurtenissen en contacten in verband met Emmtec, bijvoorbeeld met betrekking tot de uitvoering van projecten voor Emmtec. Onder meer is vermeld:32

“ 30-06-99: offerteaanvraag div. daken bedrijfspand ontvangen (ca. 12000 m2). Totaal ca. 50.000m2 dakopp. In concurrentie met o.a. plaatselijke

aannemer. (…)

Medemelders: Esha,33 _{Conso, Witteveen, Van Venrooy en Erdo. Div. stelposten}

opgenomen.”

27. In randnummer 22 is reeds vermeld dat op de dag van inlichtingen Consolidated, Erdo, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen gelijktijdig aanwezig waren, waardoor zij op de hoogte waren van elkaars deelname aan de aanbesteding van het werk. Uit het

hierboven geciteerde document dat afkomstig is van Kimmenade blijkt dat ook

Kimmenade vóór de dag van inschrijving (7 juli 1999) op de hoogte was van het feit dat Consolidated, Erdo, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen de overige door Emmtec benaderde ondernemingen waren.

28. Emmtec heeft in verband hiermee aan de NMa medegedeeld: “Kimmenade heeft inderdaad

twee weken later een uitnodiging gehad tot inschrijving. Tevens heeft Kimmenade te horen gekregen dat ook bij andere ondernemingen is aangevraagd. Er is hun echter niet verteld welke ondernemingen dat waren” .34

2.2.2. Verdeling van de deelprojecten en afstemming van inschrijfprijzen

Verklaringen

29. De manager purchasing en logistics van Kimmenade heeft verklaard “(…) dat Kimmenade

in het verleden wel eens benaderd werd door de andere spelers bij een aanbesteding” .35

30. De directeur van Van Venrooy heeft met betrekking tot de deelprojecten van Emmtec verklaard: “Als u mij vraagt of er voor het werk van Emmtec onderling overleg is geweest, moet

ik u antwoorden, dat ik gebruik maak van mijn zwijgrecht” .36

31. De directeur van Witteveen (de heer [XXX]) heeft met betrekking tot de deelprojecten van Emmtec verklaard: “U vraagt mij naar het project Emmtec in 1999. Dit project bestond uit

meerdere projecten. Emmtec is een bedrijventerrein in Emmen. Ik ben door de opdrachtgever benaderd om in te schrijven op dit project.(…) Voordat ik mijn offerte voor Emmtec inleverde heb ik contact gehad met de andere inschrijvers. Het contact ging over het werk, wie wat ging maken bijvoorbeeld. Soms ging het ook over de inschrijfcijfers. Dit was niet altijd het geval. Soms kwamen we daar niet uit. Het project Emmtec ging over diverse werken. Over een aantal van deze werken is vooraf gesproken over inschrijfcijfers, maar niet allemaal. Ik weet mij niet meer precies te herinneren over welke werken we toen gesproken hebben. Het is absoluut niet zo dat er een bedrijf is dat een kartel bestiert. Er was dus niemand specifiek die anderen uitnodigde om te komen tot afspraken. In het geval Emmtec uit 1999 weet ik niet meer wie het initiatief nam.

34 _{Document 3691/ 78.}

10

Versie website

Overzicht Consolidated van 30 juni 1999

32. In de digitale administratie van Consolidated is het onderstaande overzicht met betrekking tot de negen deelprojecten van Emmtec aangetroffen.38 _{Dit overzicht is voor het eerst}

aangemaakt op 30 juni 1999.39 _{De benaming van de projecten alsook de aanduiding van de}

projecten met de letters A tot en met H en J komen overeen met die op het inschrijfbiljet zoals Consolidated dat van Emmtec had ontvangen.

37 _{Document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.}

Dakrenovatie Emmtec te Emmen

Oppervlakte Witteveen Van Venrooy S&H40 _{Erdo CN}

A 2 sheddaken verzendmagazijn 2530 m2 B Kantoorgebouw 2 780 m2 C Centr. Magazijn 1585 m2 D Ketelhuis 1060 m2 E FDQ-2 4500 m2 F FDI-hoogbouw 478 m2 G FDI-laagbouw 2050 m2 H FDI-Oost 740 m2 J Wellman 82 m2

Mogelijke verdeling Aannemer 1 A en H

Aannemer 2 B en C

Aannemer 3 E

Aannemer 4 D en J

Aannemer 5 F en G

33. In dit overzicht staan negen kolommen. In de eerste en tweede kolom staan respectievelijk de negen deelprojecten, A tot en met H en J, en de namen van de deelprojecten die door Emmtec waren aanbesteed. In kolom vijf tot en met negen staan de namen van Witteveen, Van Venrooy, Smid & Hollander, Erdo en Consolidated. Dat zijn de namen van de vijf ondernemingen, waarvan Consolidated op het moment van aanmaak van het document (30 juni 1999) wist dat zij de door Emmtec benaderde inschrijvers voor de negen deelprojecten waren. Onderaan in het overzicht staan achter “Mogelijke verdeling” de negen deelprojecten A tot en met H en J verdeeld over aannemer 1 tot en met 5.

Fax Witteveen van 2 juli 1999

34. In de attachékoffer van de directeur van Witteveen is een faxbericht aangetroffen

bestaande uit 2 bladzijden, die op 2 juli 1999 om 11.27 uur van een ander werkadres41 _van

40 _{Gelet op de bij de aanbesteding betrokken ondernemingen en overige documenten en verklaringen, staat S&H}

12

Versie website

de directeur van Witteveen naar Witteveen is verzonden ter attentie van de calculator van Witteveen.

Op blad 2 van dit faxbericht staat het volgende overzicht met betrekking tot de negen deelprojecten van Emmtec, dat deels met de hand is ingevuld (de getypte tekst is vetgedrukt weergegeven, de niet-vetgedrukte tekst is handgeschreven):42

Dakrenovatie Emmtec te Emmen

Oppervlakte Witteveen Van Venrooy S&H Erdo CN

S A 2 sheddaken verzendmagazijn 2530 m2 _{84.800 85.000 112.000 95.000 112 000} C B Kantoorgebouw 2 780 m2 _{102.000 92.000 154.000 102.000 99.000 99 000 35.000} W C Centr. Magazijn 1585 m2 _{104.000 85.000 128.000 177.000 104.000 35.000} E D Ketelhuis 1060 m2 _{102.000 126.000 122.000 110.000 126.000 35.000} Venroy E FDQ-2 4500 m2 _{275.000 198.000 320.000 252.000 198.000 140.000} E F FDI-hoogbouw 478 m2 _{107.000 91.000 64.000 89.000 89.000 25.000} E G FDI-laagbouw 2050 m2 _{143.000 83.000 131.000 118.000 118.000 45.000} E H FDI-Oost 740 m2 _{100.000 72.000 124.00 106.000 106.000 35.000} E J Wellman 82 m2 _{18.200 18.000 13.000 21.000 21 000} 957.000. ( 3 x 50 + 2 x 25) ←→ 200.000 ,-

Mogelijke verdeling aannemer 1 A en H

aannemer 2 B en C 5 x 40. ←→ 200.000 ,-

aannemer 3 E

aannemer 4 D en J

aannemer 5 F en G

35. Dit overzicht dateert van vóór de inschrijving op 7 juli 1999. Het ziet er vrijwel identiek uit als het overzicht van Consolidated, vermeld in randnummer 32. Het verschil met het in randnummer 32 vermelde overzicht is dat achter elk deelproject handgeschreven bedragen staan ingevuld onder de ondernemingen, met uitzondering van Consolidated (in de tekst aangeduid als ‘CN’), waaronder slechts voor het deelproject Kantoorgebouw 2 een bedrag staat genoemd. Links van het overzicht staan voor de negen deelprojecten de

handgeschreven letters ‘S’, ‘C’, ‘W’ en ‘E’ en eenmaal de naam ‘Venroy’. De per deelproject aangebrachte letters corresponderen met de eerste letters van de namen van Consolidated (C), Erdo (E), Smid & Hollander (S) en Witteveen (W).

36. In dit overzicht staan in vergelijking met het in randnummer 32 vermelde overzicht, achter de negen kolommen nog 2 extra kolommen. Zo staan rechts op het overzicht in kolom tien en elf bedragen weergegeven zonder een naam van een onderneming erboven. In kolom tien staat per deelproject hetzelfde bedrag weergegeven als dat van de onderneming, waarnaar de letter links van het overzicht verwijst. In kolom elf staan bedragen variërend van NLG 25.000 tot NLG 140.000. Evenals op het overzicht dat was aangetroffen bij Consolidated, staan onderaan in het overzicht achter “Mogelijke verdeling” de negen deelprojecten A tot en met H en J verdeeld over aannemer 1 tot en met 5.

37. De directeur van Witteveen heeft over het overzicht op blad 2 van de fax, vermeld in randnummer 34, verklaard: “U toont mij document 03270253380018.43 _{Dit is een overzicht dat} vermoedelijk door Witteveen is opgesteld betreffende de dakrenovatie van Emmtec. Ik weet het niet meer 100 procent zeker. Daarvoor is het al te lang geleden” .44

38. Op blad 1 van de fax staan handgeschreven aantekeningen met betrekking tot onderdelen A tot en met H en J, welke aanduiding overeenkomt met die van de negen deelprojecten van Emmtec, zoals omschreven op het inschrijfbiljet:45

43 _{Zie voetnoot 42.}

44 _{Document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.}

14

Versie website

S&H schrijft in WDN CN Venrooy Erdo

A ƒ 112.000,- 120.290,- 120.000 129.000,- 119.000 117.000 B 154.000,- 140.980,- 141.000 134.000 143.000 152.000 C 148.000 138.950,- 139.000,- 145.000 147.000 177.000 D 152.000 151.978,- 152.000,- 169.000 165.000 145.000 E 385.000 340.072,- 340.000 377.000 338.000 389.000,- F 134.000 118.993,- 119.000 123.000 128.000 114.000,- G 191.000 182.041,- 182.000,- 175.000 179.000 163.000,- H 147.000 151.001,- 151.000 151.000 149.000,- 141.000,- I 23.000 24.001,- 24.000 22.000 29.000,- 21.000,- J K.

Totale. pot ƒl. 80.000 voor WDN.”

39. Deze aantekeningen dateren van 2 juli 1999, derhalve van vóór de inschrijvingsdatum van de negen deelprojecten van Emmtec. Bovenaan in de aantekeningen staat een kolom met de negen deelprojecten, met daarachter per deelproject een bedrag en een al dan niet afgekorte naam47 _{van één van de betrokken ondernemingen. Onderaan in deze}

aantekeningen staan de namen van Consolidated, Erdo, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen weergegeven. Onder iedere onderneming zijn bedragen per deelproject opgenomen. De bedragen in de kolom “schrijft in” komen exact overeen met de bedragen waarvoor Witteveen uiteindelijk heeft ingeschreven (zie randnummer 28).

46 _{Voornaam van de heer [XXX], een calculator van Witteveen. Zie hiervoor document 3691/ 16, bijlage 3270/ 25.} 47 _{Gelet op de bij de aanbesteding betrokken ondernemingen en overige documenten en verklaringen, staat “WDN”}

Voorbedrukte administratieformulieren van 2 juli 1999

40. De NMa heeft van de gemeente Amsterdam, van de onbekende afzender en van Emmtec een aantal gelijke kopieën ontvangen van documenten die betrekking hebben op zes van de negen deelprojecten die door Emmtec waren aanbesteed.48 _{De kopieën betreffen}

gedeeltelijk voorbedrukte administratieformulieren die verder met de hand zijn ingevuld. 41. De eerste kopie, die de NMa heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam49_{, van de}

anonieme afzender50 _{en van Emmtec,}51 _{betreft het deelproject met betrekking tot het}

vervangen van de dakbedekking van Kantoorgebouw 2 (onderdeel B op het inschrijfbiljet), en ziet er als volgt uit (hetgeen op het administratieformulier voorbedrukt is, is vetgedrukt weergegeven; hetgeen met de hand is ingevuld, is niet-vetgedrukt weergegeven; dit geldt ook voor de hieronder weergegeven andere administratieformulieren):

“Aanvrager: Emmtec Services Emmen. Blad nr: 1914.

Werk: Kantoorgebouw 2. Emmtec Emmen. VC/ S nr: KV27071.

Datum: 2-7-99.

Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger. vert:

Consolidated. 99.000,= 134.000,= 7646,= Witteveen. 102.000,= 141.000,= 7646,= v. Venrooy. 92.000,= 143.000,= 1950,= ESHA. 154.000,= 154.000,= 7646,= ERDO. 102.000,= 152.000,= 4408,= Kimmenade. 5704,=

Bizonderheden: 35000,= Consolidated laagste.”

42. De tweede kopie, die de NMa heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam52_{, van de}

anonieme afzender53 _{en van Emmtec,}54 _{betreft het deelproject voor het vervangen van de}

dakbedekking van het Centraal magazijn (onderdeel C op het inschrijfbiljet) en ziet er als

16

Versie website

volgt uit:

“Aanvrager: Emmtec Services Emmen. Blad nr: 1915.

Werk: Centraal Magazijn. Emmtec Emmen VC/ S nr: KV 27072.

Datum: 2-7-1999.

Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger. vert:

Witteveen. 104.000,= 139.000,= 7646,= v. Venrooy. 85.000,= 147.000,= 1950,= ESHA. 128.000,= 148.000,= 7646,= ERDO. 179.000,= 177.000,= 4408,= Consolidated. - 145.000,= 7646,= Kimmenade. 5704,=

Bizonderheden: 35000,= Witteveen laagste.”

43. De directeur van Erdo heeft met betrekking tot de eerste en tweede kopie van de administratieformulieren met betrekking tot de deelprojecten Kantoorgebouw 2 en Centraal magazijn verklaard: “U toont mij document 0000327075000255 _{(…). U vraagt mij of} ik me kan herinneren of Erdo voor de onderdelen kantoorgebouw en centraal magazijn heeft ingeschreven of een offerte heeft ingediend. Ik kan mij dat niet herinneren” .56

44. De derde kopie, die de NMa heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam,57 _{van de}

anonieme afzender58 _{en van Emmtec,}59 _{betreft het deelproject voor het vervangen van de}

dakbedekking van het Ketelhuis (onderdeel D op het inschrijfbiljet). De anonieme afzender heeft twee kopieën van dit administratieformulier toegestuurd. Op één van de twee kopieën staan de nummers 1 tot en met 5 geplaatst.60 _{Deze nummers verwijzen naar een}

toevoeging met een uitleg over het administratieformulier, vermeld in randnummer 45, die onder het formulier is aangebracht. De kopie van het administratieformulier van de anonieme afzender ziet er als volgt uit:

“ Aanvrager: Emmtec Services. Emmen Blad nr: 1916. Werk: Ketelhuis. Emmtec. Emmen.

1

Datum: 2-7-1999.

Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger. vert:

ERDO 110.000,= 145.000,= 4408,= Witteveen 102.000,= 152.000,= 7646,=- v. Venrooy. 128.000,= 148.000,= 1950,= 13/ 4 20 RC. geb. ESHA. 179.000,=- 177.000,= 7646,= Consolidated. 145.000,= 7646,= Kimmenade.

2

3

4

4/ 4.99 Erdo gedeelte opdr. 0.3052..

5

45. Op de van de anonieme afzender verkregen kopie, waarop het in randnummer 44 vermelde administratieformulier is afgedrukt, staat tevens de volgende uitleg:61

“Uitleg standaardformulier illegale prijsafspraken in gebruik bij Erdo, Kompasstraat 6, Capelle aan den IJssel.

1. VC nr. is voorcalculatienummer voorafgegaan door initialen van

betreffende calculator.

2. Is normale calculatie met winstopslag.

3. Is calculatie incl. illegale prijsafspraken, in dit geval Hfl. 35.000,-.

4. Vergoedingen per bedrijf.

5. Dit werk is aan Erdo opgedragen en geboekt onder ordernummer 3052.

Inschrijver Esha is de moeder van Erdo, hetgeen uiteraard niet bekend is bij Emmtec Services.

De illegale prijsafspraken bij Erdo vinden plaats in opdracht en onder

Verantwoording van directeur [XXX].”

18

Versie website

46. Op de van Emmtec verkregen kopie, waarop het in randnummer 44 vermelde administratieformulier is afgedrukt, staat de volgende toevoeging:62

“[…]63

Dit is het administratieformulier illegale prijsafspraken, in gebruik bij Erdo, Kompasstraat 6, Capelle aan den IJssel.

Initiatiefnemer en verantwoordelijke bij Erdo is:

Directeur [XXX]

Erdo is dochter van Esha Nederland B.V. / Smid &Hollander B.V.

Verantwoordelijke en op de hoogte van deze practijken is Directeur [XXX] van Esha.”

47. De vierde kopie, die de NMa heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam,64 _{van de}

anonieme afzender65 _{en van Emmtec,}66 _{betreft het deelproject voor het vervangen van de}

dakbedekking van FDI-hoog, onderdeel F op het inschrijfbiljet, en ziet er als volgt uit:

62 _{Document 3691/ 24, bijlage 3270/ 74, 03270743430579.} 63 _{Medewerker van Emmtec.}

“ Aanvrager: Emmtec Services. Emmen. Blad nr: 1918.

Werk: Gebouw FDI-hoog. Emmtec. Emmen. VC/ S nr: KV27075.

Datum: 2-7-1999.

Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger. vert:

ERDO. 89.000,= 114.000,= 3149,= Witteveen. 107.000,= 119.000,= 5461,= V Venrooy. 91.000,= 128.000,= 1392,= 13/ 4 20. RC. geb. ESHA. 64.000,= 134.000,= 5461,= Consolidated - 145.000,= 5461,= Kimmenade. 4074,= 10/ 5 20. factnr. 300/ 960872. Bizonderheden: 25000,= ERDO opdr. 0.2994.”

48. De vijfde kopie, die de NMa heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam,67 _{van de}

anonieme afzender68 _{en van Emmtec,}69 _{betreft het deelproject voor het vervangen van de}

dakbedekking van FDI-laag, onderdeel G op het inschrijfbiljet, en ziet er als volgt uit:

20

Versie

website

“Aanvrager: Emmtec Services. Emmen. Blad nr: 1919.

Werk: Gebouw FDI laag. Emmtec. Emmen. VC/ S nr: KV 27076.

Datum: 2-7-1999.

Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger. vert:

ERDO 118.000,= 163.000,= 5669,= Witteveen. 143.000,= 182.000,= 9831,= V Venrooy. 83.000,= 179.000,= 2507,= ESHA. 131.000,= 191.000,= 9831,= Consolidated. - 175.000,= 98311,= Kimmenade. 7333,= 10/ 5 20. fact. 300/ 960872. Bizonderheden: 45.000,= Opdracht 0.3208.”

49. De zesde kopie, die de NMa heeft ontvangen van de anonieme afzender70 _{en van}

Emmtec,71 _{betreft het deelproject voor het vervangen van de dakbedekking van FDI-Oost,}

onderdeel H op het inschrijfbiljet, en ziet er als volgt uit:

“Aanvrager: Emmtec Services. Emmen. Blad nr: 1920.

Werk: Gebouw FDI-Oost. Emmtec. Emmen. VC/ S nr: KV 27077.

Datum: 2-7-1999.

Inschrijvers: Inschr.: Offerte: verg.: R.O. R.G. Afger. vert: ERDO. 106.000,= 141.000,= 4408,= Witteveen 100.000,= 151.000,= 7641,= V Venrooy. 72.000,= 149.000,= 1950,= ESHA. 124.000,= 147.000,= 7641,= Consolidated. - 151.000,= 7641,= Kimmenade. 5704,= 10/ 5 20. fact. 300/ 960872. Bizonderheden: 35000,=

4/ 11 99. ERDO voor de helft opdr. 0.3051. 1950,= Witteveen. RC geb. 13/ 4 20. Alles opdracht.”

50. Op elk van de zes administratieformulieren staan naast de kolom “Inschrijvers:”, waarin de namen van de zes betrokken ondernemingen staan, drie kolommen met handgeschreven bedragen, respectievelijk getiteld “Inschr.:”, “Offerte:” en “verg.”. Het laagste bedrag genoemd onder “Offerte:” verschilt op ieder formulier van het ernaast genoteerde bedrag onder “Inschr.:”, waarbij dat verschil telkens even groot is als het totaal van de bedragen genoemd onder “verg.”. Dit verschil komt ook telkens overeen met het bedrag genoemd achter de term “Bizonderheden:”. Zo is bijvoorbeeld in het administratieformulier met betrekking tot het deelproject Kantoorgebouw 2 het laagst genoteerd bedrag onder “Offerte:” (NLG) 134.000, het ernaast genoemde bedrag onder “Inschr.:” (NLG) 99.000 en het bedrag achter “Bizonderheden:” precies het verschil tussen die beide bedragen, te weten (NLG) 35.000. Worden de bedragen onder “verg.” opgeteld, dan komt men eveneens tot (NLG) 35.000.

51. De directeur van Erdo heeft over de derde, vierde, vijfde en zesde kopie van de

administratieformulieren met betrekking tot de deelprojecten Ketelhuis, hoog, FDI-laag en FDI-Oost, vermeld in randnummers 44, 47, 48 en 49, verklaard: “U toont mij de

documenten met de nummers 00003270750003,72 _{00003270750005,}73 _{00003270750008}74 _en 0000327075001075 _{inzake projecten voor Emmtec Services in Emmen in 1999. U vraagt mij of ik}

22

Versie

website

kan aangeven of ik dit herken en ik kan uitleggen wat er op deze documenten wordt bedoeld. Op deze vraag geef ik geen antwoord en beroep mij op mijn zwijgrecht” .76

52. Op de administratieformulieren met betrekking tot de deelprojecten Ketelhuis, FDI-hoog, FDI-laag en FDI-Oost, staan respectievelijk de nummers “0.3052“, “0.2994”, “0.3208” en “o.3051”. Tijdens het onderzoek bij Erdo op 30 juni 2003 is gebleken dat “0.3052” het interne ordernummer van Erdo voor het deelproject Ketelhuis, “0.2994” het interne ordernummer van Erdo voor het deelproject FDI-hoog, “0.3208” het interne ordernummer van Erdo voor het deelproject FDI-laag en “o.3051” het interne ordernummer van Erdo voor het deelproject FDI-Oost is.77

53. Tijdens het onderzoek bij Erdo op 6 maart 2003 heeft een ambtenaar van de NMa een identiek voorbedrukt administratieformulier78 _{als de administratieformulieren met}

betrekking tot de deelprojecten van Emmtec, getoond aan de calculator van Erdo. Het betrof hier een met de hand ingevuld administratieformulier met betrekking tot een aanbesteding van een dakbedekkingsproject in Gouda, dat de NMa heeft ontvangen van de betrokken opdrachtgever, die dit formulier had ontvangen van een anoniem persoon. De calculator van Erdo heeft met betrekking tot dergelijke administratieformulieren in het algemeen verklaard: “Die formulieren zijn er niet meer en zijn mogelijk in de vuilverbranding

terechtgekomen” .79 _{Verder is hem gevraagd of het getoonde administratieformulier met}

betrekking tot het project in Gouda een kopie was van een authentiek

administratieformulier en of het handschrift op het administratieformulier zijn handschrift was. Hierop antwoordde hij: “Ja, het formulier is authentiek en het is mijn handschrift”.80

54. Tijdens het onderzoek bij Erdo op 6 maart 2003 heeft de directeur van Erdo met betrekking tot het door de ambtenaar van de NMa getoonde administratieformulier met betrekking tot het project in Gouda81 _{verklaard: “Dergelijke systemen als op het formulier}

waren in het verleden standaard in de bouw. In het kader van de nieuwe wetgeving zijn wij daarmee gestopt. De formulieren zijn weggegooid. Ik weet niet meer de exacte datum waarop wij zijn gestopt” .82 Vervolgens verklaarde hij over het getoonde administratieformulier met

betrekking tot het project in Gouda: “Ik weet van wie u dit formulier heeft. Het is afkomstig

76 _{Document 3691/ 37, bijlage 3270/ 121.}

77 _{Document 3691/ 37, bijlage 3270/ 121, 00032701210009.} 78 _{Document 3691/ 11, bijlage 3270/ 34, 3270/ 34.O339 4.} 79 _{Document 3691/ 13, bijlage 3270/ 19.}

80 _{Document 3691/ 13, bijlage 3270/ 19.}

van een oud-vertegenwoordiger van Erdo. Die man heeft bij ons meerdere malen gedreigd dat hij het openbaar zou maken en heeft ook met de NMa gedreigd” .83

55. Het NFI heeft in haar rapportage84 _{naar aanleiding van een door haar op verzoek van de}

NMa uitgevoerd vergelijkend handschriftenonderzoek geconcludeerd dat het handschrift op de zes administratieformulieren met betrekking tot de deelprojecten van Emmtec,

‘hoogstwaarschijnlijk’ (een sterkere kwalificatie is zonder originele documenten niet

mogelijk)85 _{van dezelfde hand is als het handschrift op onder andere}86 _het

administratieformulier met betrekking tot het project in Gouda, als vermeld in

randnummer 53, waarvan de calculator van Erdo zelf heeft verklaard dat dit zijn handschrift is.87

2.2.3. Vergoedingen

Verklaringen

56. De technisch directeur van Consolidated Groep heeft verklaard: “Over het algemeen probeer

ik me te oriënteren om in combinatie grote werken uit te voeren. Dit is ten alle tijden beter dan elkaar de nek om te draaien in concurrentie. Er wordt wel eens een rekenvergoeding

afgesproken” .88 “Met ‘wel eens’ bedoel ik dat dit in het verleden wel vaker voorkwam”.89 “Als ik spreek over rekenvergoedingen, dan heb ik het over onkostenvergoedingen voor verrichte werkzaamheden, de zogenaamde offertekosten. Deze bedragen werden genoteerd in rekening-courant. Er werden geen bedragen betaald. Het mooiste is werk voor werk, maar dat komt eigenlijk niet voor, ook al zou ik dat het liefste willen” .90

57. De directeur van Witteveen heeft met betrekking tot blad 1 van de fax van 2 juli 1999, waarop de negen deelprojecten van Emmtec staan vermeld, verklaard: “In de door u

gevonden administratie staat vermeld dat ik voor dit project 80.000 gulden zou kunnen ontvangen, indien het werk zou worden uitgevoerd. Ik heb echter geen geld ontvangen. We hanteerden in principe het ‘werk voor werk’ systeem. Voor dit werk is, voor zover ik mij kan herinneren, geen geld uitgekeerd. (…) Soms werd er ook wel geld als vergoeding uitgekeerd. Dit

83 _{Document 3691/ 13, bijlage 3270/ 19.} 84 _{Zie randnr. 12.}

85 _{Document 3691/ 51, bijlage 3270/ 169. Zie III.2.1 van de Vakbijlage Vergelijkend handschriftonderzoek.}

86 _{Het handschrift op de administratieformulieren is vergeleken met negentien documenten, waarvan het NFI stelt dat}

deze voldoende onderlinge samenhang vertonen om de aanname te rechtvaardigen dat deze van één hand zijn.

24

Versie

website

bijvoorbeeld in gevallen als een onderneming meerdere keren achter elkaar werk claimde. Dit gebeurde echter zelden. Ik heb ook wel eens geld uit moeten keren. Ik weet echter niet meer aan wie. Het betrof in de regel relatief kleine bedragen” .91

58. In de digitale administratie van Consolidated is het volgende ongedateerde overzicht met betrekking tot de negen deelprojecten van Emmtec aangetroffen92_{. De namen van de}

projecten en de aanduiding met de letters A tot en met H en J komen overeen met die van het door Emmtec opgestelde inschrijfbiljet.

91 _{Document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.}

Aanneem Vergoed

A 2 shedkappen S&H 112000

B Kantoor 2 CN 134000 35000

C Centraal magazijn Witteveen 139000 35000

D Ketelhuis Erdo 145000 35000 E FDQ-2 v. Venrooy 258000 60000 F FDI-hoog Erdo 114000 25000 G FDI-laagf Erdo 163000 45000 H FDI-oost Erdo 141000 35000 J Wellman Erdo 21000 270000 Witteveen 70000 25.92% v. Venrooy 15000 5.57% S&H 70000 25.92% Erdo 45000 16.67% CN 70000 25.92% Totaal 270000 100.00%

Witteveen v. Venrooy S&H Erdo CN

A 2 shedkappen 0 0 0 0 0 B Kantoor 2 35000 9072 1950 9072 5834 9072 C Centraal magazijn 35000 9072 1950 9072 5834 9072 D Ketelhuis 35000 9072 1950 9072 5834 9072 E FDQ - 2 60000 15552 3342 15552 10002 15552 F FDI - hoogbouw 25000 6480 1392 6480 4168 6480 G FDI - laag 45000 11664 2507 11664 7501 11664 H FDI - oost 35000 9072 1950 9072 5834 9072 J Wellman 0 0 0 0 0 69984 15041 69984 45007 69984 270000

26

Versie

website

bedrag opgenomen variërend van 25.000 tot 60.000. De bedragen onder “Vergoed” zijn opgeteld tot (NLG) 270.000.

60. In het middelste gedeelte van het overzicht staan de namen van Witteveen, Van Venrooy, Smid & Hollander, Erdo en Consolidated. Achter elke onderneming staat een bedrag genoteerd. Het totaal van de aldaar opgenomen bedragen is eveneens (NLG) 270.000. De bedragen per onderneming worden in de volgende kolom uitgedrukt als percentage van het totaalbedrag van (NLG) 270.000.

61. In het onderste deel van het overzicht worden per deelproject de bedragen herhaald die onder “Vergoed” waren vermeld. Elk van die bedragen is uitgesplitst in naar grootte variërende delen, waarbij telkens een deel wordt vermeld onder de vijf namen Witteveen, v. Venrooy, S&H (=Smid & Hollander) Erdo en CN (=Consolidated). Die uitsplitsing is geschied volgens de percentages genoemd in het middelste gedeelte van het overzicht. Zo blijkt uit het document bijvoorbeeld dat bij het deelproject Kantoorgebouw 2 sprake is van een vergoeding van in totaal NLG 35.000. Deze NLG 35.000 wordt in het onderste deel van het overzicht uitgesplitst en vermeld bij de vijf genoemde ondernemingen. Bij Witteveen, Smid & Hollander en Consolidated staat dan vermeld (NLG) 9.072 ofwel 25,92% van NLG 35.000; bij Van Venrooy staat (NLG) 1.950 vermeld (=5,57% van NLG 35.000) en bij Erdo staat (NLG) 5.834 vermeld (= 16,67% van NLG 35.000). Helemaal onderaan in het overzicht is per onderneming een totaalbedrag opgenomen van de aldus berekende bedragen. Die totaalbedragen komen, afgerond, overeen met de bedragen die per onderneming staan vermeld in het middelste gedeelte van het overzicht.

62. Bij Witteveen is een fax van 3 februari 2000 aangetroffen, die afkomstig is van

Consolidated, waarin het volgende overzicht met betrekking tot de negen deelprojecten van Emmtec is opgenomen:93

Inschrijfsom Vergoeding

A 2 shedkappen S&H 112000

B kantoor 2 CN 134000 35000

C centr. magazijn Witteveen 139000 35000

D ketelhuis Erdo 145000 35000 E FDQ-2 v. Venrooy 258000 60000 F FDI-hoog Erdo 114000 25000 G FDI-laagf Erdo 163000 45000 H FDI-oost Erdo 141000 35000 J Wellman Erdo 21000 270000 Witteveen 59000 21,85% v. Venrooy 15000 5,60% S&H 59000 21,85% Erdo 34000 12,60% CN 59000 21,85% Kimmenade 44000 16,25% totaal 270000

Witteveen v. Venrooy S&H Erdo CN Kimmenade Opdracht Bedrijf

A 2 shedkappen 0 0 0 0 0 0 ja S&H

B Kantoor 2 35000 7646 1950 7646 4408 7646 5704 neen CN

C Centr. magazijn 35000 7646 1950 7646 4408 7646 5707 Witteveen

D Ketelhuis 35000 7646 1950 7646 4408 7646 5704 Erdo

E FDQ - 2 60000 13108 3342 13108 7557 13108 9777 Ja. v. Venrooy

F FDI - hoog 25000 5461 1392 5461 3149 5461 4074 Ja Erdo

G FDI - laag 45000 9831 2507 9831 5669 9831 7333 neen Erdo

H FDI - oost 35000 7641 1950 7641 4408 7641 5704 ja Erdo

J Wellman 0 0 0 0 0 0 ja Erdo

58984 15041 58984 34007 58984 44000

24-12-1999

28

Versie

website

verschil dat Kimmenade is toegevoegd. Hierdoor zijn, ten opzichte van het overzicht in randnummer 58, de percentages en de bedragen in het middelste en onderste gedeelte aangepast, met uitzondering van het percentage en de bedragen ten aanzien van Van Venrooy. Bovendien staat onderaan op dit overzicht, in tegenstelling tot op het overzicht vermeld in randnummer 58, de datum van 24 december 1999 genoemd.

64. De directeur van Witteveen heeft over het overzicht in de fax, vermeld in randnummer 59, verklaard: “U toont mij document nr. 3270253380017.94 _{Ik heb dit document ontvangen van} Consolidated Nederland. Dit document betreft het project Emmtec. Dit betreft een overzicht van Consolidated. Ik had deze cijfers reeds eerder voor mijzelf op papier gezet” .95

Facturen

65. Bij Van Venrooy is een ingekomen factuur van 9 mei 2000 verkregen, waarin Kimmenade een netto bedrag van NLG 9.777 factureert met betrekking tot “Verhuur materieel” en “Transportkosten Helmond – Emmen”.96

66. Bij Kimmenade is een opdrachtbriefje van 10 mei 2000 aangetroffen, waarin staat:97

94 _{Zie voetnoot 93.}

95 _{Document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.}

“ Aan : [XXX]

Van : [XXX]98

Datum : woensdag 10 mei 2000

Tijd : 15.10 uur

Betreft : Fakturatie

Svp faktuur naar:

ERDO BV Postbus 123

2900 AC Capelle aan de ijssel

Bedrag: Fl. 22.815,00 netto, excl. BTW

Omschrijving:

Voor voor U verrichte inspektie- advies en kalkulatiewerkzaamheden conform

afspraak tussen Uw Heer [XXX]99 _{en onze heer [XXX]”}

67. In dit opdrachtbriefje geeft de heer [XXX], de manager purchasing en logistics van Kimmenade, aan een medewerker de opdracht om een factuur van NLG 22.815,00 te verzenden aan Erdo.

68. Bij Kimmenade is een uitgaande factuur van 10 mei 2000 met factuurnummer

300/ 960872 verkregen, waarin aan Erdo een bedrag van NLG 22.815 wordt gefactureerd met betrekking tot “Afgesproken prijs. Voor uw verrichte inspektie- en advies- en kalkulatie

werkzaamheden conform afspraak tussen uw heer [XXX]100 _{en onze heer [XXX]}101_”.102 _{Bij Erdo is}

de corresponderende ingekomen factuur verkregen.103

69. De directeur van Erdo heeft met betrekking tot de factuur, vermeld in randnummer 68, verklaard: “U toont mij tevens de factuur die u net aan mij voor het afleggen van de verklaring

heeft gevraagd en die ik uit onze administratie aan u heb gegeven. Het is een factuur van Kimmenade met nummer 300/ 960872 van 10 mei 2000 gericht aan Erdo B.V.. U vraagt mij of

98 _{De manager purchasing en logistics van Kimmenade. Zie hiervoor onder andere document 3691/ 26, bijlage 3270/ 82.} 99 _{De heer [XXX] is calculator van Erdo. Zie hiervoor onder andere document 3691/ 37, bijlage 3270/ 121.}

100 _{De calculator van Erdo.}

30

Versie

website

ik blijf bij hetgeen ik eerder heb gezegd hierover. Op deze vraag geef ik geen antwoord en beroep mij op mijn zwijgrecht. U vraagt mij waar de factuur van Kimmenade van 10 mei 2000 dan betrekking op heeft. Op deze vraag geef ik geen antwoord en beroep mij op mijn zwijgrecht” .104

70. Bij Witteveen is een brief van 10 januari 2001 aangetroffen, die gericht is aan Smid & Hollander en ondertekend is door de directeur van Witteveen. In deze brief staat: “Hierbij

retourneren wij bovengenoemde nota. Er is ons niets bekend dat u een dergelijke vordering op ons heeft. Indien u in het vervolg wederom dergelijke zaken dient te factureren vooraf overleg aub. Bovendien verzoek ik u nota te nemen van ons postadres. Uw factuur was onjuist geadresseerd, hetgeen wij in dit geval bijzonder vervelend vinden” .105 Op de brief staat tevens

de handgeschreven toevoeging “Centraal Magazijn 31/ 01/ 01 Fokke106 _{belt nog” . De bijlage}

van de brief betreft een ingekomen factuur van Smid & Hollander van 21 december 2000, waarin Smid & Hollander een netto bedrag van NLG 7.646 factureert met betrekking tot “advieskosten Akzo 2000”.107

71. Met betrekking tot de brief en de bijlage, vermeld in randnummer 69, heeft de directeur van Witteveen verklaard: “U toont mij de documenten 03270260560069108 _en

03270260560070.109 _{Ik zie dat dit een rekening van Smid en Hollander is, gericht aan Witteveen} Daktechniek. Ik heb deze nota geretourneerd, omdat ik de nota niet kon plaatsen. Aan de hand van documentnummer 03270253380017110 _{waar hetzelfde bedrag op voor komt als vergoeding} voor werk C, zou je op kunnen maken dat het wellicht een rekening betreft voor een vergoeding. Ik weet het niet meer, maar ga dat voor u uitzoeken” .111 Naar aanleiding van hiervan heeft de

directeur van Witteveen schriftelijk aan de NMa geantwoord: “Naar aanleiding van

bovengenoemd gesprek zijn wij overeengekomen dat wij u zouden berichten omtrent de nota die u mij toonde van de firma Smit en Hollander welke wij hen hadden terug gezonden. Deze nota had u gevonden bij de firma Smit en Hollander. Bij retournering van de nota hadden wij vermeld dat het ons niet duidelijk was waarom zij een vordering op ons zouden hebben. Deze rekening is bij ons niet te vinden. Ik kan derhalve niet achterhalen waarvoor deze zou hebben moeten dienen. Onterecht gezonden nota’s worden bij ons niet bewaard. Derhalve kan ik u

104 _{Document 3691/ 37, bijlage 3270/ 121.}

105 _{Document 3691/ 17, bijlage 3270/ 26, 03270260560069.}

106 _{Voornaam van de directeur van Witteveen. Zie hiervoor onder andere document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.} 107 _{Document 3691/ 17, bijlage 3270/ 26, 03270260560070 en –0071.}

108 _{Zie voetnoot 105.} 109 _{Zie voetnoot 107.}

geen verdere informatie verstrekken dan hetgeen is vermeld op het begeleidend schrijven dat was meegezonden bij retournering van bijgevoegde nota” .112

Fax met aantekeningen Van Venrooy aan Witteveen van 11 december 2001

72. Bij Witteveen is een fax van 11 december 2001 aangetroffen, die afkomstig is van Van Venrooy, waarin handgeschreven aantekeningen met betrekking tot een aantal projecten staan.113 _{Hierin staat onder andere:}

“ wij betalen zij betalen

Witteveen.

(win) (…) (…)

Akzo 99 FDQ f 13108,- V

(…) (…) ”

73. In deze fax staat in de kolom met projecten het project “Akzo 99 FDQ”. Dit betreft één van de negen deelprojecten die door Emmtec is aanbesteed. Achter dit deelproject is in de kolom “wij betalen” een bedrag genoteerd van NLG 13.108.

74. De directeur van Witteveen heeft over het overzicht in de fax, vermeld in randnummer 72, verklaard: “U toont mij document nr. 03270253380013. Dit betreft een document afkomstig van

Van Venrooy B.V. Het betreft een faxbericht. Ik weet niet wie het document heeft opgesteld. Wij in ieder geval niet. Ik kan mij het stuk niet echt meer herinneren. Het is voor mij wel duidelijk dat het gaat over het project Emmtec. Ik vermoed dat het een tussenstand van de verrekeningen is tussen Van Venrooy en Witteveen. Ik kan echter geen duidelijke uitleg geven over dit

document” .114

75. Geconfronteerd met het formulier zoals weergegeven in randnummer 58, bevestigde het hoofd van de calculatie-afdeling van Consolidated te Gorinchem115 _{dat het formulier uit zijn}

koffer kwam en dat de daarop vermelde informatie telefonisch was doorgegeven door de buitendienst van Consolidated te Rotterdam of door de directie van Consolidated te Gorinchem.116 112 _{Document 3691/ 36, bijlage 3270/ 120.} 113 _{Document 3691/ 16, bijlage 3270/ 25, 03270253380013.} 114 _{Document 3691/ 30, bijlage 3270/ 105.} 115 _{Document 3687/ 20, bijlage 3270/ 20.}

116 _{Het hoofd van de calculatie-afdeling van Consolidated verklaarde voorts geen antwoord te willen geven op de vraag}

32

Versie website

Zienswijze

76. Volgens Kimmenade heeft de d-g NMa onvoldoende bewijs aangedragen van de deelname van Kimmenade aan de vermeende afstemming, omdat geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat het inschrijfcijfer van Kimmenade niet op de administratieformulieren en andere documenten voorkomt. Kimmenade stelt voorts dat de d-g NMa niet zonder meer uit de hoogte van de offerte117 _{had mogen afleiden dat er afstemming over het}

inschrijfcijfer had plaatsgevonden. Kimmenade is doorgaans duurder dan de traditionele dakbedekkingsbedrijven doordat zij een relatief duur product levert.118 _{Omdat volgens}

Kimmenade hieruit voortvloeit dat zij niet betrokken is geweest bij de vermeende afstemming van de verschillende projecten kan de redenering van de d-g NMa over de ‘rekenvergoeding’119 _{niet opgaan.}120 _{Volgens Kimmenade heeft de d-g NMa dan ook ten}

onrechte nagelaten te onderzoeken of er voor de vergoedingen alternatieve verklaringen (een dienst bijvoorbeeld) te vinden zijn.

Beoordeling

77. Voor de d-g NMa is voldoende komen vast te staan dat Kimmenade betrokken is geweest bij de afspraken omtrent het inschrijfgedrag en afspraken met betrekking tot een

‘rekenvergoeding’. De overige betrokken ondernemingen hebben in hun zienswijzen ook de feiten zoals weergegeven in het rapport niet betwist.

78. Dat op de relevante documenten het inschrijfcijfer van Kimmenade niet genoemd wordt, wijzigt de conclusie van de d-g NMa niet. Uit randnummer 23 blijkt dat Emmtec als gunningscriterium de laagste prijs heeft gekozen. Om ervoor te zorgen dat de

aanbesteding ook ‘volgens afspraak’ zou verlopen is het noodzakelijk dat de betrokken ondernemingen op de hoogte zijn van elkaars inschrijfcijfers. In het licht hiervan dient ook de ‘rekenvergoeding’ beschouwd te worden als een vergoeding voor de niet-maker. Nader onderzoek naar de aard van de vergoeding (als tegenprestatie voor een verrichte dienst), zoals Kimmenade stelt, kan dan ook achterwege blijven. Opgemerkt zij in dit verband dat het op de weg van Kimmenade ligt om met een alternatieve verklaring en een

117 _{Kimmenade had niet de goedkoopste offerte.}

118 _{Kimmenade verwijst hiertoe naar document 3691/ 26, bijlage 3270/ 82.}

119 _{In navolging van partijen hanteert de d-g NMa in dit besluit de (in de bouwwereld veel gebruikte) term}

‘rekenvergoeding’. In het rapport wordt de term ‘vergoeding’ gebruikt.

onderbouwing daarvan te komen. Kimmenade heeft echter niet duidelijk gemaakt om wat voor dienst het dan in dit specifieke geval zou moeten gaan.

2.4. Conclusie met betrekking tot de feiten

79. In het licht van het voorgaande concludeert de d-g NMa het volgende.

- Voorafgaand aan de aanbesteding hebben partijen de deelprojecten verdeeld en inschrijfcijfers afgestemd

80. De directeur van Witteveen heeft, zoals vermeld in randnummer 31, ten aanzien van de aanbesteding van het werk erkend dat er voorafgaande aan de inschrijving vooroverleg is geweest met de andere inschrijvers. Hij heeft tevens verklaard dat er gesproken is over verdeling van de projecten en over de inschrijfcijfers. Deze verklaring wordt bevestigd door het overzicht wat is aangetroffen bij Consolidated (zie randnummer 32 e.v.), zes

voorbedrukte administratieformulieren121 _{(zie randnummer 40 e.v.) en fax die aangetroffen}

is bij Witteveen (zie randnummer 34 e.v.).122

- Partijen zijn een vergoeding voor de ‘verliezers’ overeengekomen

81. De directeur van Witteveen heeft erkend dat er tijdens vooroverleg tussen de betrokken ondernemingen, onder meer is gesproken over een door de laagste inschrijver per deelproject verschuldigde vergoeding aan de overige inschrijvers.123 _{Deze verklaring wordt}

bevestigd door de administratieformulieren van Erdo,124 _{het blad 2 van de bij Witteveen}

121 _{Deze voorbedrukte formulieren hebben blijkens hun aanhef betrekking op zes van de negen deelprojecten van}

Emmtec. Deze formulieren dateren allemaal van 2 juli 1999, derhalve van voor de aanbestedingsdatum. De directeur en calculator van Erdo hebben verklaard dat soortgelijke formulieren in gebruik waren bij Erdo en dat ze afkomstig zijn van een oud-vertegenwoordiger van Erdo. Het NFI heeft geconcludeerd dat het handschrift op deze formulieren hoogstwaarschijnlijk van dezelfde hand is als het handschrift op een vergelijkbaar formulier met betrekking tot een dakbedekkingproject in Gouda, waarvan de calculator van Erdo heeft verklaard dat daarop zijn handschrift staat. Gelet op het voorgaande constateert de d-g NMa dan ook dat genoemde administratieformulieren opgesteld zijn door (medewerkers) van Erdo. Het gegeven dat de directeur van Erdo zich ten aanzien van deze administratieformulieren zich op zijn zwijgrecht beroept doet aan deze constatering niet af.

122 _{Dit faxbericht is gedateerd 2 juli 1999 en is derhalve opgesteld voor de datum van inschrijving. Het faxbericht bestaat}

uit twee verschillende overzichten, op elk blad een. De d-g NMa constateert dat de gegevens zoals die voorkomen op blad 1 en 2 afkomstig moeten zijn van de betrokken ondernemingen en beide dateren van in elk geval op 2 juli. Witteveen kan deze gegevens enkel verkregen hebben van elk van de betrokken ondernemingen en kan de verdeling van de projecten alleen het resultaat zijn van een onderlinge afstemming t.a.v. de projecten.

123 _{De directeur van Witteveen verklaarde onder meer: “[…] Op dat moment werd er ook gesproken over de vergoeding voor de} niet makers. […] Als je niet meedeed, ontving je geen vergoeding.”

124 _{In de administratieformulieren van Erdo staan bij de zes betrokken ondernemingen bedragen vermeld aan vergoeding,}

34

Versie website

aangetroffen fax van 2 juli 1999, een overzicht dat afkomstig is van Consolidated, aangetroffen bij Witteveen en drie facturen125 _{welke bij meerdere van de betrokken}

ondernemingen zijn aangetroffen. De d-g NMa constateert op basis van de hiervoor genoemde documenten en verklaringen dat de betrokken ondernemingen voorafgaande aan de inschrijving van de negen deelprojecten door Emmtec in onderlinge afstemming per deelproject een bedrag aan vergoeding hebben bepaald, te voldoen door de laagste inschrijver aan de overige inschrijvers.

- Conclusie

82. Vertegenwoordigers van Consolidated, Erdo, Kimmenade, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen hebben voorafgaand aan de onderhandse aanbesteding van het werk overleg met elkaar gehad. Dit overleg heeft ertoe geleid dat zij hebben afgesproken wie de

deelprojecten van het werk zou mogen uitvoeren en zij hebben daartoe besproken welke onderneming tegen welke prijs zou inschrijven. Bovendien heeft er tijdens dit overleg afstemming plaatsgevonden over (de hoogte van) een vergoeding (de zogenoemde ‘rekenvergoeding’) die de ‘winnaar’ van de aanbesteding verschuldigd zou zijn aan de ondernemingen die het project niet zouden uitvoeren.

3. Juridische beoordeling

3.1. Procedurele aspecten

83. De betrokken ondernemingen hebben hun zienswijzen gegeven omtrent een aantal procedurele aspecten. Aangezien de zienswijzen van de partijen grotendeels

overeenkomen, worden de zienswijzen van de partijen niet afzonderlijk besproken, maar komen de procedurele aspecten achtereenvolgens aan de orde, waarbij per onderdeel de zienswijzen van partijen aan de orde komen.

inschrijver moet worden voldaan aan de overige inschrijvers. Genoemde bedragen komen overeen met de bedragen op blad 2 van de bij Witteveen aangetroffen fax van 2 juli 1999 en met de bedragen vermeld op het door Consolidated aan Witteveen op 5 februari 2000 gefaxte overzicht.

125 _{De bedragen die op de drie facturen zijn opgenomen, alsmede het bedrag vermeld op het overzicht van Van Venrooy,}

3.1.1. Toegang tot het dossier

- Zienswijze van Kimmenade

84. Kimmenade heeft erover geklaagd dat zij onvoldoende toegang tot het dossier heeft gehad. Zij zou niet de beschikking hebben gekregen over alle op de zaak betrekking hebbende stukken, althans zij heeft niet kunnen controleren of alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het dossier zijn opgenomen. Met name wenst Kimmenade inzage in

alle bij de bedrijfsbezoeken gekopieerde documenten.

- Beoordeling

85. De zienswijze van Kimmenade inzake de toegang tot het dossier wordt hieronder besproken aan de hand van:

- een korte uiteenzetting over de wijze waarop het toezicht en de onderzoeksactiviteiten van de NMa in de dakbedekkingssector zijn aangepakt,

- een uiteenzetting over de dossiervorming door de NMa.

De onderzoeksactiviteiten van de NMa in de dakbedekkingssector

86. Op basis van de diverse aanwijzingen die de d-g NMa had over mededingingsbeperkende afspraken in de dakbedekkingssector, zijn door de NMa concrete zaken geselecteerd die geschikt waren voor een onderzoek in de zin van de Mededingingswet: concrete

naspeuringen of al dan niet een bepaalde overtreding is begaan (artikel 1, onder k, Mw). Een dergelijke selectie was nodig, omdat een rapport slechts kan worden opgesteld (en een boete kan worden opgelegd), indien voldoende duidelijk is welke nauwkeurig te begrenzen overtreding wordt vermoed, welke met name te noemen ondernemingen betrokken zijn, en op basis van welke feiten en omstandigheden de overtreding is vastgesteld. Van een concrete zaak is bijvoorbeeld sprake indien aanwijzingen duiden op afspraken van bepaalde ondernemingen tot afstemming van prijzen of inschrijfgedrag bij bepaalde aanbestedingen dan wel tot verdeling van de markt of productie.

87. Teneinde nader zicht te krijgen op concrete gevallen van verboden afspraken en verboden afgestemd gedrag in de dakbedekkingssector is door de NMa onderzoek verricht in de bedrijfsruimten van onder anderen Consolidated, Erdo, Kimmenade, Smid & Hollander, Van Venrooy en Witteveen (zie randnummer 3 en 8) (hierna ook: bedrijfsbezoeken), welke ondernemingen werden verdacht van overtreding van de Mededingingswet. Aanwijzingen voor de verdenkingen lagen onder meer in documenten die (een) anonieme afzender(s) had(den) verzonden aan enkele opdrachtgevers (met welke documenten deze