BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer 1994/76 Betreft zaak: Astra Zeneca
1 Inleiding ... 2
2 Feitelijke achtergrond ... 3
2.1 Aanvraagster ... 3
2.2 Verloop van de procedure ... 3
2.3 Beschrijving van marktkenmerken... 4
2.3.1 Regelgeving... 4 2.3.2 Marktpartijen... 4 2.3.3 Distributie en verpakkingen ... 9 2.4 De aangemelde overeenkomsten... 10 3 Standpunt AstraZeneca... 13 3.1 Artikel 6 Mededingingswet... 13 3.2 De relevante markten ... 13 3.3 Artikel 17 Mededingingswet ...14
3.3.1 Verbetering productie of verdeling of bevordering technische/economische vooruitgang14 3.3.2 Billijk aandeel komt ten goede aan gebruikers ... 14
3.3.3 Doorleveringsverboden zijn noodzakelijk ... 14
3.3.4 Voldoende restconcurrentie ... 14
4 Zienswijze derden... 15
4.1 Zienswijze NVZ/NVZA... 15
4.2 Zienswijze X ... 16
5 Beoordeling...17
5.1 Toepasselijkheid van artikel 6 Mw ...17
5.1.1 Overeenkomsten tussen ondernemingen ... 17
5.1.2 Relevante markten... 18
5.1.3 Mededingingsbeperkingen ... 26
5.2 Toepasselijkheid van artikel 17 Mw...33
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 1994/
Betreft zaak: AstraZeneca – bijzondere korting geneesmiddelen
1 Inleiding
1. Op 21 september 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van AstraZeneca B.V. een aanvraag ontvangen tot ontheffing van het verbod van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw). De aanvraag heeft betrekking op afspraken van AstraZeneca B.V. met ziekenhuizen1
en openbare apotheken met betrekking tot alle op recept af te leveren geneesmiddelen die door Astra Zeneca op de markt worden gebracht.2
De afspraken bestaan uit de contractuele verplichting voor ziekenhuizen en openbare apotheken om de met bijzondere kortingen door AstraZeneca B.V. geleverde geneesmiddelen uitsluitend af te leveren aan patiënten die zich in ziekenhuizen en verpleeghuizen bevinden (hierna ook wel: doorleveringsverboden).
1
AstraZeneca sluit de overeenkomst met de rechtspersoon die het ziekenhuis in stand houdt. In de praktijk wordt gesproken over overeenkomsten met ziekenhuisapotheken.
2
2 Feitelijke achtergrond
2.1 Aanvraagster
2. AstraZeneca B.V. (hierna: AstraZeneca) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht en is gevestigd te Zoetermeer. AstraZeneca maakt onderdeel uit van de internationaal opererende AstraZeneca-groep en is in maart 2000 ontstaan uit een juridische fusie tussen AstraPharmaceutica B.V. te Zoetermeer en Zeneca B.V. te Rotterdam. AstraZeneca is actief op het gebied van research, ontwikkeling, productie en marketing van farmaceutische en agrochemische producten en zij is naar omzet gemeten een van de grootste
researchgeoriënteerde producenten in Nederland.3
2.2 Verloop van de procedure
3. AstraZeneca heeft een aanvraag tot ontheffing d.d. 18 september 2000 ingediend voor de door haar gehanteerde doorleveringsverboden. De ontheffingsaanvraag is onder
zaaknummer 1994 geregistreerd.
4. In Staatscourant nummer 43 van 1 maart 2001 is mededeling gedaan van deze
ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa.
5. De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse Vereniging van
Ziekenhuisapothekers (NVZ resp. NVZA, hierna ook wel NVZ/NVZA) hebben gezamenlijk bij brief van 11 april 2001 een zienswijze naar voren gebracht. Bij brief van 23 april 2001 hebben de NVZ/NVZA hun zienswijze aangevuld. Daarnaast heeft belanghebbende “X” mondeling op 1 mei 2001 ten kantore van de NMa een zienswijze naar voren gebracht. Zij heeft de NMa verzocht haar identiteit niet bekend te maken. Van deze mondelinge zienswijze is een verslag gemaakt, dat aan AstraZeneca is voorgelegd bij brief van 14 juni 2001. AstraZeneca heeft op dit verslag gereageerd per faxbericht van 21 juni 2001.
6. Een aantal malen heeft de NMa AstraZeneca om aanvullende gegevens verzocht. Deze zijn door AstraZeneca verstrekt. Daarnaast heeft de NMa een aantal malen aan marktpartijen, waaronder de NVZ/NVZA, vragen gesteld.
3
7. Ten slotte heeft de NMa een voorlopig oordeel over het ontheffingsverzoek van AstraZeneca in de vorm van een conceptbesluit op 29 november 2001 aan AstraZeneca toegezonden met het verzoek om mondeling en/of schriftelijk te reageren. Op 9 januari 2002 heeft
AstraZeneca ten kantore van de NMa mondeling haar zienswijze naar voren gebracht. Voorts heeft de NMa op 21 februari 2002 een schriftelijke reactie alsmede een nadere schriftelijke onderbouwing van het ontheffingsverzoek van AstraZeneca ontvangen. De NVZ en NVZA hebben schriftelijk op het conceptbesluit van 29 november 2001 gereageerd bij brief d.d. 20 februari 2002, nadat zij van AstraZeneca het conceptbesluit hadden ontvangen.
2.3 Beschrijving van marktkenmerken
2.3.1 Regelgeving
8. Voordat ondernemingen hun geneesmiddelen in Nederland op de markt kunnen brengen, hebben zij daartoe van overheidswege toestemming nodig. Op grond van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening4
(WOG) is het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) bevoegd om geneesmiddelen in het daartoe bestemde register in te schrijven, een inschrijving te weigeren of door het halen. Enkel de in het register ingeschreven
geneesmiddelen mogen door de producenten of door importeurs op de Nederlandse markt worden gebracht en verhandeld.
9. Het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering, dat nader is uitgewerkt in het
Geneesmiddelen Vergoedingssysteem van de Regeling Farmaceutische Hulp 1996, bevat een overzicht van de geregistreerde geneesmiddelen waarvan de kosten tot een in het overzicht genoemd maximum door de ziektekostenverzekeraars worden vergoed.
10. De producenten van geneesmiddelen leveren hun producten vaak via de groothandels aan de apothekers. De groothandels dienen op grond van de WOG te beschikken over een
vergunning. De vergunninghouder mag de geneesmiddelen vervolgens enkel leveren aan apothekers, aan ziekenhuizen en aan bij AMvB aangewezen categorieën van personen of instellingen (zie ook randnummer 14). Het is hen op grond van artikel 2, eerste lid, onder d, van de WOG niet toegestaan om de geneesmiddelen "over de toonbank te verkopen noch open winkel te houden". Op grond van artikel 2 van de WOG mogen enkel apothekers, daaronder begrepen hun assistenten en apotheekhoudende huisartsen, geneesmiddelen afleveren aan de eindgebruikers, de patiënten (zie ook randnummers 15-23).
2.3.2 Marktpartijen
4
Producenten
11. De producenten van geneesmiddelen worden wel onderscheiden in researchgeoriënteerde producenten enerzijds en producenten van generieke geneesmiddelen anderzijds.5
Researchgeoriënteerde producenten richten zich op het ontwikkelen en produceren van zogenaamde specialités, ook wel merkgeneesmiddelen genoemd. Specialités zijn nieuw ontwikkelde geneesmiddelen die gedurende een bepaalde periode worden beschermd door een octrooi.6
Researchgeoriënteerde producenten zijn vaak grote, mondiaal opererende ondernemingen.
12. Gedurende de periode van octrooibescherming kan het betreffende geneesmiddel enkel door de producent (of met diens toestemming bijvoorbeeld door zijn officiële netwerk van importeurs) op de markt worden gebracht.7
Gedurende de looptijd van het octrooi ondervindt de producent in beginsel enkel concurrentie op het specialité vanuit parallelle import.8
Echter, het geneesmiddel kan nog wel concurrentiedruk ondervinden van specialités met een andere werkzame stof maar met dezelfde therapeutische werking.
13. Generieke geneesmiddelen zijn imitaties van specialités die na afloop van de octrooibescherming op de markt mogen worden gebracht. Na ommekomst van de octrooibescherming kan het specialité ook concurrentie ondervinden van de generieke geneesmiddelen.
Groothandels
14. Groothandels in geneesmiddelen kunnen worden onderscheiden in (i) volgesorteerde groothandels en (ii) niet-volgesorteerde groothandels. Volgesorteerde groothandels bieden een zo compleet mogelijk assortiment van geneesmiddelen aan. In Nederland is een aantal volgesorteerde groothandels actief, waaronder OPG, Brocacef, Interpharm9
en Euromedica.10
Zij verzorgen in Nederland ruim 70 procent van de groothandelsactiviteiten voor
5
Naast specialités en generieke geneesmiddelen zijn er geneesmiddelen die door de apotheker zelf worden bereid, de zogeheten eigen bereidingen.
6
Op grond van artikel 47 van de Rijksoctrooiwet blijft het octrooi in beginsel gedurende twintig jaar van kracht.
7
Op grond van artikel 30 van de Rijksoctrooiwet heeft de octrooihouder het uitsluitende recht om het geoctrooieerde product te vervaardigen, te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben.
8
De producent kan zich immers tegen de verhandeling van imitaties van het betreffende geneesmiddel in rechte verzetten.
9
Inmiddels overgenomen door Alliance/Unichem, (zie de beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2000, IV/M.2193, Alliance Unichem/Interpharm).
10
geneesmiddelen. De niet-volgesorteerde groothandels bieden een beperkt assortiment van geneesmiddelen aan. Een vorm van een niet-volgesorteerde groothandel is de zogenaamde rugzakgroothandel. Daarmee wordt een groep van apothekers met een groothandelslicentie aangeduid die uitsluitend geneesmiddelen ten behoeve van de eigen groep inkoopt.
Apotheken
15. Doorgaans worden de volgende typen van apotheken onderscheiden: (i) openbare apotheken, (ii) ziekenhuisapotheken en (iii) poliklinische apotheken.11
(i) Openbare apotheken
16. Openbare apotheken zijn voor het publiek toegankelijke apotheken en worden ook wel stadsapotheken genoemd. Er zijn circa 1600 openbare apotheken, waarvan meer dan 50% inmiddels aan een keten of een franchiseformule verbonden is.12
De openbare apotheken leveren geneesmiddelen aan patiënten, aan ziekenhuizen of aan instellingen.
(ii) Ziekenhuisapotheken
17. Met ziekenhuisapotheken worden de apotheken van ziekenhuizen bedoeld in de zin van artikel 13, tweede lid, WOG. Ingevolge voornoemd artikel is een ziekenhuis met 300 of meer bedden13
verplicht een ziekenhuisapotheek te hebben van waaruit de
geneesmiddelenvoorziening door een in dienst van het ziekenhuis staande apotheker (hierna: ziekenhuisapotheker) wordt verzorgd. In 2000 waren er in Nederland 86 ziekenhuisapotheken.14
18. In het vervolg van dit besluit worden enkel de ziekenhuizen die een ziekenhuisapotheek in de zin van artikel 13, tweede lid, WOG hebben, aangeduid als ‘ziekenhuizen’. De overige
ziekenhuizen worden ook aangeduid als ‘instellingen’.
19. Vóór de wijziging van de WOG per 1 april 2000 (hierna: Wet Oudkerk)15
mocht een ziekenhuisapotheek de geneesmiddelen in beginsel alleen aan de verpleegden en het
11
Niet genoemd zijn de apotheekhoudende huisartsen (circa 650). Deze categorie wordt verder buiten beschouwing gelaten, omdat AstraZeneca met hen geen overeenkomsten als de onderhavige sluit.
12
Van Bockel, ibid., pagina 7.
13
Zie voor dit aantal de Beschikking van 15 juli 1963, Staatscourant 15 juli 1963, nr. 48.
14
Nationaal Kompas Volksgezondheid, versie 1.2, 25 juni 2001, RIVM Bilthoven.
15
inwonend personeel van het ziekenhuis, het zogenaamde intramurale segment, afleveren.16
20. Met ingang van 1 april 2000 mogen ziekenhuizen ook geneesmiddelen buiten het
intramurale segment afleveren dat hierna wordt aangeduid met het extramurale segment. De Wet Oudkerk heeft tot gevolg dat de instellingen genoemd in artikel 13, derde lid, WOG (psychiatrische ziekenhuizen, verpleeginrichtingen, zwakzinnigeninrichtingen en overige instellingen waarin geen apotheek is gevestigd) en de thuis verblijvende patiënt zelf kunnen kiezen voor geneesmiddelendistributie door openbare apotheken, door de
ziekenhuisapotheek of door een apotheker in dienst van de instellingen.17
Volgens de Nota naar aanleiding van het verslag van de Wet Oudkerk gaat het in wezen om de mogelijkheid voor alle gebruikers van geneesmiddelen om de voor hen optimale distributie te kiezen, zonder dat deze door de overheid wordt voorgeschreven.18
(iii) Poliklinische apotheken
21. Een aantal ziekenhuizen is overgegaan tot het inrichten van zogenaamde poliklinische apotheken op het ziekenhuisterrein. De term "poliklinische apotheek" is een term die in de praktijk wordt gebruikt voor een in of bij het ziekenhuisgebouw gevestigde apotheek, waarin openbare apothekers, of soms ziekenhuisapothekers, geneesmiddelen afleveren.19
Het gaat hier om een nieuwe ontwikkeling waarbij de relatie tussen het ziekenhuis en de poliklinische apotheek in de praktijk op verschillende manieren wordt vormgegeven. De relatie tussen de poliklinische apotheek en het ziekenhuis kan een enkele huurrelatie zijn of een 100%-eigenaarsrelatie. Er zijn ook situaties waarbij het ziekenhuis samen met een zorgverzekeraar of met in de regio gevestigde openbare apothekers de zeggenschap over de poliklinische apotheek uitoefent. Er zijn thans ten minste vier poliklinische apotheken actief in Nederland.
22. Het College van Zorgverzekeringen gaat ervan uit dat het de ziekenhuisapotheker is die de geneesmiddelen in de poliklinische apotheek extramuraal aflevert. Zij definieert de “poli-apotheek” in haar Modelovereenkomst Zorgverzekeraar-Ziekenhuis Farmaceutische Zorg
treden van niet-apothekers, zoals bijvoorbeeld drogisterijketens, groothandels, zorgverzekeraars en geneesmiddelenproducenten.
16
Voor de wijziging van de WOG verzorgde de openbare apotheek de aflevering van geneesmiddelen aan patiënten buiten de ziekenhuizen (hierna: extramurale patiënten) en de patiënten opgenomen in bepaalde instellingen (zie artikel 13, lid 1, onder b, WOG (oud)). Alleen als daarvoor een ontheffing werd verleend door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op grond van artikel 13, lid 3, WOG (oud) konden deze laatsten het primaat van de openbare apotheek doorbreken en zich voor hun geneesmiddelenvoorziening aansluiten bij een ziekenhuisapotheek.
17
Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25408, nr. 6.
18
Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25408, nr. 6, pagina 7.
19
voor Extramurale Toepassing als: lokaal of bij elkaar behorende lokalen en bewaarplaatsen, waaronder een ruimte voor publiek toegankelijk, die, door een apotheker in dienst van de rechtspersoon die het ziekenhuis in stand houdt, wordt of worden gebruikt voor, of in verband met, de uitoefening van de artsenijbereidkunst.20
Patiënt/voorschrijver
23. Zoals aangegeven gaat het in het onderhavige geval om afspraken met betrekking tot op recept af te leveren geneesmiddelen. De patiënt krijgt deze geneesmiddelen derhalve enkel geleverd indien hij een recept van een arts overlegt.21
Afhankelijk van waar de patiënt zich bevindt, schrijft de huisarts òf een medisch specialist het geneesmiddel voor. Medisch specialisten zijn werkzaam in ziekenhuizen en/of instellingen en schrijven zowel klinisch, ingeval de patiënt is opgenomen in het ziekenhuis of instelling, als poliklinisch voor.
24. Het is in de eerste plaats de voorschrijvend arts die de productkeuze voor de patiënt maakt. In toenemende mate kunnen ook apothekers de uiteindelijke productkeuze beïnvloeden. Deze invloed van apothekers op de productkeuze is het gevolg van een stimulans voor huisartsen om geneesmiddelen generiek, op stofnaam, voor te schrijven (in plaats van op merknaam).22
Een apotheker krijgt daardoor de mogelijkheid om, indien er concurrerende geneesmiddelen zijn die dezelfde werkzame stof bevatten, een goedkoper geneesmiddel af te leveren. Dit wordt ook wel generieke substitutie genoemd.
25. Ziekenhuisapothekers kunnen naast generieke substitutie vaak ook therapeutische
substitutie toepassen. Hierbij gaat het om substitutie door geneesmiddelen met een andere werkzame stof die dezelfde therapeutische werking hebben. Deze mogelijke therapeutische substitutie is gebaseerd op een ziekenhuisformularium, dat door het ziekenhuis in
samenwerking met de medisch specialisten is opgesteld.
20
Artikel 1 onder c en d, van de genoemde Modelovereenkomst zoals vastgesteld bij besluit College van Zorgverzekeringen d.d. 28 maart 2002.
21
Zie artikel 10 Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering. De aangemelde standaardovereenkomsten en daarmee onderhavig besluit zien alleen op geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn (hierna:
U.R.-geneesmiddelen). Geneesmiddelen die ook zonder recept mogen worden verstrekt (de zogeheten zelfzorg- of ‘over the counter’-geneesmiddelen) worden in beginsel niet vergoed en zijn ook buiten de apotheek verkrijgbaar.
22
26. Teneinde kosten te besparen, wordt het voorschrijven op stofnaam en het volgen van het ziekenhuisformularium gestimuleerd. Echter, het is nog steeds de voorschrijvend arts die de uiteindelijke keuze voor een geneesmiddel maakt. Bij de keuze door de arts spelen factoren als reputatie van bepaalde specialités en hun producenten alsmede de vertrouwdheid van die arts met de producten en producenten een grote rol. Voorts laten huisartsen zich in
belangrijke mate leiden door de productkeuze van de medisch specialisten. De reputatie van een geneesmiddel wordt in de ogen van huisartsen versterkt door het feit dat de medisch specialist het geneesmiddel heeft voorgeschreven. Voorts kan een patiënt die eenmaal een bepaald product gebruikt niet steeds makkelijk overstappen op een ander product dat in beginsel wel een zelfde werking heeft.23
Deze invloed van het intramurale voorschrijfgedrag op het extramurale voorschrijfgedrag wordt ook wel het uitstralingseffect genoemd (zie hierna ook randnummers 37 en 38).
2.3.3 Distributie en verpakkingen
27. De geneesmiddelendistributie vindt in de praktijk vaak plaats via twee verschillende distributiekanalen naar gelang ze bestemd zijn voor het intramurale segment dan wel voor het extramurale segment. Het overgrote deel van de geneesmiddelen op de Nederlandse markt (ongeveer 90%) wordt via de groothandels geleverd aan het extramurale segment.24
Een klein gedeelte (ongeveer 10%) wordt direct door de ziekenhuizen bij de producent ingekocht ten behoeve van het intramurale segment.25
In laatstgenoemde situatie zorgt een groothandelsorganisatie doorgaans voor het transport van de geneesmiddelen.26
28. Naar schatting van de NVZA wordt ongeveer 99% van de ziekenhuizen zonder
ziekenhuisapotheek beleverd door naburige ziekenhuizen. De overige instellingen worden naar schatting van de NVZA voor ongeveer 50% beleverd door een openbare apotheek en 50% door een ziekenhuis. In dat laatste geval worden de overeenkomsten vaak op naam van de instelling gesloten.
23
Geneesmiddelen moeten soms gedurende een bepaalde tijd worden gebruikt om tot resultaten te leiden. Een dergelijke "kuur" kan in beginsel niet worden afgemaakt met een ander geneesmiddel.
24
AstraZeneca schat deze percentages uitgedrukt in volume-aandelen op ongeveer [...]% en […]%. De omzetaandelen schat AstraZeneca op ongeveer […]% en […]%. Vierkante haken duiden op gegevens die wegens vertrouwelijkheid zijn verwijderd.
25
De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse Vereniging voor Ziekenhuisapothekers hebben aangegeven dat voor een aantal intramuraal verstrekte geneesmiddelen de volumes te klein zijn om rechtstreeks bij de producenten in te kopen. In die gevallen worden geneesmiddelen wel via de groothandel ingekocht.
26
29. In ziekenhuizen worden geneesmiddelen grotendeels afgeleverd in zogenaamde EAV’s (eenheidsafleververpakkingen). EAV’s zijn grootverpakkingen waarbij elke eenheid van het geneesmiddel los is verpakt. EAV’s zijn een initiatief van de NVZA teneinde de veiligheid en de kwaliteit van de intramurale geneesmiddelenvoorziening te vergroten.27
De
ziekenhuisapothekers en andere verantwoordelijken in ziekenhuizen zijn als gevolg van de individuele verpakkingen in staat geneesmiddelen centraal op naam van de patiënt toe te wijzen. Bij de individuele verpakking wordt er geen bijsluiter verstrekt aangezien de toediening onder toezicht plaatsvindt.2829
30. Niet alle geneesmiddelen die bestemd zijn voor intramuraal gebruik worden in EAV’s ingekocht. Dit is mede afhankelijk van het soort geneesmiddel en het systeem van het ziekenhuis.30
Geneesmiddelen worden ook voor het intramurale segment wel in publieksverpakkingen ingekocht. Met publieksverpakkingen worden doosjes of blisterverpakkingen met een variërend aantal eenheden en voorzien van een bijsluiter bedoeld. De wijze waarop het geneesmiddel voor de patiënt in het ziekenhuis is verpakt, is onder meer afhankelijk van de beschikbaarheid van EAV’s, van de verpakkingsfaciliteiten van het ziekenhuis en van de wens van het ziekenhuis.
31. Instellingen kopen net als ziekenhuizen bij voorkeur de geneesmiddelen in EAV/EAG-verpakkingen. Echter, in vergelijking met ziekenhuizen kopen instellingen meer
geneesmiddelen in publieksverpakkingen in. Extramurale patiënten krijgen geneesmiddelen vrijwel steeds afgeleverd in publieksverpakkingen.
2.4 De aangemelde overeenkomsten
32. AstraZeneca bestempelt in haar overeenkomsten de leveringen aan ziekenhuizen en openbare apotheken als intramurale leveringen indien de geneesmiddelen worden gebruikt door patiënten die in het ziekenhuis of de instelling zijn opgenomen.
27
Zie bijlage bij 1994/17: de “Richtlijn voor verpakkingen binnen het eenheidsafleveringssysteem” van de NVZA, 2e uitgave, 1993.
28
Behalve Nederland, België en de Verenigde Staten zijn er geen andere landen die een dergelijk verpakkingswijze kennen.
29
Geneesmiddelen worden ook wel in zogenaamde Eenheidsafleveringsgeschikte verpakkingen (EAG) afgeleverd. EAGs zijn in beginsel gelijk aan EAVs maar zij wijken op een of meer detailpunten – bijvoorbeeld het aantal tabletten per strip of het aantal strips – af van de strikte EAV-criteria.
30
33. In de standaardovereenkomst, die AstraZeneca sluit met openbare apotheken voor levering van de geneesmiddelen met bijzondere korting, wordt het doorleveringsverbod als volgt verwoord:
“5. De met korting geleverde producten zijn uitsluitend bestemd voor gebruik in ziekenhuizen en verpleegtehuizen. Het is niet toegestaan de met korting geleverde producten af te leveren aan anderen dan aan patiënten die in instellingen zijn opgenomen.”
In de standaardovereenkomst tussen AstraZeneca en het ziekenhuis voor de levering van geneesmiddelen met bijzondere korting, luidt het doorleveringsverbod als volgt:
“4. Het is niet toegestaan de met korting geleverde producten via een eigen of in een ander ziekenhuis gevestigde openbare apotheek (“politheek”) extramuraal af te leveren.”
34. AstraZeneca heeft in haar ontheffingsaanvraag aangegeven dat de bijzondere kortingen voor ziekenhuizen en openbare apothekers31
uitsluitend worden verleend op specialités bestemd voor intramuraal gebruik. Om te waarborgen dat de bijzondere kortingen ook daadwerkelijk beperkt blijven tot het intramurale segment worden de doorleveringsverboden in die overeenkomsten opgenomen. Ziekenhuizen mogen derhalve wel geneesmiddelen van AstraZeneca extramuraal afleveren maar dan berekent AstraZeneca een andere, hogere prijs. Er geldt kort gezegd dus een andere prijs voor hetzelfde product naar gelang de bestemming ervan. Deze dubbele prijsstelling wordt mogelijk gemaakt door middel van het opgelegde verbod voor de intramurale inkopers om geneesmiddelen niet tegen de lagere prijs door te leveren.
35. Volgens AstraZeneca gaat het naar schatting om ongeveer […]*
overeenkomsten met ziekenhuizen die (mede) inkopen voor […] instellingen en om […] overeenkomsten met openbare apothekers die voor intramuraal gebruik leveren aan ongeveer […] instellingen. De overeenkomsten worden doorgaans aangegaan voor één of, in enkele gevallen, voor twee jaar. Het gaat hierbij steeds om die geneesmiddelen van AstraZeneca die zowel intra- als extramuraal worden gebruikt. In ieder geval gaat het om het geneesmiddel Losec.32
36. De bijzondere kortingen gelden dus exclusief voor intramuraal gebruik en zijn aanzienlijk hoger dan de kortingen die worden verleend aan de groothandels voor extramuraal gebruik.
31
De hoogte van de bijzondere kortingen voor openbare apothekers die ten behoeve van instellingen geneesmiddelen bij AstraZeneca inkopen is vergelijkbaar met de hoogte van de bijzondere kortingen die de ziekenhuizen krijgen.
*
Vierkante haken duiden op gegevens die wegens vertrouwelijkheid zijn verwijderd dan wel waarvoor in plaats van de vertrouwelijke informatie een alternatieve tekst is opgenomen.
32
De bijzondere kortingen zijn gemiddeld [35-55]%33
maar kunnen oplopen tot [≥80]% terwijl de kortingen die AstraZeneca verleent aan de groothandels voor geneesmiddelen bestemd voor extramuraal gebruik tussen [0-20]% bedragen. Voor het voor AstraZeneca belangrijke geneesmiddel Losec bedroeg de bandbreedte van de verleende kortingen over 2001 volgens haar eigen opgaaf [≥80]%.
37. Het grote verschil in kortingen tussen specialités voor het intramurale segment en specialités voor het extramurale segment komt voort uit het streven om het voorschrijfgedrag van medisch specialisten te beïnvloeden. Vaak krijgt een patiënt na ontslag uit het ziekenhuis of de instelling door de huisarts dezelfde geneesmiddelen voorgeschreven als eerder in het ziekenhuis of de instelling voorgeschreven door de medisch specialist.34
Vanwege dit eerder genoemde uitstralingseffect zijn de producenten bereid voor specialités die zowel
intramuraal als extramuraal worden gebruikt – en waarvoor dus het uitstralingseffect geldt – hoge kortingen te verlenen aan de intramurale inkopers.35
38. Ten aanzien van specialités waarvan de octrooibescherming is verlopen, is het beleid van producenten divers. De aanwezigheid van generieke geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof kan er toe leiden dat het uitstralingseffect vermindert als gevolg van generieke
substitutie. De producent zal dan geen of een verminderde prikkel hebben om bijzondere kortingen te geven.36
Anderzijds kan het zijn dat de producent nog enige tijd kan profiteren van de reputatie van het merkproduct. In dat geval is het behouden van de binding met de medisch specialisten dermate van belang dat toch bijzondere kortingen worden verstrekt.
33
Bij brief van haar advocaat d.d. 16 augustus 2001 heeft AstraZeneca aangegeven dat het om een percentage van ongeveer [35 –55]% gaat. Later, bij brief van haar advocaat d.d. 20 februari 2002, heeft AstraZeneca aangegeven dat het gemiddeld kortingspercentage [35 –55]% bedraagt.
34
Van ‘in de pen van de specialist’ naar ‘in de pen van de huisarts’. Zie ook ‘Een helder recept’, Bevindingen en adviezen van de Begeleidingscommissie Uitvoering Geneesmiddelenbeleid, Den Haag, oktober 1999, p. 29-30.
35
Voor unieke specialités, dat wil zeggen geneesmiddelen waarvoor geen alternatieven beschikbaar zijn, die zowel intramuraal als extramuraal worden verstrekt, worden deze hoge kortingen niet gegeven. Het product ondervindt immers toch geen concurrentie van andere producten.
36
3 Standpunt AstraZeneca
3.1 Artikel 6 Mededingingswet
39. AstraZeneca is primair van mening dat de aangemelde overeenkomsten niet onder het verbod van artikel 6 Mw vallen. Zij geeft aan dat er sprake is van twee verschillende productmarkten te weten (i) de productie en levering van geneesmiddelen ten behoeve van het intramurale segment en (ii) de productie en levering van geneesmiddelen ten behoeve van het extramurale segment. De mededingingsafspraken, die betrekking hebben op
geneesmiddelen die worden geleverd op de intramurale markt kunnen de mededinging op de extramurale markt daarom niet beperken, aldus AstraZeneca. Zij voert daartoe een aantal omstandigheden aan (zie hieronder) en verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar een aantal beschikkingen van de Europese Commissie van de EG (hierna: de Commissie).37
3.2 De relevante markten
40. Er is volgens AstraZeneca sprake van twee verschillende productmarkten nu de
geneesmiddelen ten behoeve van intramurale afnemers verschillen in gebruik, kenmerken en prijs in vergelijking met de geneesmiddelen ten behoeve van extramurale afnemers.
AstraZeneca wijst voorts op verschillen in regelgeving zoals de intramurale en de extramurale geldstromen en de Regeling administratievoorschriften farmaceutische hulp.
41. Voorts geeft AstraZeneca aan dat er voor ziekenhuisapotheken en openbare apotheken verschillende normen gelden: de Ziekenhuisapotheeknorm (hierna: ZAN) zoals vastgesteld door de NVZA, respectievelijk de Nederlandse Apotheeknorm (hierna: NAN) zoals
vastgesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP).
42. AstraZeneca licht het genoemde verschil in kenmerken toe aan de hand van de verschillen in verpakkingen. De geneesmiddelen voor intramuraal gebruik worden afgeleverd in
zogenaamde eenheidsafleververpakkingen (EAV) terwijl de geneesmiddelen voor extramuraal gebruik worden afgeleverd in publieksverpakkingen (blistervorm met strips en bijsluiters). Het genoemde prijsverschil tussen de geneesmiddelen voor intramuraal gebruik enerzijds en voor extramuraal gebruik anderzijds bevestigt volgens AstraZeneca uitdrukkelijk het verschil tussen deze afnemersgroepen. Ten slotte wijst AstraZeneca op de verschillen tussen de
37
contractpartners op de verschillende segmenten. Zij geeft onder meer aan dat het aantal contractspartijen op het intramurale segment ongeveer 100 bedraagt terwijl het aantal contractspartijen op het extramurale segment een stuk lager is.38
3.3 Artikel 17 Mededingingswet
43. Subsidiair, indien de aangemelde overeenkomsten toch geacht worden in strijd te zijn met het verbod van artikel 6 Mw, is AstraZeneca van mening dat aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 17 Mw is voldaan.
3.3.1 Verbetering productie of verdeling of bevordering technische/economische vooruitgang
44. Volgens AstraZeneca bevorderen de aangemelde overeenkomsten de distributie van goederen en de economische vooruitgang nu de geneesmiddelenvoorziening in Nederland gebaat is bij de levering van geneesmiddelen met hoge korting ten behoeve van intramurale patiënten. Indien de doorleveringsverboden moeten vervallen, zal AstraZeneca de bijzondere intramurale kortingen afschaffen en dat leidt tot een aanzienlijke kostenverhoging voor de ziekenhuizen, aldus AstraZeneca.
3.3.2 Billijk aandeel komt ten goede aan gebruikers
45. Een billijk aandeel van de uit de aangemelde overeenkomsten voortvloeiende voordelen komt volgens AstraZeneca de gebruikers ten goede, aangezien lage kosten voor intramuraal geleverde farmaceutische hulp via verlaagde ziektekostenpremies tot voordelen leiden voor alle premiebetalers.
3.3.3 Doorleveringsverboden zijn noodzakelijk
46. AstraZeneca geeft aan dat zij bijzondere kortingen voor intramuraal gebruik kan bieden vanwege het feit dat het volume van intramuraal gebruik relatief klein is. Slechts onder de voorwaarde dat de bijzondere kortingen uitsluitend de intramurale geneesmiddelen betreft, kan AstraZeneca de ziekenhuizen en verpleeghuizen de bijzondere kortingen bieden. Het in de aangemelde overeenkomsten gehanteerde doorleveringsverbod is volgens AstraZeneca nodig om ziekenhuizen en instellingen met bijzondere kortingen te kunnen leveren.
3.3.4 Voldoende restconcurrentie
38
47. Ten slotte wordt de concurrentie volgens AstraZeneca niet voor een wezenlijk deel van de betrokken markt uitgeschakeld, omdat prijsconcurrentie zowel op het intramurale segment, als op het extramurale segment aanwezig blijft. Bovendien is op het extramurale segment een ingrijpende vorm van prijsregulering aanwezig.
4 Zienswijze derden
4.1 Zienswijze NVZ/NVZA
48. De NVZ/NVZA zijn van mening dat er twee gescheiden productmarkten zijn, te weten een markt voor intramurale afnemers en een markt voor extramurale afnemers van
geneesmiddelen. Volgens NVZ/NVZA is sprake van een intramurale markt indien de directie van een ziekenhuis of een instelling de eindverantwoording voor de inkoop van
geneesmiddelen heeft. Er is sprake van een extramurale markt indien de patiënt de
eindverantwoordelijkheid voor de aanschaf van de geneesmiddelen heeft (ongeacht waar de patiënt zich bevindt).
49. Dit onderscheid geeft aanleiding voor verschillen in de wijze van distributie, de verpakkingsvorm en het aantal eenheden per verpakking. Ongeveer de helft van alle geneesmiddelen voor intramuraal gebruik hebben niet een orale toedieningsvorm maar betreffen infusen en injectievloeistoffen en dergelijke. Van de orale toedieningsvormen wordt ongeveer 90% in ziekenhuisverpakking aangeleverd, aldus NVZ/NVZA.39
Voor de
producenten is dit onderscheid in verpakkingen volgens NVZ/NVZA niet zo van belang maar wel voor de distributiekanalen.
50. Naast de genoemde verschillen wijkt de vergoeding voor de geneesmiddelen voor intramuraal gebruik af van die voor extramuraal gebruik. De openbare apotheker rekent maximaal de zogenaamde taxeprijs. Afhankelijk van de vergoeding betaalt de extramurale patiënt bij maar meestal wordt het volledige bedrag door de verzekering vergoed. De door de ziekenhuisapotheker aangeschafte geneesmiddelen komen ten laste van het
ziekenhuisbudget. Dit betekent dat de inkoopvoordelen ten gunste kunnen komen aan andere activiteiten van het ziekenhuis.
51. Voor ziekenhuizen is de prijs van de betreffende geneesmiddelen derhalve een belangrijke concurrentieparameter voor overigens vaak gelijkwaardige geneesmiddelen. Indien de bijzondere kortingen niet meer worden toegepast, vervalt deze parameter en zullen de specialisten zich bij hun geneesmiddelenkeuze meer laten leiden door de gunsten die de
39
farmaceutische industrie hen biedt, aldus NVZ/NVZA. De ziekenhuisapotheker kan dan door het wegvallen van het prijsargument geen tegenwicht meer bieden aan de voorschrijvende specialisten. Later heeft NVZ/NVZA aangegeven haar standpunt op dit punt te willen nuanceren in die zin dat bijzondere kortingen een belangrijk argument zijn en tegenwicht bieden aan de voorkeuren van de voorschrijvende specialisten. Bovendien gaat door het mogelijk wegvallen van kortingen de prijsconcurrentie en het inkoopvoordeel voor het ziekenhuis verloren, aldus NVZ/NVZA.
52. Ten slotte hebben de NVZ/NVZA aandacht besteed aan de poliklinische apotheek. Aanvankelijk stelde de NVZ/NVZA de poliklinische apotheek voor als een door het
ziekenhuis geëxploiteerde openbare apotheek die aan extramurale afnemers geneesmiddelen levert. Later heeft NVZ/NVZA haar standpunt genuanceerd in die zin dat een poliklinische apotheek op basis van verschillende soorten van afspraken met een ziekenhuis verbonden kan zijn en derhalve (in beginsel) niet door het ziekenhuis wordt geëxploiteerd.
53. De relevante wet- en regelgeving stellen zodanige eisen aan de exploitatie van een
poliklinische apotheek dat het volgens NVZ/NVZA weinig voordelen voor ziekenhuizen biedt om naast een volledig geoutilleerde ziekenhuisapotheek ook nog een volledig geoutilleerde poliklinische apotheek te exploiteren. Ook ontbreekt volgens NVZ/NVZA de commerciële prikkel om op een extramurale markt in concurrentie te treden met andere aanbieders nu overschrijding van het budget door deze inkomsten door nieuwe tariefbeschikkingen van het CTG zullen worden gecompenseerd.
54. Het voorgaande leidt er volgens NVZ/NVZA toe dat sprake is van verschillende markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik enerzijds en
extramuraal gebruik anderzijds. Als gevolg van deze verschillende markten vormt de korting op geneesmiddelen voor de intramurale markt geen beperking van de mededinging, aldus NVZ/NVZA.
4.2 Zienswijze X
55. Volgens X kan men niet spreken van twee aparte markten, in die zin dat een aparte markt van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik kan worden onderscheiden van een markt van geneesmiddelen voor extramuraal gebruik. Daarvoor heeft X een aantal argumenten naar voren gebracht.
56. Voorop staat dat het op beide segmenten om hetzelfde product, te weten het betreffende geneesmiddel met dezelfde toepassing, gaat. In dit kader geeft X aan dat het
medische specialist is noodzakelijk om het geneesmiddel succesvol op de markt te kunnen brengen. Het intramurale segment (de medisch specialisten) vervult zogezegd een
poortwachtersfunctie.
57. De verpakkingen voor intra- en extramurale geneesmiddelen kunnen volgens X in de regel gelijk zijn. Indien een geneesmiddel in ziekenhuisverpakking wordt aangeleverd, zijn er veel praktische belemmeringen om de geneesmiddelen extramuraal af te leveren. De
ziekenhuisverpakkingen zijn ook aanmerkelijk duurder dan normale verpakkingen. Niet alle geneesmiddelen bestemd voor intramuraal gebruik worden echter in ziekenhuisverpakkingen ingekocht. Naar schatting van X gaat het om 40% van de aan de ziekenhuizen geleverde geneesmiddelen. De ziekenhuisapotheker kiest tussen geneesmiddelen in
ziekenhuisverpakkingen of in gewone verpakkingen afhankelijk van het ‘systeem’ van het ziekenhuis. Sommige ziekenhuizen beschikken bijvoorbeeld over eigen
verpakkingsapparatuur. Instellingen gebruiken volgens X geneesmiddelen in normale verpakkingen.
5 Beoordeling
5.1 Toepasselijkheid van artikel 6 Mw
58. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
59. Blijkens hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mw dient voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europese beschikkingspraktijk en de jurisprudentie als leidraad.40
5.1.1 Overeenkomsten tussen ondernemingen
60. AstraZeneca is een onderneming aangezien zij een economische activiteit uitoefent, bestaande uit onder andere de productie van en de handel in geneesmiddelen.
61. Openbare apothekers zijn ondernemingen in de zin van de Mw, aangezien zij een
zelfstandige economische activiteit uitoefenen, bestaande uit het inkopen en het afleveren van geneesmiddelen en/of hulpmiddelen aan de eindgebruikers, patiënten. Voor het leveren
40
van de farmaceutische zorg ontvangen zij een vergoeding van de patiënt en/of de verzekeraar.41
62. Ziekenhuizen zijn ondernemingen in de zin van de Mw aangezien ook zij zelfstandig economische activiteiten verrichten.42
Het ziekenhuis koopt in casu geneesmiddelen in en biedt vervolgens farmaceutische hulp aan, waarvoor zij vergoedingen van verzekerden en verzekeraars ontvangt.
63. De standaardovereenkomsten die AstraZeneca sluit met ziekenhuizen en openbare
apothekers inzake de levering van geneesmiddelen zijn juridisch bindende overeenkomsten die onder de reikwijdte van artikel 6 Mw vallen.
5.1.2
Relevante markten
Relevante productmarkten
64. De relevante productmarkt betreft de goederen of diensten ten aanzien waarvan de
mededingingsrechtelijk te beoordelen gedragingen van de ondernemingen zich afspelen. In algemene zin geldt dat deze markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden beschouwd.43
Ook factoren aan de aanbodzijde spelen hierbij een rol.44
Voorts is van belang dat het bij de afbakening van de productmarkt gaat om een samenstel van de omstandigheden.45
41
Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 882/Amicon Zorgverzekeraar en zaak 407/Texincare en Tevic t. Amicon
Zorgverzekeraar, randnummer 51.
42
Zie ook het besluit van de d-g NMa van 5 juni 1998 in zaak 165, Sophia Ziekenhuis/De Weezenlanden. Overwogen werd dat ziekenhuizen ondernemingen zijn in de zin van de Mw, aangezien de activiteiten die zij tegen vergoeding verrichten economische activiteiten zijn.
43
Zie de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Mededeling van 7 december 1997, Pb. 1997 nr. C 372/5, randnummer 7.
44
Hof van Justitie, 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can t. Commissie, Jurispr. 1973, 245.
45
Therapeutische werking
65. De aangemelde overeenkomsten betreffen de verkoop van op recept te leveren
geneesmiddelen, meer specifiek: specialités. AstraZeneca is van mening dat de relevante productmarkt in casu de markt voor levering van geneesmiddelen voor intramuraal gebruik is. De voor ontheffing aangemelde overeenkomsten hebben uitsluitend betrekking op die markt, aldus Astra Zeneca. Een eventuele nadere onderverdeling naar therapeutische werking laat AstraZeneca achterwege.
66. Voorop staat dat voor de afbakening van de relevante productmarkt zowel de
vraagsubstitutie als de aanbodsubstitutie richtinggevend zijn. De vraagsubstitutie van geneesmiddelen zal met name afhangen van het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, met andere woorden van de therapeutische werking van de geneesmiddelen. Van belang is de functionele substitueerbaarheid tussen de geneesmiddelen uit het oogpunt van de voorschrijvers en/of verstrekkers (artsen respectievelijk apothekers)46
, aangezien zij – en niet de patiënten – de uiteindelijke productkeuze maken.
67. De Commissie heeft zich verschillende keren uitgelaten over de productmarkt(en) op het gebied van geneesmiddelen. In haar beschikkingspraktijk verwijst de Commissie naar de indeling van geneesmiddelen in therapeutische klassen volgens de “Anatomical Therapeutic Classification” (hierna: ATC) die door de Wereldgezondheidsorganisatie is erkend en wordt toegepast.47
Het derde ATC-niveau groepeert geneesmiddelen naar hun therapeutische indicaties en kan, aldus de Commissie, in beginsel dienen als marktomschrijving. In specifieke gevallen kan de marktafbakening echter enger of ruimer zijn dan het derde ATC-niveau.
68. Vanuit de vraagzijde bezien, kan in dit geval worden aangesloten bij de therapeutische werking van de geneesmiddelen. Een geneesmiddel met een andere therapeutische werking kan immers niet als vervangingsproduct functioneren. Ook vanuit de aanbodzijde bezien lijkt de markt in het onderhavige geval niet zodanig dat aannemelijk is dat de markt ruimer zou zijn.48
Voor de Nederlandse situatie kan naast aansluiting bij het derde ATC-niveau ook aansluiting worden gevonden bij het Geneesmiddelen Vergoedingen Systeem (GVS) nu dit
46
Zie randnummers 23 tot en met 25 van dit besluit.
47
Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 18 april 1994 in zaak IV/M.426, Rhone-Poulenc/Cooper;
beschikking van de Commissie van 26 februari 1999 in zaak IV/M.1403, Astra/Zeneca; en de beschikking van de Commissie van 8 mei 2000 in zaak IV/M.1846, Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham.
48
wettelijke systeem geneesmiddelen eveneens in categorieën van producten met dezelfde therapeutische werking clustert. Binnen een dergelijke categorie geldt voor alle middelen een vergoedingslimiet. Is een geneesmiddel duurder dan de limiet, dan dient de patiënt het verschil bij te betalen.
69. In het onderhavige geval is het niet noodzakelijk om alle relevante markten naar gelang de therapeutische werking van de specialités van AstraZeneca vast te stellen, aangezien dat de materiële beoordeling van de aangemelde overeenkomsten niet beïnvloedt (zie ook
randnummers 112 tot en met 115).
Intramuraal/extramuraal
70. De reikwijdte van een productmarkt kan mogelijk worden beperkt door het bestaan van verschillende groepen afnemers.49
De Commissie geeft in dit kader aan dat mogelijk een bepaalde groep afnemers van het betrokken product een engere, onderscheiden markt kan vormen indien een dergelijke groep aan prijsdiscriminatie onderworpen kan zijn.50
Gewoonlijk is prijsdiscriminatie naar categorie afnemers mogelijk wanneer (i) duidelijk onderscheiden kan worden tot welke categorie een individuele afnemer behoort en (ii) de handel tussen afnemers of arbitrage door derden niet mogelijk is.
71. Teneinde één en ander te kunnen beoordelen, zullen de belangrijkste factoren die partijen hebben aangedragen, te weten (1) het gebruik, (2) de kenmerken en (3) mogelijkheid tot arbitrage in de onderhavige situatie nader worden besproken.
(1) Het gebruik
72. AstraZeneca merkt op dat het mededingingsrechtelijke relevante onderscheid in gebruik is gelegen in de wijze waarop het product wordt ingezet, door welke afnemers en in welk commercieel en juridisch verband dat gebeurt.51
Volgens AstraZeneca gebruiken intramurale afnemers de geneesmiddelen namelijk anders dan extramurale afnemers. Onder intramurale afnemer verstaat AstraZeneca de ziekenhuisapotheker en die heeft bij de aankoop en
49
De Commissie heeft in haar beschikking van 18 april 1994 in zaak IV/M.426, Rhone-Poulenc/Cooper, bij de beschrijving van het Franse distributiesysteem van geneesmiddelen twee distributiekanalen onderscheiden: de patiënt kan zijn geneesmiddel krijgen via het ziekenhuis en via de openbare apotheek. De Commissie heeft zich echter niet uitgelaten over de vraag of er een aparte markt voor distributie van geneesmiddelen voor ziekenhuizen moest worden onderscheiden, aangezien dat het antwoord op de vraag of als gevolg van de concentratie een economische machtspositie zou ontstaan of worden versterkt niet beïnvloedde.
50
Zie Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt PbEG 97/C 372/03, randnummer 43.
51
aflevering van geneesmiddelen een aanvullende zorgfunctie; het is geen aparte onderneming met een eigen winstdoelstelling. De extramurale afnemer (de apotheker) is dat wel en deze biedt geen medische begeleiding bij de inname van de geneesmiddelen zoals door de ziekenhuisapotheker wordt gedaan. Op basis van deze verschillen in de wijze van gebruik van de geneesmiddelen moet volgens AstraZeneca worden geoordeeld dat sprake is van een voor de afbakening van de markt relevant verschil in gebruik.
73. Met AstraZeneca kan worden vastgesteld dat het gebruik van een product, in de zin van de wijze waarop het wordt gebruikt, door welke afnemers en in welke commercieel en juridisch verband dat gebeurt, een relevante factor is bij de afbakening van de relevante markt. In het onderhavige geval gaat het om die geneesmiddelen van AstraZeneca die zowel intramuraal als extramuraal worden gebruikt (zie ook randnummer 35). Op grond van het gebruik van de geneesmiddelen, dat wil zeggen de therapeutische werking, zijn de geneesmiddelen bestemd voor intramurale patiënten en de geneesmiddelen bestemd voor extramurale patiënten exact hetzelfde en dus volledig substitueerbaar.
74. Met betrekking tot de omstandigheden waaronder de geneesmiddelen worden gebruikt kan met AstraZeneca worden geconstateerd dat de intramurale omstandigheden afwijken van de extramurale omstandigheden. Echter, de vraag is of die afwijking van omstandigheden in casu mededingingsrechtelijk ook relevant is. Ook het feit dat de distributie al dan niet gebeurt door een commerciële tussenschakel lijkt vanuit de vraagzijde bezien daar geen verandering in te kunnen brengen. Vanuit de aanbodzijde bezien, kan worden volstaan met de constatering dat AstraZeneca, net als vrijwel alle andere producenten, beide segmenten belevert.
75. Op grond van het voorgaande is in het onderhavige geval een nadere onderverdeling op grond van het gebruik van de geneesmiddelen naar een intramurale markt enerzijds en een extramurale markt anderzijds niet zinvol.
(2) De kenmerken
76. Wat betreft de kenmerken kunnen de geneesmiddelen naar gelang de bestemming voor intramuraal dan wel voor extramuraal gebruik verschillen in verpakking. Geneesmiddelen die bestemd zijn voor extramuraal gebruik worden geleverd in publieksverpakkingen.
77. Vanuit de vraagzijde bezien, kan met partijen worden aangenomen dat er tussen de beide segmenten verschillen in wensen omtrent de verpakkingen bestaan. Vanuit de aanbodzijde bezien lijkt dit onderscheid evenwel van weinig waarde nu de meeste producenten, en in ieder geval AstraZeneca, verschillende wijzen van verpakken kunnen aanbieden en de verpakkingen ook aan de individuele wensen van de afnemers kunnen afstemmen. Soms leveren de producenten (of de importeurs) uitsluitend de geneesmiddelen terwijl de ziekenhuizen zelf dan wel derde bedrijven de verpakkingen verzorgen. De uiteindelijke verpakkingsvorm van geneesmiddelen bestemd voor intramurale patiënten varieert ook binnen het intramurale segment en is afhankelijk van de wens (en eventueel de
verpakkingsfaciliteiten) van de individuele ziekenhuizen en instellingen.
78. Uit het bovenstaande volgt dat op basis van de verpakkingen in casu niet kan worden geconcludeerd dat de verschillen die bestaan voor intramuraal gebruik enerzijds en voor extramuraal gebruik anderzijds zodanig zijn dat gesproken zou moeten worden van twee verschillende productmarkten.
(3) Mogelijkheid tot arbitrage52
(3a) Structuur van de markt (de distributie)
79. AstraZeneca en NVZ/NVZA geven aan dat de structuur van de vraag en het aanbod op de intramurale markt volledig verschilt van die op de extramurale markt. Op de intramurale markt contracteren de producenten rechtstreeks met de intramurale afnemers. Het aantal afnemers op het intramurale segment bedraagt ongeveer 100. Op het extramurale segment verkopen de producenten aan de groothandels waarvan er 3 volgesorteerd zijn en een overig (klein) aantal niet volgesorteerd is.
80. Met AstraZeneca en NVZ/NVZA kan worden aangenomen dat de afnemers op het intramurale segment thans nog verschillen van de afnemers op het extramurale segment. Echter als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet Oudkerk zullen deze verschillen geleidelijk aan verminderen nu de ziekenhuizen ook aan het extramurale segment kunnen leveren. Of op basis van verschillen tussen afnemers een afbakening van de relevante productmarkt gerechtvaardigd is, hangt in belangrijke mate af van de vraag in hoeverre arbitrage tussen de distributiekanalen mogelijk is. 53
(3b) Prijs
52
Met arbitrage wordt in het onderhavige geval gedoeld op de mogelijkheid van doorlevering tussen verschillende deelmarkten als gevolg van prijsverschillen die geen verband houden met kostenverschillen.
53
81. Partijen hebben voorts aangevoerd dat de prijzen van geneesmiddelen op het intramurale segment dermate verschillen van de prijzen op het extramurale segment dat niet gesproken kan worden van één productmarkt. Echter, het feit dat verschillende afnemers verschillende kortingen krijgen, hoeft niet te betekenen dat sprake is van verschillende productmarkten. Er kunnen immers factoren aanwezig zijn die maken dat producenten aan bepaalde afnemers hogere kortingen willen geven dan aan andere afnemers. In het onderhavige geval zijn de prijsverschillen veroorzaakt door het feit dat de producenten een zo groot mogelijk uitstralingseffect willen bereiken. Immers, de producenten hebben er belang bij om het voorschrijfgedrag van de medisch specialist te beïnvloeden en zij gebruiken daarvoor met name het prijsinstrument.
82. De cruciale vraag is echter waarom de prijsverschillen konden blijven bestaan. Onderzocht moet worden of er handel tussen de afnemers of "arbitrage door derden"54
mogelijk is. AstraZeneca geeft in dit kader aan dat deze handel binnen de bestaande regelgeving niet goed denkbaar is. Zij wijst hierbij naar de verschillen in financiering en de Regeling administratievoorschriften farmaceutische hulp.
(a) Geen wettelijke belemmeringen
83. In beginsel mogen alleen apothekers geneesmiddelen aan patiënten afleveren.55
Er zijn echter geen wettelijke belemmeringen voor openbare apothekers en ziekenhuisapothekers om de geneesmiddelen met bijzondere kortingen af te leveren aan extramurale patiënten. De openbare apotheker had deze mogelijkheid reeds voor de wijziging van artikel 13 WOG aangezien hij zowel intramuraal (aan de instellingen) als extramuraal kon leveren. De ziekenhuisapotheker leverde voor de wetswijziging alleen geneesmiddelen aan patiënten in het ziekenhuis en aan patiënten in bepaalde instellingen, maar mag zoals aangegeven sinds 1 april 2000 ook aan extramurale patiënten leveren.
(b) Geen technische belemmeringen
84. AstraZeneca heeft aangegeven dat de wetswijziging niet betekent dat de
ziekenhuisapotheken als openbare apotheken op de extramurale markt kunnen optreden: “Niet alleen administratief, maar ook organisatorisch en wat betreft personele bezetting moet in het ziekenhuis voor de aflevering aan poliklinische patiënten een afzonderlijke apotheek worden ingericht naast de eigenlijke ziekenhuisapotheek.” Daarbij verwijst zij naar
54
De Commissie gebruikt deze term in de Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt, PbEG C 372 van 9 december 1997 in randnummer 43.
55
de NAN- en de ZAN-normen in combinatie met het voor apothekers geldende “collegiale afleververbod”.
85. De NAN- en de ZAN-normen laten in beginsel voornoemde wederverkoop onverlet. Deze normen zijn kwaliteitsnormen die naar de opvatting van de beroepsgroepen dienen te gelden ingeval van extramurale respectievelijk intramurale aflevering van geneesmiddelen. Deze zelfreguleringsnormen betreffen de omstandigheden (bijvoorbeeld ten aanzien van de ruimte) en procedures waaraan de levering dient te voldoen. Het door AstraZeneca
aangehaalde "collegiale doorleveringsverbod" is voor deze zaak niet relevant. Dit verbod ziet namelijk op het afleveren van eigen bereidingen die zijn gemaakt door een andere apotheker dan de apotheker die de geneesmiddelen aan de patiënt geeft. Het ziet derhalve niet op geneesmiddelen die door geneesmiddelenproducenten zijn bereid. Het voornoemde collegiale afleververbod alsmede de NAN- en ZAN-normen staan er derhalve niet aan in de weg dat ziekenhuisapothekers de wettelijke mogelijkheid benutten om aan extramurale patiënten af te leveren.
(c) Geen feitelijke belemmeringen
86. De Regeling administratievoorschriften farmaceutische hulp beoogt de afwenteling van intramuraal verstrekte geneesmiddelen op extramurale geneesmiddelenfinanciering te voorkomen. Hiertoe bevat de Regeling een aantal administratievoorschriften die alle
personen en instellingen die farmaceutische hulp leveren, verplichten bij de aflevering van de geneesmiddelen een transparante administratie te voeren. Dit betekent dat ziekenhuizen en openbare apothekers separaat de werkelijke (netto inkoop-)kosten èn bruto-opbrengsten van enerzijds de intramuraal afgeleverde geneesmiddelen (voor ziekenhuizen nader te
onderscheiden in klinische leveringen en leveringen aan instellingen) en anderzijds de extramuraal afgeleverde geneesmiddelen dienen vast te leggen. De Regeling bepaalt niet waar de ingekochte geneesmiddelen kunnen worden afgeleverd en bevat derhalve geen verbod voor ziekenhuizen en openbare apotheken de geneesmiddelen die met bijzondere kortingen zijn verkregen aan extramurale patiënten af te leveren.
87. Het door AstraZeneca genoemde verschil in financiering speelt voor de afbakening van de relevante markt geen rol. Intramurale verstrekkingen worden gefinancierd uit het
ziekenhuisbudget of het budget van de instelling, terwijl extramurale verstrekkingen ten laste van de ziektekostenverzekering van de patiënt komen.
aangemerkt als extra inkomsten die volledig aan het ziekenhuis ten goede komen.56
De ontwikkelingen op dit terrein zijn thans nog pril. Zoals aangegeven zijn er, voor zover de NMa bekend, sinds de inwerkingtreding van de Wet Oudkerk enkele initiatieven van ziekenhuizen opgekomen. Er zijn in de toekomst meerdere initiatieven te verwachten.
89. Tenslotte zijn de standpunten van AstraZeneca tegenstrijdig te noemen nu zij enerzijds aangeeft dat arbitrage niet goed denkbaar is maar anderzijds toch een doorleveringsverbod oplegt. Als AstraZeneca daadwerkelijk van mening is dat arbitrage niet mogelijk is, zou zij haar doorleveringsverboden zonder moeite kunnen schrappen.
90. Op grond van het voorgaande kan in het onderhavige geval worden vastgesteld dat er geen wettelijke, technische of feitelijke belemmeringen zijn die aan arbitrage tussen het
intramurale segment en het extramurale segment in de weg staan. Integendeel, er bestaat een financiële prikkel voor ziekenhuizen om geneesmiddelen extramuraal af te leveren nu zij deze inkomsten volledig aan het budget kunnen toevoegen. Met betrekking tot de verschillen in prijs en structuur van de markt kan worden opgemerkt dat de thans nog bestaande verschillen zijn ontstaan in een situatie voor de inwerkingtreding van de Wet Oudkerk. Een verandering van de structuur van de markt heeft enige tijd nodig en wordt gehinderd door doorleveringsverboden. Er zijn geen wettelijke, technische en feitelijke belemmeringen meer anders dan de doorleveringsverboden van AstraZeneca.
Conclusie relevante productmarkt(en)
91. De conclusie is dat de relevante productmarkten in het onderhavige geval kunnen worden omschreven als de markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen die
vervolgens naar de therapeutische werking ervan een aparte productmarkt vormen. Er is geen aanleiding om een nader onderscheid te maken naar geneesmiddelen bestemd voor
intramuraal gebruik en geneesmiddelen bestemd voor extramuraal gebruik. In onderhavig geval is het niet nodig om de naar therapeutische werking te onderscheiden productmarkten ieder voor zich te identificeren aangezien dat de materiële beoordeling niet beïnvloedt (zie ook randnummers 112 tot en met 115).
Relevante geografische markt(en)
92. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
56
93. De Commissie is in haar beschikkingen steeds uitgegaan van nationale
geneesmiddelenmarkten ondanks de trend naar een Europese markt. De verkoop van geneesmiddelen wordt namelijk sterk beïnvloed door administratieve procedures die de bevoegde nationale instanties in de lidstaten hebben ingevoerd, of door het inkoopbeleid dat zij voeren. Hierdoor verschillen de prijzen van geneesmiddelen van lidstaat tot lidstaat. Bovendien wijst de Commissie op de grote verschillen op het gebied van strategie inzake merken, grootte van de verpakkingen en op het gebied van de distributiesystemen. Deze verschillen hebben tot gevolg dat de markt voor distributie van geneesmiddelen thans (nog) nationale kenmerken vertoont.
94. Ook in het onderhavige geval kan ervan worden uitgegaan dat op grond van onder andere nationale regelgeving, alsmede de benodigde investeringen in nationale distributiestelsels en marketingactiviteiten, de markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen niet ruimer zijn dan Nederland. Voorts lijken de markten niet enger dan Nederland aangezien ziekenhuizen en openbare apothekers hun geneesmiddelen op nationaal niveau inkopen. Daarnaast zijn de belangrijkste aanbieders op nationale schaal actief. In onderhavige zaak wordt daarom uitgegaan van Nederlandse markten voor de productie en verkoop van geneesmiddelen.
5.1.3 Mededingingsbeperkingen
95. De aangemelde overeenkomsten bepalen dat de met bijzondere kortingen verkregen geneesmiddelen uitsluitend intramuraal, aan patiënten in ziekenhuizen en instellingen, mogen worden afgeleverd. Ziekenhuizen en openbare apothekers mogen deze met bijzondere kortingen verkregen geneesmiddelen derhalve niet afleveren aan extramurale patiënten en aan andere openbare apothekers of poliklinische apotheken die extramuraal geneesmiddelen afleveren. Voor de toepassing van artikel 6 Mw moet onderzocht worden of de mededinging, welke door artikel 6 Mw wordt beschermd, op de markten voor de
productie en verkoop van geneesmiddelen door het voornoemde verbod op extramurale aflevering wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
96. AstraZeneca heeft in haar ontheffingsverzoek aangegeven dat het doel van het verbod op extramurale aflevering is de hoge kortingen aan intramurale afnemers in stand te houden: “Slechts onder de voorwaarde dat de bijzondere kortingen uitsluitend de intramuraal gebruikte geneesmiddelen betreffen, kan AstraZeneca de ziekenhuizen en verpleeghuizen geneesmiddelen leveren met bijzondere korting”.
81, eerste lid, sub c EG-Verdrag als voorbeeld van verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen “het verdelen van de markten of de
voorzieningsbronnen”. Artikel 6 Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag.
98. Tevens wordt verwezen naar artikel 4, onder b, van EG-verordening 2790/1999, betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, (hierna: Verordening Verticalen).57
Hierin is bepaald dat verticale overeenkomsten, waaronder doorleveringsverboden, niet van de in deze verordening voorziene vrijstelling van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag gebruik kunnen maken, indien zij direct of indirect tot doel hebben het gebied waarin of de klanten waaraan de afnemer de goederen of diensten mag verkopen, beperkt.58
Deze
verbodsbepaling uit de Verordening Verticalen is nader uitgewerkt in de Richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (hierna: Richtsnoeren Verticalen). Ingevolge randnummer 49 van de Richtsnoeren Verticalen vormen de beperkingen genoemd in artikel 4, onder b, Verordening Verticalen een hard-core restrictie. Nadrukkelijk wordt vermeld dat het hierbij niet alleen kan gaan om marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden, maar ook om marktverdeling door middel van toewijzing van categorieën van klanten.
99. Verwezen wordt naar de beschikking van de Commissie in de zaak IV/COMP-36.957/F3 - GlaxoWellcome van 8 mei 2001.59
In deze zaak sprak de Commissie zich uit over het
ontheffingsverzoek van GlaxoWellcome S.A. (Glaxo) betreffende doorleveringsverboden voor Spaanse groothandelaren. Glaxo verdeelde de markt door middel van de
doorleveringsverboden teneinde een dubbele prijsstelling voor geneesmiddelen naar gelang de geneesmiddelen al dan niet bestemd waren voor de Spaanse markt te kunnen toepassen. Glaxo verbood kort gezegd de Spaanse groothandelaren om geneesmiddelen tegen de lagere, Spaanse prijzen aan buitenlandse afnemers door te leveren. Indien zij de geneesmiddelen aan niet-Spaanse afnemers leverden, moesten zij een hogere prijs betalen. Zij voerde ter rechtvaardiging een aantal argumenten aan waaronder het argument dat de dubbele prijsstelling nodig was teneinde haar in staat te stellen om geneesmiddelen te ontwikkelen. De Commissie verwierp deze argumenten en oordeelde dat een systeem van dubbele prijsstelling altijd aangemerkt wordt als een systeem dat de mededinging "per definitie" beperkt en in beginsel ook niet voor een ontheffing in aanmerking komt.60
57
Verordening van de Commissie van 22 december 1999, PbEG 1999, L 336/21.
58
Dit is één van de zogeheten “hard-core” -restricties.
59
Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302, 17 november 2001.
60
100. Ten slotte kan worden verwezen naar de jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie EG waarin bij herhaling is geoordeeld dat bepalingen die de markten verdelen of de afzet controleren naar hun aard een beperking van de mededinging vormen, en derhalve in strijd zijn met het verbod van artikel 81 EG-Verdrag.61
Argumenten AstraZeneca
101. Volgens AstraZeneca zijn de verboden voor ziekenhuisapothekers en openbare apothekers om de producten met bijzondere kortingen door te leveren op het extramurale segment niet mededingingsbeperkend aangezien zij slechts daarmee de rol van ziekenhuizen en de instellingen als eindgebruiker van de geneesmiddelen bevestigt. Zij verwijst daarbij naar het besluit in zaak 1715/Libertel: Mantelovereenkomst.62
102. Voorts verwijst AstraZeneca naar het besluit van de Commissie in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers.63
AstraZeneca geeft aan dat de werkzaamheden van de afnemers in die zaak niet op arbitrage gericht waren zodat de contractuele beperkingen op doorlevering volgens de Commissie in de praktijk geen belemmering van de mededinging vormden. Nu de werkzaamheden van de ziekenhuisapothekers en openbare apothekers ook niet zijn gericht op arbitrage kunnen de doorleveringsverboden ook in het onderhavige geval niet worden aangemerkt als merkbare beperking van de mededinging, aldus AstraZeneca.
Beoordeling
(1) Marktverdeling
103. Zoals in randnummer 20 en randnummer 127 wordt opgemerkt, beoogt de wijziging van artikel 13 WOG om ziekenhuizen in concurrentie te laten treden met openbare apotheken.64
Ziekenhuizen kunnen als gevolg van deze wijziging net als openbare apothekers aan zowel intramurale als extramurale afnemers geneesmiddelen afleveren. In de Memorie van
61
Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEG in zaak 319/82, Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est/Kerpen en Kerpen, Jur. 1983, 4173, r.o. 6; het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94,
European Night Services, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136.
62
Besluit van de d-g NMa d.d. 21 november 2000.
63
Beschikking van de Commissie van 22 juli 1980 in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers, PbEG L 233 van 4 september 1980.
64
Toelichting is bepaald dat als uitgangspunten voor de wijziging gelden het bevorderen van concurrentie, vernieuwingsimpulsen en efficiency.65
104. Er kan, gelet op factoren als uitstralingseffect en kwantiteitskortingen, sprake zijn van verschillen in korting tussen de beide segmenten. Dat verschil zou een economische prikkel kunnen geven voor de intramurale inkopers om de door hen ingekochte geneesmiddelen door te leveren op het extramurale segment. Het opgelegde verbod beperkt de intramurale afnemers van AstraZeneca echter in hun vrijheid om de ingekochte geneesmiddelen voor de lagere prijzen af te leveren op het extramurale segment. In de mate waarin de
doorleveringsverboden de prijzen voor de geneesmiddelen die worden doorgeleverd aan het extramurale segment duurder en bijgevolg economisch minder interessant maken, kan het beleid van AstraZeneca worden gelijkgesteld met de systemen van marktverdeling en dubbele prijsstelling van het type die in de beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et Chandon en IV/32.186-Gosme/Martell -DMP66
werden verboden.
105. Zoals is aangegeven, zijn er op dit moment ook producenten die bijzondere kortingen geven aan de intramurale inkopers zonder dat zij dat koppelen aan een verbod om de
geneesmiddelen voor de lagere prijzen door te leveren. Een verklaring hiervoor kan enerzijds gelegen zijn in het feit dat AstraZeneca mogelijk verder gaat in haar kortingenbeleid
aangezien zij wel bijzondere kortingen heeft gegeven van [≥80]% van de prijs die zij op het extramurale segment in rekening brengt. Anderzijds kan een verklaring voor het gedrag van de andere producenten ook gelegen zijn in het feit dat op dit moment nog sprake is van een overgangssituatie waarin de ziekenhuizen zich oriënteren op hun nieuwe mogelijkheden. Dit neemt niet weg dat de doorleveringsverboden van AstraZeneca tot instandhouding van de vanouds bestaande afzonderlijke segmenten leidt en daarmee de door de wetgever gewilde nieuwe concurrentiemogelijkheden blokkeert.67
65
Kamerstukken II, 1996-1997, 25408, nr. 3, pagina 1. Ook wordt in de memorie van toelichting expliciet aangegeven dat met de intrekking van het wettelijke vastgelegde primaat van de gevestigde apotheker in artikel 13 WOG aansluiting wordt gezocht bij de Mededingingswet.
66
Beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et Chandon d.d. 27 november 1981 overweging 11 en IV/32.186-Gosme/Martell -DMP d.d. 15 mei 1991 overwegingen 19 en 32.
67
106. De Commissie heeft in verschillende zaken aangegeven dat het verdelen van de markten een ernstige schending van de mededingingsregels vormt.68
Ook in de Richtsnoeren Verticalen geeft de Commissie in de randnummers 113 en 114 aan dat het verdelen van markten door middel van wederverkoopbeperkingen betreffende de klantenkring kan leiden tot negatieve effecten op de mededinging. Het belangrijkste negatieve effect is volgens de Commissie het feit dat aldus de intrabrand-concurrentie wordt beperkt. Dit kan de producent helpen om de markt te verdelen en een stelsel van dubbele prijsstelling toe te passen, aldus de Commissie.
(2) Beperking van toegang tot de markt(en) door nieuwe marktdeelnemers
107. Het doorleveringsverbod heeft voorts gevolgen ten aanzien van de
toetredingsmogelijkheden. Kenmerkend voor de geneesmiddelenmarkten zijn de reeds hoge toetredingsbarrières zoals (i) de hoge onderzoeks- en ontwikkelingskosten voor specialités, (ii) registratieprocedures, (iii) de relatief korte terugverdientermijn69
en (iv) de economies of scale. Door de hoge kortingen (soms oplopend tot [≥80]%!) op het intramurale segment toe te passen, wordt het voor eventuele toetreders moeilijker zo niet onmogelijk om toegang tot het intramurale segment te krijgen. Immers, de bijzondere kortingen (en zeker als die zoals AstraZeneca aangeeft ook [≥80]% kunnen beslaan) zijn voor nieuwkomers nauwelijks aan te bieden. Daardoor wordt de toegang tot het intramurale segment (de poortwachter) ernstig bemoeilijkt. Het geen of onvoldoende toegang hebben tot het intramurale segment heeft tot gevolg dat succesvol toetreden tot de markt, zowel door producenten van andere specialités met dezelfde therapeutische werking als voor producenten van generieke geneesmiddelen, niet goed denkbaar is.70
108. AstraZeneca verwijst naar het besluit in zaak 1715/Libertel: Mantelovereenkomst.71
Echter, niet kan worden gesteld dat de positie van ziekenhuizen en openbare apothekers gelijk is of
68
Zie bijvoorbeeld wat betreft marktverdeling en prijsdiscriminerende maatregelen in de farmaceutische industrie XXVe Verslag over het mededingingsbeleid - COM 96 126, pagina 27 en 28. Het betrof in casu een prijsdiscriminerende maatregel van Organon waarbij onderscheid werd gemaakt tussen pillen die bestemd waren voor het Verenigd Koninkrijk en die welke bestemd waren voor export. Zie voorts Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302 van 17 november 2001. In laatstgenoemde zaak is de commissie tot de conclusie gekomen dat het systeem van dubbele prijsstelling van geneesmiddelen van Glaxo een onacceptabele beperking van de mededinging opleverde. Dubbele prijsstelling beperkt per definitie de mededinging en komt dan ook niet voor ontheffing in aanmerking.
69
De looptijd van een octrooi vanaf daadwerkelijk op de markt brengen tot afloop zou gemiddeld 8,3 jaar belopen.
70
Vergelijk ook de situatie genoemd in randnummer 130 met betrekking tot de door AstraZeneca geuite afschaffing van de kortingen op haar product Losec. Hiermee werd een toetredingsbelemmering voor het concurrerende product Pantozol weggenomen.
71
